臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第759號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 100 年 08 月 15 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第759號上　訴　人
即　被　告　余宗恩
上　訴　人
即　被　告　陳素卿
前列二人共同
選任辯護人　丁玉雯　律師
上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第744 號中華民國100 年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第3113號、第5777號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於余宗恩、陳素卿部分，均撤銷。
余宗恩共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣柒萬伍仟元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳素卿共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣柒萬伍仟元，有期徒刑如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、余宗恩係億騏企業有限公司（下稱億騏公司）之負責人，余宗恩之妻陳素卿、王素芬（另經檢察官為緩起訴處分）係億騏公司之股東兼會計，黃金松（另行通緝中）係財團法人私立六合老人養護中心（下稱六合養護中心）之負責人，為從事業務之人，均為商業會計法所稱之商業負責人及經辦會計人員。渠等於民國89年知悉六合養護中心準備向內政部申請90年度推展社會福利服務（老人福利）補助計畫，竟共同基於業務上登載不實及詐欺之犯意聯絡，於90年間某日，在高雄市○○路夏綠地餐廳內，黃金松向陳素卿、王素芬表示，六合養護中心即將向內政部申請辦公、空調等設備之開辦設備費之補助，需要廠商提供估價資料，倘億騏公司能接受事先出具概算表高估各項設備費用，交由黃金松向內政部申請高額之開辦設備補助費用，事後六合養護中心向政府請款後，僅支付億騏公司統一發票面額之70% 等條件，黃金松則可將此案交由億騏公司承辦。陳素卿、王素芬返回億騏公司後隨即與余宗恩討論，共同決定同意黃金松所開出條件，參與辦理六合養護中心之開辦設備費案。余宗恩、陳素卿、王素芬等人明知其等所估價之各項辦公設備經費未達渠等所估價之費用新台幣（下同）3998萬3724元，竟仍於90年8 月16日在「財團法人六合養護中心開辦設施設備申請補助計畫書」之概算表上虛偽填載總估價金額為3998萬3724元，交由黃金松，黃金松並指示其不知情之會計嚴玉芬依之繕打後，持以向屏東縣政府轉送內政部申請較高額之補助，致內政部初審及複審之審查委員陷於錯誤，而於90年8 月20日初審及同年9 月7 日複審後決議：「同意按內政部90年度推展社會福利服務（老人福利）補助項目及基準：第參項第一款第㈢目第3 次開辦設施設備之規定，補助貳仟柒佰玖拾捌萬元整，申請單位自籌比率為30% 。本案應由核轉機關屏東縣政府督導」，足生損害於內政部審查補助經費之正確性，內政部旋於同年9 月11日簽准補助，並於同年10月4 日函復屏東縣政府同意補助六合養護中心開辦設施設備費2798萬元（事後六合養護中心領取2797萬9000元）。旋於90年10月間，黃金松與余宗恩、陳素卿、王素芬協議辦理「形式」之公開招標，黃金松事先洩露底價予億騏公司，同時要求億騏公司借用他公司牌照，使六合養護中心辦理「形式」上政府採購法案件能進行順遂，陳素卿、王素芬則借用鮑慶華之妻陳美燕擔任負責人之常慶儀器有限公司（下稱常慶公司）、蘇德茂之崙得儀器股份有限公司（下稱崙得公司）、余玉寶之同億機械行亞護開發股份有限公司（下稱亞護公司）等公司執照影本、營利事業登記證影本及公司大小章等資料陪標，余宗恩並於90年11月2 日指示黃裕荃、王素芬分別填製億騏公司、亞護公司「廠商共同協議書」，由黃裕荃持往臺灣高雄地方法院公證處辦理公證後，再由王素芬交予六合養護中心黃金松辦理「形式招標」，於90年11月9 日開標結果，果由億騏公司得標，黃金松隨即於90年11月10日與余宗恩簽訂設備購置案之合約書，由億騏公司與榮勁企業行共同辦理六合養護中心開辦設施設備之採購案。
