臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第782號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第782號

上訴人

即被告

李信宏

選任辯護人

許清連律師

選任辯護人

李錦臺律師

選任辯護人

陳奕全律師

上訴人

即被告

林偉晟

選任辯護人

劉啟輝律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第800 號中華民國100 年3 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第3846、4504、4840、8798號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李信宏明知愷他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於97年底跨年前一星期左右之某日，其友林偉晟回家經過隔壁的東京咖啡廳，發現李信宏在內喝咖啡，即入內欲以新臺幣（下同）1萬元之價格，向李信宏購買20包愷他命（毛重約20公克），並約在高雄市○○區○○路武廟市場後方停車場交易，雙方達成買賣協議後，林偉晟即至陳駿嘉住處，向陳駿嘉表示「東西已經有了」，林偉晟隨即駕駛陳駿嘉之白色三菱汽車，搭載被告陳駿嘉前往武廟市場旁停車場，到達時李信宏已在該處，李信宏上車後，陳駿嘉即交付1 萬元給李信宏，李信宏則交付上開20包愷他命予陳駿嘉、林偉晟2 人。嗣於98年1 月24日15時20分許、同日15時50分許，經警搜索李信宏租處即高雄市苓雅區○○○路150 號5 樓之2 、及同址12樓之2 ，查扣愷他命32包（純質淨重共計187.489 公克）、李信宏所有供販毒使用之電子磅秤1 臺、販毒所得現金2000元。

二、林偉晟亦明知愷他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣；緣在網路認識之陳怡孜，因上班工作壓力大，曾打電話向林偉晟詢及可否有愷他命可購買，嗣於於97年12月底跨年前1 星期某日晚上（起訴書記載97年11月間至98年1 月間某日，應予更正），經與林偉晟電話聯絡，欲向林偉晟購買2 包愷他命，經林偉晟告訴價格為1 千元，雙方達成買賣協議後，陳怡孜即前往林偉晟住處樓下，由陳怡孜將1 千元之價款交與林偉晟後，林偉晟則將2 包（2 公克）之愷他命交給陳怡孜而完成上開毒品買賣交易。

三、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項有明文。本件證人陳駿嘉、被告林偉晟、及證人陳怡孜於警詢中之陳述，為審判外之陳述，且查無合於同法第159 條之1 至第159 條之5 例外規定情形，且被告李信宏之辯護人於本院中爭執證人陳駿嘉、共同被告林偉晟於警詢之證據能力，被告林偉晟之辯護人於本院中爭執證人陳怡孜於警詢之證據能力，依同法第159 條第1 項規定，上開證人於警詢中之陳述，對被告李信宏、被告林偉晟即無證據能力。

貳、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5定有明文。經查，本判決所引用之除上開部分以外各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第55頁、第84頁反面、第85頁）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。

乙、實體部分：

壹、被告李信宏上開販賣毒品愷他命予共同被告林偉晟、證人陳駿嘉部分：

一、訊據被告李信宏矢口否認有何意圖營利販賣第三級毒品愷他命予共同被告林偉晟、證人陳駿嘉之犯行，於原審及本院辯稱：我只認識林偉晟、不認識陳駿嘉，我知道武廟路有間東京咖啡店，有去消費過，我有在咖啡廳碰見過林偉晟，但我沒有在武廟市場旁邊的停車場販賣愷他命給林偉晟，我也沒有拿愷它命給陳駿嘉，我不知道他為何這樣說。查獲前，某日「小胖」來我家找我，我們在聊天，後來聊到愷他命這個話題，我想到之前林偉晟曾經來問我毒品之來源，就說要介紹他們認識，我才想說打電話給林偉晟，他有過來，介紹他們認識，之後他們私底下的交易我不知情云云。

