臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第638號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第638號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

馬振明

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第85號中華民國100 年3 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第6752號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、馬振明前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年7 月27日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於98年8 月5 日以98年度戒毒偵字第296 號不起訴處分確定。詎仍未戒絕毒癮，於前開強制戒治釋放5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年9 月14日10、11時許，在高雄火車站前某網咖店內，以將海洛因及甲基安非他命置於鋁箔紙上，燒烤產生煙霧再予吸入之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於99年9 月15日20時許，在高雄市楠梓區○○○街236 號「凱莉都汽車旅館」215 號前為警查獲，當場於馬振明身上扣得摻有海洛因而無法析離之香菸1 支，又在其駕駛之車牌號碼1990-GS 號自用小客車內，查獲藏放在茶葉罐之海洛因2 包（包裝內海洛因驗後淨重2.45公克，含包裝袋）、含有無法析離之海洛因粉末殘渣袋1 包（內含殘渣袋9 包，殘渣袋內明顯殘留之海洛因驗後合計淨重0.022 公克）及第二級毒品甲基安非他命晶體1 包（驗後淨重2.848 公克，含包裝袋），又經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。

二、案經高雄市政府警察局新興分局及南部地區巡防局第六海岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。

1、卷附毒品鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然法務部調查局係臺灣高等法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開毒品鑑定書，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。

2、卷附尿液檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然高雄市立凱旋醫院係臺灣高雄地方法院檢察署關於施用毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」足參，則上開尿液檢驗報告，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。

3、卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，係原審法院委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，應有證據能力。

㈣、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官於本院、被告於原審調查上開書證時，就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均認得為證據。

二、被告馬振明經本院合法傳喚，未於審判期日到庭。惟被告上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其於偵查及原審坦承不諱，並有扣案之摻有海洛因而無法析離之香菸1 支、海洛因3 包（其中2 包內含之海洛因驗後合計淨重2.45公克，其餘1 包內含海洛因殘渣袋9 包，殘渣袋內明顯殘留之海洛因驗後合計淨重0.022 公克，均含包裝袋）、甲基安非他命晶體1 包（驗後淨重為2.848 公克，含包裝袋），及卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐。而被告為警查獲所採集之尿液，經送驗結果均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院99年11月4 日濫用藥物尿液檢驗報告及警方尿液採證代碼表可憑（見偵卷第130、135 頁）；又扣案上開海洛因及香煙，均經檢出海洛因成分及陽性反應，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年10月25日調科壹字第09923023910 號鑑定書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年2 月1 日編號00000-000 號、00000-000號檢驗報告（見偵卷第129 頁，原審卷第18、19頁），另扣案上開甲基安非他命晶體，亦經檢出甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年2 月1 日編號00000-000 號檢驗報告（見原審卷第17頁），足徵本件事證明確，被告有上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，均堪以認定。又查被告有如上開事實欄所載之施用毒品強制戒治完畢釋放之紀錄（參卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），其於上開強制戒治釋放後5 年以內，再犯本件施用毒品案件，自應依法論科。

三、查海洛因、甲基安非他命，分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，核被告馬振明上開行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告因施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命，並進而施用，其持有之低度行為均為施用之高度行為吸收，均不另論罪。另被告以一施用行為，同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，應從重之施用第一級毒品罪處斷。至於起訴書所載被告是否得依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑部分，則經檢察官於原審提出100 年度蒞字第953 號補充理由書敘明被告前所供出毒品來源，僅有行動電話號碼資料，並無任何相關追蹤線索，亦查無其他檢警據以破獲上手之情事等詞（見原審卷第39頁），並提出相關資料在卷可按，是本件尚與毒品危害防制條例第17條第1 項所定「因而查獲其他正犯或共犯」要件不合，自無從依該條規定減輕或免除被告之刑，併此敘明。

四、原審據以論處被告馬振明罪刑，固非無見；惟查：

㈠、被告所犯上開施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，係屬想像競合犯，而從重之施用第一級毒品罪處斷（如上所述），然於判決第3 頁「科刑」部分，卻載「分別量處…，並定其應執行刑」等關於「數罪」之論述用語，自有未洽。

㈡、本件扣案之摻有海洛因而無法析離之香菸1 支，依法應併予宣告沒收銷燬（如後所述），原判決於「主文」欄雖有記載此部分之諭知，然於理由之「沒收」欄漏未敘明，致有主文與理由未合之不當。

五、公訴人上訴指摘原判決有上開不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告馬振明前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治，仍未能戒除毒癮，且曾有施用第一、二級毒品而經判處徒刑之紀錄（參卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表），仍再為本件施用毒品犯行，足見被告自制力不足，須以其他強制拘束自由方式為之，並考量本件查扣上開毒品之數量，被告犯後尚能坦承犯行之態度，其施用毒品係自我戕害之性質等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。末查扣案之海洛因3 包（其中2 包內含之海洛因驗後合計淨重2.45公克，其餘1 包內含海洛因殘渣袋9 包，殘渣袋內明顯殘留之海洛因驗後合計淨重0.022 公克，均含包裝袋）、摻有海洛因而無法析離之香菸1 支，均經鑑定係第一級毒品海洛因，及扣案之第二級毒品甲基安非他命晶體1 包（驗後淨重為2.848 公克，含包裝袋），亦經鑑定係第二級毒品甲基安非他命（均如上述），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。上開毒品之包裝袋及殘渣袋，因原係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，雖高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年2 月18日高醫附科字第1000000582號函（見原審卷第33之1 頁）稱「編號00000-000 檢驗報告所示殘餘粉末膠袋（殘渣袋）之驗前淨重，則已係確實刮取所有膠袋內殘留之明顯粉末後秤得之粉末總淨重」等詞，仍係僅就明顯殘留之粉末刮取，對於上述微量沾附之粉末勢難盡數析離，仍應與上開毒品一併沒收銷燬。而扣案毒品送鑑定耗損部分，既因鑑定而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。至於扣案之茶葉罐1 個，與被告所為上開施用毒品犯行無直接關聯，難認係屬供被告犯罪所用之物，自不予宣告沒收，附此敘明。

六、被告馬振明經合法傳喚，無正當理由，於本院審理期日不到庭（見本院卷第23、25頁之送達證書、刑事報到單），依據刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。