二、黃金松另於90年11月間，在辦理上揭開辦設備補助之單據核銷時，指示億騏公司余宗恩、陳素卿、王素芬、榮勁企業行負責人許桐諭（另經檢察官為緩起訴處分）填載內容不實之發票金額，余宗恩、陳素卿、王素芬明知六合養護中心未實際支付億騏公司208 萬3900元、17萬330 元及2090萬5770元，仍於90年11月間，在開立予六合養護中心如附表編號1、2、3 所示統一發票之會計憑證上，虛偽填載上述金額，並記入帳冊內，而許桐諭明知六合養護中心未實際支付榮勁企業行233 萬元，仍於90年11月18日，於如附表編號4 所示統一發票之會計憑證上，虛偽填載233 萬元，黃金松再依據上開發票金額70% 之金額，支付億騏公司及榮勁公司（事後黃金松尚積欠余宗恩、許桐諭部分款項），並持上揭統一發票向屏東縣政府辦理核銷而行使之，黃金松等人以上開方式共同向內政部詐得839 萬3700元（六合養護中心核銷補助經費2797萬9000元－應支付廠商70% 金額1958萬5300元＝839 萬3700元）。
三、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官簽分並指揮法務部調查局屏東縣調查站偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件被告余宗恩、陳素卿之辯護人於本院準備程序主張證人王素芬、蘇于庭、許桐諭、陳美燕、鮑慶華、余玉寶於警詢時之陳述均無證據能力，查上開證言並無符合同法第159
條之2 、第159 條之3 有關傳聞法則例外之規定，該等證言自無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人王素芬於檢察官偵查中作證時具結所為之陳述，並無任何不法取供之情形，檢察官及被告於原審審理時已獲詰問該證人王素芬之機會，本院亦未發現渠等之陳述有何顯有不可信之情況，揆諸上開說明，該等證人於偵查中之證言，自具有證據能力。其餘證人黃裕荃、陳美燕、鮑慶華、蘇德茂、余玉寶於偵訊之證詞，係在檢查事務官面前所做之陳述，並非在檢察官偵查中具結所為之陳述，屬審判外之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，無證據能力，併此敘明。
三、又按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 、2 款定有明文。本案所引用之法人登記書（六合養護中心）、六合老人養護中心歷屆董監事名冊、屏東縣政府支出傳票、工商登記資料（崙得、常慶公司、同億機械行）、六合養護中心開設施設備購置案驗收紀錄、六合養護中心財物結算驗收證明書、億騏公司參與投標資料、委託代理出席授權書、亞護、艾力美、三芳、優美、常慶、崙得公司、同億機械行、順鑫發工業有限公司、榮勁企業行參與投標資料，雖俱未列於起訴書所載證據清單，辯護人對上開證據有所爭執，然未能具體指出有何不可信之情形，經本院於調查證據時一一提示並告以要旨予被告及辯護人，並予以表示意見，已足保障被告防禦權，本諸上開法律之旨，本院認前揭書證仍有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告余宗恩固坦承擔任億騏公司負責人，被告陳素卿則坦認係億騏公司股東兼會計，且證人王素芬係億騏公司負責與黃金松之聯繫窗口，曾與黃金松、證人王素芬共同於高雄夏綠地餐廳談論六合養護中心之開辦設施設備等情，惟均矢口否認有為上開犯行，被告余宗恩、陳素卿均辯稱：本件犯行均係由證人王素芬獨立為之，渠等均未參與，渠等未提供概算書予證人王素芬、黃金松，不識訴外人劉瑞媛、證人嚴玉芬，制作概算書非渠等業務範圍，億騏公司無此營業項目。整個六合養護中心設備案自初始之接洽至填載預算書、六合養護中心開辦設施設備申請補助計畫書之概算表、廠商共同協議書、找陪標廠商，皆係王素芬一手所為，被告余宗恩、陳素卿就其執行情形並不知情，且被告余宗恩於公司內僅任維修器材之職，未負責任何業務，亦不過問其他股東業務執行情形，本件所有犯行係證人王素芬為推卸其責，乃嫁禍於被告余宗恩、陳素卿等語。
二、經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人王素芬於警詢、偵訊及原審審理中陳述明確，核與證人即榮勁企業行負責人許桐諭、余宗恩土地代書事務所之員工黃裕荃、六合養護中心會計嚴玉芬、億騏公司會計蘇于庭、常慶公司負責人陳美燕之夫鮑慶華、崙得公司負責人蘇德茂、同億機械行負責人余玉寶於原審審理中、內政部承辦人田基武、屏東縣政府承辦人羅志仁於偵查中證述情節相符，此外，並有六合養護中心開辦設施設備購置案驗收紀錄、崙得廠商共同投標協議書、六合養護中心審查開標紀錄表、六合養護中心開辦設施設備申請補助計畫書、概算表、內政部推展社會福利服務（老人福利) 補助計畫申請表、推展社會福利服務申請補助金額逾新台幣1000萬元案件審核意見書內政部90年9 月11日簽呈、90年10月4 日台（90）內中社字第90號函六合養護中心財物招標公告、中文公開招標公告資料、開標紀錄表、六合養護中心與億騏公司於90年11月10日簽訂之財務採購合約契約書、屏東縣政府支出傳票、工商登記資料、廠商共同協議書、發票號碼為KN00000000號、KN00000000號、KN00000000號、KN00000000號統一發票粘貼憑證等附卷可資佐證，足以認定被告余宗恩、陳素卿之犯行。