二、經查：

（一）證人即共同被告林偉晟於原審審理時具結證稱：我大概是97年底（正確時間應係97年底跨年前一星期左右，詳如後證人陳駿嘉所證），與陳駿嘉一起合資購買愷他命，就是我於97年底向李信宏購買愷他命該次。當天我有需要，我去陳駿嘉家找他，問他那邊有沒有，因為我都會跟他借，陳駿嘉說他那邊也沒有，我有問他有沒有想要買，之前李信宏有跟我說過他那邊有。我與陳駿嘉一起向李信宏購買20公克、1 萬元之愷他命，不是透過打電話聯絡李信宏，而是我回家時經過咖啡廳，看到他在那邊，就過去找他，並問李信宏價錢及約時間，交易地點我知道是武廟市場的停車場，我是與陳駿嘉一起到武廟市場的停車場，我開陳駿嘉的白色三菱汽車載他去，我們去的時候，李信宏已經在該處等了，之後李信宏就上我開的車，陳駿嘉交付1 萬元給李信宏，李信宏拿20包愷他命給陳駿嘉，拿了之後就走了，我們開車回去。向被告李信宏買愷他命實際情形，應該是97年底在停車場，數量只有20公克左右，價錢應該是1 萬元吧，不是2 萬5 仟元，1 百公克。陳駿嘉與李信宏是我介紹認識的，我都是跟陳駿嘉一起向李信宏買愷他命，上開所述那次有拿到愷他命等語（見原審卷一第219至229 頁）。

（二）證人陳駿嘉於原審審理時具結證稱：我有在施用愷他命，而我的愷他命來源，那次是向李信宏買的，我約於97年底在跨年的前一星期，在武廟市場向李信宏購買1 萬元20公克的愷他命，我於97年底跨年前一星期左右在武廟後方停車場向李信宏買1 萬元愷他命，不是我自己去，當時林偉晟來我家找我說東西已經有了，開我的車載我到武廟市場找李信宏。關於林偉晟為何會突然到我家稱東西有了乙事，之前我們有聊過，我沒有東西，他問我有沒有要拿東西，我說我這邊拿不到，他說他朋友好像有，他就直接來我家找我，我們就一起去找李信宏。我記得我於98年12月24日在地檢署曾證稱我是到「阿正」的住處，跟當場不認識的朋友買了愷他命2 萬餘元，為何與我上開陳述不同，是因為開偵查庭前，李信宏曾到我的工作地點找我，他拜託我不要指證他，請我說是他朋友，所以我才會在偵查庭指述是他朋友，我確實係向李信宏本人交易愷他命等語（見原審卷二第16至19頁）。上開證人陳駿嘉所證，核與被告林偉晟所揭證述大致相合。

（三）被告李信宏於原審審理時具結證述：我知道武廟路附近有一間東京咖啡店，我有在咖啡廳消費，並碰見過被告林偉晟等語（見原審卷一第123 至124 頁）。

（四）再被告李信宏於原審審理時亦有證述：我認識林偉晟，他之前曾問過我，要向我買愷他命等語（見原審卷一第117頁）。

（五）此外，並有扣案之電子磅秤1 台可按，而該扣案之電子磅秤之證物，為一般供販賣毒品所用之物。

（六）綜上事證，相互印證、補強，足徵於97年底跨年前一星期左右之某日，被告林偉晟因回家經過隔壁的東京咖啡廳，發現被告李信宏在內喝咖啡，即入內欲以1 萬元之價格，向被告李信宏購買20包愷他命（毛重約20公克），並約在高雄市○○區○○路武廟市場後方停車場交易，雙方達成買賣協議後，被告林偉晟即至證人陳駿嘉住處，向證人陳駿嘉表示「東西已經有了」，被告林偉晟隨即駕駛證人陳駿嘉之白色三菱汽車，搭載證人陳駿嘉前往武廟市場旁停車場，到達時被告李信宏已在該處，被告李信宏上車後，證人陳駿嘉即交付1 萬元給李信宏，被告李信宏則交付上開20包愷他命予證人陳駿嘉、被告林偉晟2 人等情，至堪認定，被告所辯上開各情，顯係事後卸責之詞，不足採信。

（七）至被告李信宏之辯護人於本院辯護稱林偉晟於98年12月28日偵查中固曾供證向綽號一宏之證人陳駿嘉買愷他命云云，證人陳駿嘉於98年2 月5 日於偵查中亦有供述販賣毒品云云，及證人陳駿嘉於98年12月24日偵查中陳稱曾打電話向綽號阿正即被告李信宏要購買毒品，惟實際進行毒品交易者並非被告李信宏云云，而質疑上開被告李信宏有於上開時、地購賣愷他命予被告林偉晟、證人陳駿嘉之情事，並認被告林偉晟之愷他命來源係為證人陳駿嘉部分。查有關證人陳駿嘉涉嫌販賣愷他命予被告林偉晟部分，因被告林偉晟於偵查中上開供述，與嗣後其偵查中所證稱：我之前表示曾向陳駿嘉購買愷他命，這不是事實，那是警察要我這樣說的，因為當天在警局作筆錄時，警察一直嚇我，如果我不配合就會被收押，我確實沒向陳駿嘉買過愷他命等語不符（見偵三卷第50、58頁），亦與其原審時具結證述：偵查中說我98年2 月2 日最後一次向被告陳駿嘉以3500元購買10公克愷他命，是因為我被抓去當時嚇傻，無法正確陳述時間等語（見原審卷一第227 頁）；而認定被告林偉晟之上開前後不一之供述，尚非可取，且卷內之通訊監察譯文內容均未見證人林偉晟與被告陳駿嘉於98年2 月2 日以上開門號行動電話聯繫交易毒品之通話內容；及證人陳駿嘉雖有開販賣毒品云云，然證人陳駿嘉並未具體供述其係於何等具體特定之時間、地點，販售何等價格、數量之愷他命予何人，自難僅依證人陳駿嘉上開不確定之空泛供述，遽認其確有於98年2 月2 日，在其位於高雄市苓雅區○○路34巷11號住處之巷口，販賣愷他命予被告林偉晟之犯行；為諭知證人陳駿嘉無罪之諭知，此部分已確定在案，是被告李信宏之辯護人仍以上情為辯，自難為有利被告李信宏之認定。再有關證人陳駿嘉於98年12月24日偵查中陳稱曾打電話向綽號阿正即被告李信宏要購買毒品，惟實際進行毒品交易者並非被告李信宏部分，查此部分亦據證人陳駿嘉於原審中供證稱：為何與我上開陳述不同，是因為開偵查庭前，李信宏曾到我的工作地點找我，他拜託我不要指證他，請我說是他朋友，所以我才會在偵查庭指述是他朋友，我確實係向李信宏本人交易愷他命等語，如前所述，是被告李信宏之辯護人猶執上情，亦難採為有利被告李信宏之認定，均併此敘明。

（八）再被告李信宏之辯護人以卷內監聽紀錄，即監聽文號：97年雄地聲監字第1983號，監聽對象：0000000000阿正，繹文第1 頁，即2008年10月29日18時47分19秒及同日22時9分10秒通話之監聽內容所示，遽認綽號小猿人男子打電話要求綽號阿正即被告李信宏幫忙販賣毒品，惟被告李信宏並未答應，當可證明被告林偉晟係毒品之供應來源云云，茲被告林偉晟之綽號為小猿人，固據證人陳怡孜於偵查中具結證述在卷（見偵三卷第50頁），然經本院審酌上開譯文（見98年度警聲聲搜字第276 號卷第81、82頁），其內容大略為：我朋友這還有3 萬6 的、看能不能那個，幫我們出一下、好嗎，東西好嗎、他急的出、他急的轉現金、嗯他急的轉現金，看能幫忙嗎? 沒Y 在我這要拿給你Y 、沒Y 我也要幫你問看看，我自己還有，我幫你問有誰要，如要我幫你那個、喔好好等情而已，並不足以認定監聽對象與對方有何販賣毒品交易之行為，亦看不出有何幫忙販賣毒品之情，且上開譯文既係97年10月29日之通聯，自與認定本件被告李信宏於97年底跨年前一星期左右之某日，販賣第三級毒品愷他命予證人陳駿嘉、被告林偉晟無涉，亦難以上情為有利於被告李信宏之認定。

（九）又被告林偉晟對於證人鄭永哲部分，經查僅係被告林偉晟代為轉交證人鄭永哲所欲委託證人陳駿嘉代購愷他命之價金，及嗣後轉交證人陳駿嘉代證人鄭永哲購得之愷他命而已，依卷內證據資料並不足以認定被告林偉晟有販賣愷他命予證人鄭永哲，上情業據原審論述甚詳，此部分並經原審判決無罪確定在案，詳如原審判決書第16、17頁，是尚難以證人鄭永哲曾於偵查中供證：我買到過一次400 愷他命云云，即遽認被告林偉晟係毒品之賣家，進而排除被告李信宏有上開販賣愷他命予證人陳駿嘉、被告林偉晟之犯行。