㈡證人王素芬於原審100 年1 月7 日審理中結證稱：剛開始伊與被告黃金松去夏綠地所談的是雙方如何合作案子，較為重要，故被告陳素卿都有在場，後續要給六合之預算書是伊撰寫，金額要給被告陳素卿看，要找哪些廠商來陪標非伊一人決定，要問公司等語（見原審訴字卷第94頁至第97頁），證人許桐諭亦於原審100 年1 月7 日審理時結證稱：六合案是證人王素芬先找伊，接洽過程中證人王素芬說有些買賣之事情、價格要跟他們經理陳素卿講等語（見原審訴字卷第99頁背面至第100 頁），證人許桐諭於本院100 年8 月1 日審理時結證稱：我在原審作證所述屬實，第一次是王素芬打電話給我的，他查到我們公司的資料，打電話給我的，後來好像是王素芬說要介紹他們經理給我認識，六合案子進行過程，他們陳經理決定買我們機械後，由王素芬與我聯絡，我在六合養護中心案子進行中，有見到陳素卿一、二次，我與王素芬、陳素卿二個人都有接觸，應該是人在現場王素芬介紹他們經理給我認識的等語（見本院卷第93頁背面至第95頁），證人黃裕荃於原審100 年1 月7 日審理中結證稱：協議書是被告余宗恩要伊去辦公證等語（見原審訴字卷第101 頁背面），證人蘇于庭於原審100 年1 月7 日審理時結證稱：被告余宗恩是億騏公司實際負責人，我的薪水是余宗恩發的，被告陳素卿是公司的經理。90年間億騏公司有參與六合養護中心投標案，投標資料都是被告陳素卿交予伊，伊再作，非證人王素芬交予伊，被告陳素卿交代公事予伊處理，本件由被告陳素卿、證人王素芬共同討論等語（見原審訴字卷第102
頁背面至第103 頁），證人蘇于庭於本院100 年8 月1 日審理時結證稱：「（你剛剛提到，洪銘宏、陳素卿、王素芬遇到事情時都會一起討論，可見任何事情都會討論，為何你會排除六合養護中心的事情？你是否有在場聽聞？）我是指公事上他們一定會在一起討論。我沒有親自聽聞，我也不在場，我不知道他們討論的內容。」、「（為何辯護人剛剛這樣問，你會這樣回答？）辯護人的意思我沒有聽懂，我會錯意，其實他們有無討論六合養護中心的事情，我不清楚，我也不在現場。」等語（見本院卷第91頁正、反面）。綜上證人證述以觀，證人許桐諭、黃裕荃、蘇于庭皆係曾接洽過六合養護中心案者，然於過程中，皆無一曾受證人王素芬指示或交辦處理事情，反之，卻僅得由被告余宗恩、陳素卿給予指示始為處理六合養護中心案之情，足認證人王素芬就六合養護中心案之相關重要決策並無自主獨立決定權，反之，均須先請示被告陳素卿，於一開始在夏綠地餐廳就是否與六合養護中心合作之重大決定，證人王素芬須有被告陳素卿在場始得與黃金松商談，被告陳素卿並指示後續執行之細節予證人王素芬為之，證人王素芬須將接洽處理情形結果向被告陳素卿、余宗恩報告，被告余宗恩就六合養護中心案之廠商協議書部分，亦有權獨立指示證人黃裕荃前往公證，被告余宗恩、陳素卿就六合養護中心案，顯係居於犯罪支配中實際決策、幕後指使之角色，指示證人王素芬、黃裕荃、蘇于庭處理，並與證人王素芬間就上開犯行共同討論決議後，而由證人王素芬為犯罪行為之實行。
㈢證人王素芬固與被告余宗恩、陳素卿間有共犯間利害衝突，設詞陷害之可能，然本件除證人王素芬之證述外，尚有證人許桐諭、黃裕荃、蘇于庭上開證述足佐被告余宗恩、陳素卿上開犯罪支配角色，而非僅以證人王素芬之單一指述為據。證人許桐諭之榮勁企業行與億騏公司間尚且互有業務往來，本商場上以和為貴、市場利益之取向，迴護往來友好之億騏公司已猶恐不及，更無設陷億騏公司負責人之理；證人黃裕荃係被告余宗恩土地代書事務所之員工、證人蘇于庭更係億騏公司會計，皆係受領被告余宗恩薪水之受雇者，與被告余宗恩、陳素卿間係一利害相同之友性證人，與證人王素芬間則僅為一般業務上同事關係，而無其他利害關係，自無可能甘冒偽證刑責之險，虛捏事實設詞陷害自已老闆，而迴護僅為公司小股東身分之證人王素芬，以使自己老闆身陷追訴刑責，連帶影響自己於公司工作職位之情，是渠等證詞之可信性自屬極高，渠等俱能撇開商業利益及私人恩情，自檢察事務官詢問迄本院審理中皆指證歷歷、前後如一，是被告余宗恩、陳素卿參與犯行一節，堪信為真，被告余宗恩、陳素卿上開所辯，洵無足憑。
㈣至證人蘇于庭固於原審100 年1 月7 日審理中結證稱：六合養護中心案係證人王素芬負責之業務區域，投標皆係由證人王素芬為之等語（見原審訴字卷第103 頁正、反面）；證人鮑慶華亦於原審100 年1 月7 日審理時結證稱：陪標過程，我僅有與證人王素芬接觸等情（見原審訴字卷第104 頁背面）；證人嚴玉芬於原審100 年2 月14日審理時結證稱：我僅有看過證人王素芬前來與黃金松接洽等語（見原審訴字卷第134 頁），證人洪銘宏於本院100 年8 月1 日審理時結證稱：業務可以自己決定自己所負責區域內的的客戶，若要簽約，要使用公司大小章，我們有一個放印章的地方，確定要簽約，就自己拿去蓋，沒有經過開會討論，跟客戶簽約後，我們自己開立發票，余宗恩在億麒公司，他是我們的股東，只是掛億麒公司的負責人，他是在他父親代書事務所上班，他以前當過聲寶技術員，如果我們公司有東西壞掉，我們會請他來幫忙修理。如果有需要辦理公證事項，我們會委託余宗恩他們代書事務所去辦理。我們億麒公司業務區域負責人，在各個業務區域範圍內，是要自己負責決策、執行等語（見本院卷第92頁至第93頁），然因億騏公司各業務間有其區域畫分，此為被告余宗恩、陳素卿所不否認，六合養護中心案係在證人王素芬所轄負責之業務區域，證人王素芬自須負責整個六合養護中心開辦設施設備購置案之執行，又依上所述，證人王素芬於自始之接洽與否至後續處理決策，俱應請示於被告余宗恩、陳素卿而後行，被告余宗恩、陳素卿在六合養護中心案之重要決策時點，仍會給予指示，證人王素芬僅係依指示而出面執行者，是尚難以本案中證人王素芬有為上開犯罪之實際實行，遽認被告余宗恩、陳素卿係全然未知、置身事外，而未參與其中。