（十）另被告李信宏之辯護人於本院審理時聲請本件實施監聽之單位提供所有監聽取得之通聯紀錄，欲證明被告李信宏鮮有與被告林偉晟、證人陳駿嘉鮮有連絡，被告李信宏不可能有將毒品販賣與該2 人及被告林偉晟實為毒品之來源者；及傳訊證人林偉晟、陳駿嘉再次詰問等情，然被告李信宏確有販賣第三級毒品予被告林偉晟、證人陳駿嘉之事證已臻明確，如前所述，且被告李信宏及辯護人於本院審理時亦供述：沒有證據請求調查等語（見本院卷第89頁），是上開聲請，已無必要，併此敘明。

貳、被告林偉晟販賣毒品愷他命部分：

一、訊據被告林偉晟矢口否認有於事實欄二所示時、地販賣第三級毒品愷他命予證人陳怡孜之犯行，於原審時先辯稱：我沒有販賣K 他命給陳怡孜，也沒有幫陳怡孜買過，陳怡孜有請我幫她買過，但我跟她不熟，沒有幫她買等語（見原審審訴卷第71、72頁），嗣於原審時則辯稱：是陳怡孜委託我買的，時間是97年12月下旬，跨年前一星期等語（見原審卷二第73頁）。於本院時係辯稱：是陳怡孜拜託我幫他買的，我只是幫助吸食，因她一直要委託我買，於97年底前一個星期，我當天就拿給她了等語。

二、經查：

（一）證人陳怡孜於偵查中具結證述：我的綽號叫小瑄，那是我以前未改名前的舊名。我都叫林偉晟小猿人，因為這是他在玩天堂遊戲的暱稱。我曾與林偉晟交易成功的是在他家買過1 次1 仟元的等語（見偵三卷第50、51頁）。於原審審理時則具結證述：我施用愷他命來源，是向林偉晟買的；與林偉晟係朋友關係，認識2 、3 年，是之前在網路上就認識。我與林偉晟沒有交往，只是網路聊天。我之所以打電話向林偉晟詢問愷他命的事情，是因為我上班壓力大，想抒壓，我記得是跨年那個時候，是跨年之前一個禮拜，我去林偉晟家找他。林偉晟家住在武廟路，我去他家樓下。2 包的數量是我指定的。2 包愷他命價值1 仟元，而1 仟元係林偉晟告訴我的。我不知道林偉晟這些愷他命是哪裡來的，也不知道他的愷他命係以多少錢購入的。我是在97年底跨年之前差不多1 個禮拜，有向林偉晟購買1 仟元、2 公克之愷他命，是在晚上等語（見原審卷一第189至195 頁）。

（二）被告林偉晟於偵查中亦自陳：我有將愷他命賣給小萱（即證人陳怡孜）等語（見偵三卷第15頁）。

（三）又證人陳怡孜向被告林偉晟指定要2 包愷他命，被告林偉晟即告知證人陳怡孜2 包愷他命要1000元，證人陳怡孜對被告林偉晟交付予其之愷他命來源及購入價格為何均無所悉等情，業據證人陳怡孜於原審審理時證述在卷，如前所述，顯見被告林偉晟對交付證人陳怡孜之愷他命價格有決定權，衡情僅販售者對出售物品有決定價格權利，足認證人陳怡孜上開證述向被告林偉晟購買愷他命等語應堪採信。況證人陳怡孜與被告林偉晟平日並無深交，僅係網路聊天認識乙節，業據證人陳怡孜於原審審理時證述在卷，亦如前述，則被告林偉晟卻僅因證人陳怡孜要求即甘冒遭查緝風險，願代不熟識之證人陳怡孜購買愷他命，顯悖於常情，再參之證人陳怡孜於原審時供證：我施用之愷他命來源是向林偉晟買的等語（見原審卷一第189 頁）；即明確表示其施用之愷他命係向被告林偉晟所購買。而被告林偉晟對於有無販賣愷他命予證人陳怡孜之情，於原審及本院之辯稱，前後不一，一再反覆，是其前揭所辯應係事後卸責之詞，殊無可採。