㈤被告陳素卿復辯以：本件我會陪同證人王素芬前往夏綠地談，係慮及證人王素芬之人身安全始然，我不知後續證人王素芬自行決定及處理情形等語。惟證人王素芬於原審100 年1
月7 日審理中結證稱：伊與黃金松在夏綠地談時，一定要有被告陳素卿在場，被告陳素卿始得作主，伊僅能聽從，無法作主。伊在公司股份最小，僅是小股東，案子最初進行時，要先拿100 萬給黃金松，伊無法自行決策。伊與黃金松見面皆在公開場合，很安全。公司有其他業務，伊亦是自己一個人等語（見原審訴字卷第93頁背面）。另證人嚴玉芬於原審100 年2 月14日審理中亦證述：有見到證人王素芬一人隻身至其辦公室找黃金松等語，亦與證人王素芬所證公司之業務，伊有時係自己一人前往處理，無人身安全顧慮一節互核相符，況證人王素芬已係46歲之女子，並非係涉世未深、稚齡無知之少女，自知曉如何保護自身安全，是被告陳素卿上開所辯，顯屬無稽。
㈥被告余宗恩、陳素卿另辯以：億騏公司僅為報價公司，證人王素芬所制之概算表僅為供政府採購流程中需用機關六合養護中心訪價參考，真正向內政部申請補助者既為六合養護中心，故概算表提供義務人為六合養護中心，為六合養護中心之業務範圍，且概算表上具名者為黃金松之妻劉瑞媛、證人嚴玉芬，該概算表非證人王素芬業務範圍，亦非證人王素芬持向內政部行使，故證人王素芬自不構成行使業務上登載不實文書罪云云。查：
⒈六合養護中心固為需用機關，其負責人黃金松於高雄夏綠地餐廳與被告陳素卿、證人王素芬商議六合養護中心開辦設施設備費之細節，並開出條件要求億騏公司履行，預定由億騏公司得標一節，已據⑴證人王素芬於原審審理中證述：黃金松告以六合養護中心案，政府僅補助百分之70，他們要自籌百分之30，故要求報價時，灌水到六合養護中心毋庸出錢，黃金松在夏綠地時有表示要繳一筆錢，以建立雙方默契，伊與陳素卿有再與被告余宗恩討論。預算案提出後，內政部批准，黃金松有約億騏公司在六合的辦公室談要如何標，伊等把預算書給黃金松看是否同意所列設備及金額、開標方式，黃金松表示由億騏公司得標，另要求再找2 家公司陪標，事後，六合的錢是先匯予億騏公司，億騏公司再匯給其他協力廠商等語。⑵證人嚴玉芬於原審100 年2 月14日審理中結證稱：90年間六合養護中心擴建第二期，億騏公司有拿資料來找黃金松，伊有聽人家講說內定係億騏公司，因為招標前來公司談的都是億騏公司的人。招標前億騏公司的人常常來接洽。設備概算表文件係黃金松給伊單價資料，伊打字，文件上具名者劉瑞媛係黃金松之妻，黃金松把資料給伊，伊要把資料打出來，內容都不知情等情（見原審訴字卷第133 頁背面至第135 頁背面）。足認億騏公司由證人王素芬制作之預算書經被告陳素卿過目後，後續並於黃金松之公司辦公室交予黃金松審視是否同意預算書之設備、金額、開標方式，且黃金松並要求億騏公司須於開標時找其他2 家廠商陪標，億騏公司乃另行借用常慶、崙得、亞護公司等公司執照陪標，並代陪標廠商出押標金，在在顯示黃金松於開標前早已預定由億騏公司得標，而以億騏公司提出之概算表金額為準，指示證人嚴玉芬依之繕打，足認億騏公司提出之預算書已非僅為訪價參考，而係具最終決定性質，蓋若億騏公司提出之預算書僅供黃金松參考，則黃金松何需步步為營，於事前一再與億騏公司接洽，先與億騏公司商議預算書金額編制方式、細節、政府補助比例，甚至要求開立發票之方式，找其他廠商陪標，而未與開標案其他廠商接洽，甚且陪標廠商之押標金亦由億騏公司代出，事後黃金松係將申請所得款項匯予億騏公司，再由億騏公司轉匯予其他陪標廠商，是被告余宗恩、陳素卿上開所辯提出概算表僅供黃金松參考一節，委無足採。
⒉又證人王素芬為億騏公司股東、會計兼業務，六合養護中心案係其於公司業務分區負責下所轄，於業務上自會亟力促成六合養護中心申請政府補助流程進行順利，裨億騏公司同霑其利，證人王素芬即須在黃金松與被告陳素卿等達成合意範圍內出具預算書、概算表，以使六合養護中心得申請補助順利，所制預算書、概算表自屬業務上作成之文書，證人王素芬明知其等實際之各項辦公設備經費未達渠等所報估價之費用3998萬3724元，竟仍在六合養護中心開辦設施設備申請補助計畫書之概算表上虛偽填載總估價金額為3998萬3724元，交由黃金松持以向屏東縣政府轉送內政部申請較高額之補助，自構成行使業務文書登載不實罪，而證人嚴玉芬僅係依指示為繕打，尚難認其有明知為不實事項而登載於業務上文書之犯行。
㈦被告余宗恩、陳素卿復辯以：六合養護中心補助計畫申請表之計畫總申請經費經內政部初審檢討而刪減，既經實質審查而不受需用機關提出金額拘束，內政部自非陷於錯誤而決議預算等語。然政府採購程序固由需用機關為訪價後，依其對所需產品服務品質與價格之專業認知考量依正當採購程序選定廠商，提出預算表供政府審查，但六合養護中心負責人黃金松並非循此途徑，而係已內定由億騏公司得標，並事先告知億騏公司政府僅補助百分之70，而要求須浮報價額以使政府刪減預算後，六合養護中心毋庸出錢一節，已如上述，且本案需用機關與政府間就產品服務提供之品質、數量、價格間存有相當之資訊落差，故需用機關更須誠信報價予政府機關，黃金松利用內政部對於老人醫療照顧設備器材之資訊缺乏，與被告余宗恩、陳素卿合意將價格灌水浮報價格，內政部為實質核算查核後為刪減，係本於國家預算資源有限、預算分配及其對產品服務提供上專業認知考量之權責，內政部為實質核算刪減後同意補助之金額仍較實際上億騏公司與黃金松交易金額為高，故此仍無礙黃金松、被告余宗恩、陳素卿上開積極詐術實行，致內政部陷於錯誤，提供較高補助，而受有839 萬3700元損害之事實( 內政部同意補助六合養護中心2798萬元，事後六合養護中心核銷補助經費2797萬9000元，應支付廠商70% 金額即2798萬9000元×70% ＝1958萬53
00元，內政部所受損害：2797萬9000元－1958萬5300元＝839 萬3700元），是被告余宗恩、陳素卿上開所辯，係臨訟杜撰之飾詞，不足採信。
㈧如附表所示之統一發票，既均係基於黃金松、被告余宗恩、陳素卿前揭共同協議金額而開立，金額共計208 萬3900元＋17萬0330元＋2090萬5770元＋233 萬元＝2549萬元，與六合養護中心及億騏公司、榮勁企業行及六合養護中心間實際交易金額計僅有1958萬5300元，有590 萬4700元落差（2549萬元－1958萬5300元＝590 萬4700元），顯係不實之發票，至為灼然。
㈨綜上所述，足見被告余宗恩、陳素卿所辯，均係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告余宗恩、陳素卿違反商業會計法、行使業務文書登載不實、詐欺取財犯行，均堪認定。三、論罪科刑部分：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查被告於94年6 月行為前，刑法即已修正，惟由總統以華總一義字第09400014901 號令公布自95年7 月1 日施行。刑法施行法亦於95年6 月14日由總統公布，於95年7 月1 日施行。因修正後之刑法第2 條第1 項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定為「從舊從輕」之比較。而於比較時，則應併就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參照）。本件就適用之相關刑法條文修正前後比較，詳如下述：
⒈本件被告余宗恩、陳素卿於行為後，商業會計法業於95年5
月24日修正公布，其中第71條第1 款關於商業負責人填製不實會計憑證之處罰規定，法定刑由「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，比較修正前、後之規定，以修正前商業會計法第71條第1 款規定較有利於被告。
⒉被告犯行後刑法施行法修正增訂第1 條之1 ，明定刑法分則編之法定刑中，關於罰金刑之提高標準及以新臺幣為貨幣單位；而於上開條文修正增訂前，罰金刑之提高標準應適用98年4 月29日廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，罰金刑並以銀元為貨幣單位，另依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條予以換算。較之上開條文修正增訂前後，法定刑關於罰金刑部分，換算為新臺幣後其結果並無差別，是刑法施行法修正增訂第1 條之1 並無較有利於被告。又刑法第33條第5 款亦經修正為「罰金刑新臺幣1,000 元以上」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金刑銀元1 元以上」有間，比較新舊法結果，新法之罰金刑下限業已提高，此部分修正後之刑法亦無較有利於被告2 人。
⒊刑法第28條，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法之共同正犯範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院96年度台上字第934 號判決參照）。然就本案而言，被告2 人無論依新、舊法均成立共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對上開被告2 人尚無有利或不利之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定應適用修正前刑法第28條規定論處。
⒋不真正共犯部分：