（四）綜上事證，被告林偉晟有於事實欄二所示之時、地，如何與證人陳怡孜達成合議，而以１千元，販賣2 包愷他命予證人陳怡孜之事實，亦洵堪認定。

參、按販賣第三級毒品，可處5 年以上有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第3 項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品愷他命價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告李信宏、林偉晟實無甘冒罹重典之風險而分別販賣愷他命予他人之理，足認被告李信宏、林偉晟均確有販賣第三級毒品愷他命以從中賺取買賣差價牟利之意圖無訛。綜上，本件事證明確，被告李信宏、林偉晟之前揭犯行均堪認定，應依法論科。

肆、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查本件被告行為後，有關論罪科刑所適用之毒品危害防制條例，其中部分條文業於98年5 月20日修正公布，98年5 月22日起施行，被告2 人犯罪後，毒品危害防制條例第4 條已有修正，修正後同條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定本刑，即修正後毒品危害防制條例第4條第3 項販賣第三級毒品罪之法定本刑有關罰金刑部分已由原處500 萬元以下提高為700 萬元之罰金，比較新舊法自以舊法對行為人較為有利。

伍、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第三級毒品，核被告李信宏就事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。核被告林偉晟就事實欄二所為，亦係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告等2 人係適用修正前毒品危害防制條例規定，而修正前該條例對於持有第3 級毒品部分，並無處罰之規定，是上開並無因販賣愷他命之持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，亦併此敘明。

陸、又按98年5 月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第17條第2 項固規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院100 年度臺上字第520 號判決意旨參照）。查本件被告林偉晟於原審時先供稱：我沒有販賣愷他命給陳怡孜，也沒有幫陳怡孜買過，陳怡孜有請我幫她買過，但我跟她不熟，沒有幫她買等語（見原審審訴卷第71、72頁），嗣於原審時則供稱：是陳怡孜委託我買的，時間是97年12月下旬，跨年前一星期等語（見原審卷二第73頁）。於本院時係供稱：是陳怡孜拜託我幫他買的，我只是幫助吸食等語( 見本院卷第50頁）。是其既於原審時先否認有販賣第三級毒品愷他命予證人陳怡孜，亦未幫證人陳怡孜買過第三級毒品愷他命；嗣後於原審及本院亦僅供述係證人陳怡孜委託、拜託其購買第三級毒品愷他命，其係基於幫助證人陳怡孜施用，而交付愷他命給證人陳怡孜等語。是觀之被告林偉晟之上開供述，其於原審及本院審理時，並未坦承有基於營利之目的而販賣第三級毒品愷他命予證人陳怡孜，是其顯然未於審理中對於販賣第三級毒品愷他命構成要件之事實自白犯罪，核與上開應予偵查及審理中均自白，始予減輕其刑之規定不合，自不得予以減刑，併此敘明。

柒、原審對被告李信宏、林偉晟上開部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查（一）有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依法認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。茲本件①對於被告李信宏與被告林偉晟、證人陳駿嘉雙方如何對毒品有達成買賣合意，即被告李信宏有意圖營利而販賣毒品，被告林偉晟、證人陳駿嘉如何因需求毒品，而與被告李信宏達成買受毒品之合意之情，並未明確記載。②對於被告林偉晟與證人陳怡孜雙方如何對毒品有達成買賣合意，即被告林偉晟有意圖營利而販賣毒品愷他命，證人陳怡孜如何因需求毒品愷他命，而與被告林偉晟達成買受毒品之合意之情，亦未明確記載。（二）被告李信宏販賣愷他命予被告林偉晟、陳駿嘉之時間，事實內記載為97年底某日，而理由內則又援用陳駿嘉於原審審理時之證述，則認定97年底跨年前一星期左右，亦嫌有理由矛盾之處。（三）被告林偉晟於原審審理中就交付2 包第三級毒品愷他命予陳怡孜並收取1000元乙節，既於原審時係先否認有販賣第三級毒品愷他命予證人陳怡孜，亦未幫證人陳怡孜買過第三級毒品愷他命等語；嗣後於原審及本院亦係供述係證人陳怡孜委託、拜託其購買第三級毒品愷他命，其係基於幫助證人陳怡孜施用，而交付愷他命給證人陳怡孜等語。經核並未對基於營利而販賣毒品愷他命予證人陳怡孜之犯罪事實坦承犯罪構成要件，尚難屬自白，與上開修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項應予偵查及審理中均自白，始予減輕其刑之規定未合，如前所述；原審遽認被告林偉晟所犯之販賣第三級毒品予證人陳怡孜部分，有修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，予以減輕其刑，亦有判決適用法則不當之違法。被告2 人上訴意旨，否認有販賣愷他命之犯罪行為，指摘原判決不當，固非足取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決上開部分及定執行刑併予撤銷。