修正前之刑法第31條第1 項規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」；修正後規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，比較新舊法結果，修正後規定得減輕其刑，對被告余宗恩、陳素卿較為有利。
⒌牽連犯部分：
被告余宗恩、陳素卿行為後，修正後之刑法刪除第55條後段關於牽連犯之規定，其所犯之行使業務上登載不實文書及詐欺取財罪間，具有方法、目的之牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之詐欺取財罪處斷；修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依想像競合犯予以處罰（詳後述），從一重之詐欺取財罪論處。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告徐一帆，依刑法第2
條第1 項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條後段牽連犯之規定。
⒍綜合上述各條文修正前、後之比較，整體適用上，以修正前之刑法較有利於被告余宗恩、陳素卿，而修正後之刑法並無較有利於被告余宗恩、陳素卿，自應依現行刑法第2 條第1
項前段規定，分別適用修正前刑法之相關規定予以論處（但有關易科罰金及易服勞役部分，詳後所述，則應分別適用最有利於行為人之法律，不在該綜合比較範圍內，有最高法院96年度台非字第85號判決可資參照）。
㈡被告余宗恩、陳素卿均為商業會計法規定之商業負責人及經辦會計人員。又商業會計法之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證而言，此觀諸商業會計法第15條之規定自明，統一發票，係為證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，屬原始憑證，自屬商業會計法第15條第1 款之會計憑證無訛。再按商業會計法第71條第1 款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第215 條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合。惟前者為後者之特別規定，依特別法優先於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第71條第1 款論處（最高法院91年度臺上字第5397號判決參照）。核被告余宗恩、陳素卿就概算表制作部分所為，均係犯刑法第216 條、215 條之行使業務文書登載不實、第339 條第1 項詐欺取財罪，被告余宗恩、陳素卿就行使業務文書登載不實罪部分，雖無此身分，然係與有此業務身分之證人王素芬有共同正犯關係，自亦得依修正前刑法第31條第1 項論罪。被告余宗恩、陳素卿就填載如附表所示統一發票部分所為，係犯修正前商業會計法第71條第1 款之商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪，被告余宗恩、陳素卿就渠等所犯之行使業務文書登載不實、詐欺取財，及商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證與證人王素芬彼此間，確有犯意聯絡或行為分擔，為共同正犯。被告余宗恩、陳素卿就所犯商業會計法、行使業務登載不實罪與詐欺取財罪3 罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之牽連犯規定論處，從一重論以商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪處斷。
四、公訴意旨另以：90年10月間，黃金松與被告余宗恩、陳素卿、證人王素芬等人協議辦理「形式」之公開招標，黃金松事先洩露底價予億騏公司，同時要求億騏公司借用他公司牌照，使六合養護中心辦理「形式」上政府採購法案件進行順遂，被告陳素卿、證人王素芬則借用鮑慶華之妻陳美燕擔任負責人之常慶公司、蘇德茂之崙得公司、余玉寶之同億機械行亞護公司等公司執照影本、營利事業登記證影本及公司大小章等資料陪標，被告余宗恩並於90年11月2 日指示黃裕荃、證人王素芬分別填製億騏公司、亞護公司廠商共同協議書，由黃裕荃持往臺灣高雄地方法院公證處辦理公證後，再由證人王素芬交予六合養護中心黃金松辦理「形式招標」，於90年11月9 日開標結果，如同渠等先前協議由億騏公司得標，黃金松隨即於90年11月10日與被告余宗恩簽訂設備購置案之合約書，由億騏公司與榮勁企業行等公司共同辦理六合養護中心開辦設施設備之採購案，因認被告余宗恩、陳素卿就此亦共同涉有刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪嫌云云。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例著有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號著有判例。又刑法第215 條所謂業務上作成之文書，係指從事業務之人，本於業務上作成之文書者而言；刑法第215 條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言，最高法院47年台上第515 號、69年度臺上字第2413號裁判意旨參照。
㈡公訴人認被告余宗恩、陳素卿涉有上開行使業務上登載不實文書罪嫌，無非係以證人王素芬、許桐諭、黃裕荃、嚴玉芬、陳美燕、鮑慶華、蘇德茂、余玉寶之證述、崙得廠商共同投標協議書、六合養護中心審查開標紀錄表、六合養護中心開設施設備申請補助計畫書、概算表、內政部推展社會福利服務（老人福利）補助計畫申請表、推展社會福利服務申請補助金額逾新台幣1000萬元案件審核意見書內政部90年9 月11日簽呈、90年10月4 日台（90）內中社字第90號函六合養護中心財物招標公告中文公開招標公告資料、開標紀錄表六合養護中心開辦設施設備申請補助計畫書、概算表、六合養護中心與億騏公司於90年11月10日簽訂之財務採購合約契約書、廠商共同協議書等為其主要論據。
㈢惟訊據被告余宗恩、陳素卿均否認有何行使業務上登載不實文書犯行，皆辯稱：撰擬億騏公司、亞護公司廠商共同協議書、借用他人名義投標皆非被告余宗恩、陳素卿、證人王素芬之業務範圍，億騏公司亦無此營業項目，自不構成上開犯行等語。
㈣經查：億騏公司係以販售醫療儀器為業，被告余宗恩為名義負責人，並兼負維修器材之責，陳素卿為經理，係實際負責人，王素芬為公司業務兼會計，均為被告2 人所自承，亦據證人王素芬於原審審理中證述在卷，故無論億騏公司或被告余宗恩、陳素卿、證人王素芬之業務，均未涉及撰擬億騏公司、亞護公司廠商共同協議書、借用他人名義投標之事，則被告余宗恩、陳素卿上開辯解，尚非無據。
㈤綜上所述，公訴人就關於廠商共同協議書、借用他人名義投標部分，認被告余宗恩、陳素卿亦涉犯行使業務上登載不實文書罪嫌，均尚未提出證明該犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，且經本院就卷內訴訟資料審酌，復無法獲得有罪之心證，則被告余宗恩、陳素卿上開被訴部分即屬不能證明。惟因公訴人認被告余宗恩、陳素卿上開被訴部分與前開論罪科刑之犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
五、原判決就被告余宗恩、陳素卿有罪部分，以被告2 人罪證明確，因予論罪科刑，就被告2 人不另為無罪諭知部分，以不能證明被告2 人有該部分犯行，且公訴人認被告2 人該部分與前開論罪科刑之犯行間，有連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，固非無見；惟查：㈠原判決為刑法新舊法比較時，漏未將刑法第41條第1 項易科罰金及第42條易服勞役另為新舊法比較，尚有未恰。㈡原判決既然適用修正前之刑法，則無刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之適用，原判決據上論結欄卻引用刑法施行法第1 條之1 第1
項、第2 項前段，亦有違誤。㈢被告2 人所犯係刑法第339
條第1 項之詐欺取財罪，原判決卻於據上論結欄引用刑法第339 條第2 項，尚有未當。被告2 人上訴意旨，均仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決該部分不當，雖均無理由，然原判決關於被告余宗恩、陳素卿部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於該部分予以撤銷改判。爰審酌被告余宗恩、陳素卿均無刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 紙在卷可稽，堪認其等品行尚可，竟不思循正常管道經營公司，竟與黃金松共同利用政府為提昇老人安養機構之照顧品質，而推出老人福利政策補助美意之機會，共謀向政府機關詐取高額補助，並在相關會計帳冊上虛偽填載各項數據，視民脂民膏為無物，惡性、犯行俱重大，所生損害匪淺，及其等犯罪動機、目的、手段，及犯後均否認犯行，難認已有悔意，惟已遭行政罰鍰，並斟酌檢察官具體求刑等一切情狀，分別量處被告2 人各有期徒刑1 年，併科罰金新臺幣15萬元，並均諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日之標準（按刑法第42條於94年2 月2 日修正，自95年7 月1 日生效施行，修正前刑法第42條第2 、3 項規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下，折算1 日。但勞役期限不得逾6 個月。罰金總額折算逾6 個月之日數者，以罰金總額與6 個月之日數比例折算。」