捌、爰審酌被告李信宏、林偉晟均無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然其為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益甚鉅，惟其等販售之數量不高、價格僅分別為1 萬元、1000元，獲利應非甚鉅，又明知毒品對人體之危害性，仍轉讓毒品供他人施用，及其等犯罪後態度等一切情況，分別量處如主文所示之刑。查有關被告林偉晟販賣第三級毒品予證人陳怡孜部分，原審遽認被告林偉晟於偵查及審理中均自白犯罪，而予以減輕其刑，有所不當，如前所述，是本院將被告林偉晟上開部分予以撤銷改判，自得依修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定，宣告如主文所示之刑，核與刑事訴訟法第370 條之規定無涉，併此敘明。

玖、扣案電子磅秤1 臺，係被告李信宏所有，供被告李信宏販賣第三級毒品犯罪秤量毒品、預備分裝毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，併予宣告沒收，並於被告李信宏販賣第三級毒品予被告林偉晟、證人陳駿嘉之罪刑項下均宣告之。未扣案販毒所得1 萬元，係被告李信宏販賣愷他命予陳駿嘉、林偉晟之販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告李信宏販賣愷他命予陳駿嘉、林偉晟之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另未扣案販毒所得1000元，係被告林偉晟販賣愷他命予陳怡孜之販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告林偉晟販賣愷他命予陳怡孜之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

拾、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第4068號判決意旨參照）。扣案愷他命32包（純質淨重共計187.489 公克），係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，查被告李信宏最後一次販賣第三級毒品愷他命之時間為98年1 月2 日20時2 分後某時許，在位於高雄市大寮區之88號快速道路交流道下，以2000元價格，販賣愷他命予綽號「TONY」之梁庭銨，而警方嗣於98年1 月24日15時20分許、同日15時50分許，持搜索票在被告李信宏租處即高雄市苓雅區○○○路150 號5 樓之2 、及同址12樓之2 等處查扣上開愷他命32包，此有高雄市政府警察局前鎮分局98年1 月24日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可按( 見警卷一第61至75頁) ，且被告李信宏販賣愷他命予梁庭銨部分，亦經原審判決有期徒刑4年，並依上開判決意旨，在被告李信宏販賣愷他命予梁庭銨之罪刑項下宣告沒收之，此部分判決被告李信宏及公訴人均未上訴，業已確定在案，是上開查扣之愷他命32包，自不予在本件被告李信宏販賣毒品愷他命予被告林偉晟、證人陳駿嘉罪刑項下為沒收之諭知。又所查扣2000元，亦屬被告李信宏販賣愷他命予梁庭銨之販毒所得，業經原審應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，並於被告李信宏販賣愷他命予梁庭銨之罪刑項下宣告沒收，該部分業已確定在案，是上開2000元部分，本件被告李信宏販賣第三級毒品愷他命予被告林偉晟、證人陳駿嘉無涉，亦不予在本件被告李信宏販賣毒品愷他命予被告林偉晟、證人陳駿嘉罪刑項下為宣告沒收，均併此敘明。至其餘在上開處所扣得被告李信宏所有之背包、一粒眠、盤子、手機、塑膠瓶、鑰匙、電話簿、現鈔等物，及於98年2 月5 日16時在高雄巿苓雅區○○路126 巷13號5 樓扣得被告林偉晟所有之吸食愷他命之吸管、渣袋、電腦等物( 見警卷四第35至38頁) ，均與本件被告2 人販賣第三級毒品愷他命無關，均不予宣告沒收。

丙、至被告李信宏販賣第三級毒品愷他命予梁庭銨、無償轉讓第三級毒品愷他命予邱韋嘉、周映君施用部分，經原審判決後，被告李信宏及公訴人並未上訴，已確定在案。另被告林偉晟無償轉讓第三級毒品愷他命予其女友机蕙瑜施用部分，雖曾上訴，惟具狀撤回上訴，有撤回上訴狀附本院卷可按( 見本院卷第73頁)，亦確定在案，不另論列，皆併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。

以上正本與原本無異。

附錄本件判決論罪科刑法條：修正前毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。