修正後刑法第42條第3 項規定：「易服勞役以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日。但勞役期限不得逾1 年。」新舊法比較結果，本院併科被告2 人各新台幣15萬元，如依舊法以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日，則需易服勞役166 日，但如依新法以新台幣1,000 元折算1 日，僅需易服勞役150 日，因此依刑法第2 條第1 項後段規定，以修正後之刑法第42條第3 項前段規定，較有利於被告2 人）。又被告余宗恩、陳素卿犯罪時間，均係於96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例規定基準日之前，且無該條例規定不予減刑之情形，均應依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，減其宣告刑期2 分之1 ，分別為有期徒刑6 月，併科罰金新台幣75,000元，並均依該條例第9 條之規定，諭知有期徒刑如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日之標準（按刑法第41條第1 項前段於94年2 月2 日修正，自95年7 月1 日生效施行，修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5
年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，再依刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」故新舊法比較結果，依刑法第2 條第1 項前段規定，以修正前刑法第41條第1 項前段之規定對被告2 人較為有利），以及諭知罰金如易服勞役，均以新臺幣1,000 元折算1 日之標準。
六、原審共同被告洪銘宏部分，業經原審判處無罪，未據檢察官上訴，而告確定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前商業會計法第71條第1 款，刑法第2
條第1 項、第11條前段、第215 條、第216 條、第339 條第1 項、第42條第3 項前段，修正前刑法第28條、第31條第1 項、第55條前段、第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2
條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 15 日刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 邱明弘
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 8 月 15 日書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
商業會計法第71條（修正前）
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
中華民國刑法第215 條
（業務上文書登載不實罪）
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216 條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339 條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表（六合養護中心開立不實發票金額）：
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│編號│ 發票日期 │ 發票號碼 │ 發票金額（新臺幣） │ 支 付 單 位 │
│ │ │ │（實付發票金額70%） │ │
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│ 1 │90年11月 │KN00000000號│ 208萬3900元 │ 億 騏 公 司 │
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│ 2 │90年11月 │KN00000000號│ 17萬330元 │ 億 騏 公 司 │
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│ 3 │90年11月 │KN00000000號│ 2090萬5770元 │ 億 騏 公 司 │
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│ 4 │90年11月18日│KN00000000號│ 233萬 │ 榮 勁 公 司 │
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