臺灣高等法院 高雄分院年度重上更(三)字第28號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　100 年度重上更(三)字第28號

上訴人

即被告

李媽超

選任辯護人

侯重信律師

選任辯護人

蔡將葳律師

上訴人

即被告

謝朋鄉

選任辯護人

蘇偉哲律師

選任辯護人

林石猛律師

上訴人

即被告

邱文昌

選任辯護人

黃光宇律師

上訴人

即被告

蘇崑雄

選任辯護人

黃奉彬律師

上訴人

即被告

包水生

選任辯護人

李衣婷律師

上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第1984號中華民國94年5 月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署91年偵字23113 、22359 、24877 、25

667 、22358 ，92年偵字12996 、129997、12999 、13000 、13

001 、13002 、13004 、13005 ）提起上訴，本院判決後經最高

法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、李媽超係屏東縣大全營造有限公司（簡稱：大全公司）實際業務負責人，邱文昌、鍾國正（業經判決確定）則為受僱於模固營造公司負責人鍾心喜之員工（邱文昌與鍾心喜為小學同學）。緣屏東縣三地門鄉公所於民國87年12月27日辦理「三地門鄉體育館及活動中心新建工程」工程告招標，該工程底價新台幣（下同）4700萬元，而於88年1 月14日由模固公司負責人鍾心喜借用泰傑營造股份有限公司（簡稱：泰傑公司，負責人蘇崑雄）牌照並以4588萬元投標得標。該工程於88年5 月31日申報開工，因建照及土地取得問題延至88 年11月23日正式動工，惟鍾心喜先於88年7 月底死亡。鍾心喜之員工鍾國正及邱文昌有意承接前開工程，乃邀謝朋鄉、李媽超合夥，並與承辦本件工程且認識鍾心喜、陳玉娥夫妻之公務員（負責工程現場監督、協調工程依設計圖施工，依工程進度核發工程款等業務）即該鄉公所建設課技士邱盛雄（98年2 月9 日死亡，另經本院前審判決不受理），在三地門鄉之村莊土雞城等處商議承接該工程後續施作之事宜。嗣於88年11月初，鍾心喜之妻陳玉娥應允上開工程轉由鍾國正、李媽超、邱文昌、謝朋鄉等人續行承作，唯要求李媽超等人需交付讓渡金400 萬元及自押標金轉為履約保證金之543 萬元等金額。謝朋鄉、李媽超、邱文昌、鍾國正雖亦約定工程承接後，大部分工程週轉金由李媽超負責出資墊款、邱文昌管錢及帳務，鍾國正負責工地，謝朋鄉提供測量等技術支援。然因渠等之資金不足以應付本件工程施工時周轉所需，為此謝朋鄉、李媽超、邱文昌、鍾國正、邱盛雄雖均知「三地門鄉體育館及活動中心新建工程」之合約第5 條及第6 條內定有：「契約總價計新台幣4588萬元整，工程估價單附後，工程結算總價依照實作數結算」、「工程開工後乙方（指泰傑營造公司）得以書面附工程進度照片申請估驗6 次，經甲方核實給付該期內完工工程價值百分之90」等相關估驗付款程序，亦即須依工程實際施用進度陳報請領工程款。但謝朋鄉、李媽超、邱文昌、鍾國正為求能預支工程款以供週轉，竟基於對依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為期約賄賂之共同犯意聯絡，請邱盛雄於工程估驗時浮報完工進度，而許以竣工結算後之15％利潤歸邱盛雄所有，剩餘之85％利潤再按「李媽超占40％股份，謝朋鄉、邱文昌二人各占15％股份，鍾國正占15％股份」方式分配，並經邱盛雄同意。再依李媽超、邱文昌、謝朋鄉、鍾國正商議之結果，由李媽超、邱文昌先於88年11月15日各出資墊款200 萬元（合計400 萬元），並於88年11月15日將400 萬元交予陳玉娥後，取得上開工程繼續承作的權利。嗣於工程進行後：

㈠、先於89年1 月21日，辦理第一期工程估驗時，鍾國正虛增完工項目而製作不實之第一期工程估驗表，並交由邱盛雄，邱盛雄基於圖利之犯意，於估驗當日將前開虛偽超估之工程估驗表交予不知情之三地門鄉公所建設課新任臨時員潘德茂，並陪同潘德茂前往估驗，邱盛雄藉潘德茂為臨時新進人員經驗不足，於估驗時偽稱工程進度皆符合施工進度數量及故意漏交予潘德茂合約書及設計圖說下，致潘德茂未予細查，誤信邱盛雄所填報估驗數量皆為真實，而在上開估驗表之估驗鑑驗欄上予以核章，邱盛雄並將上開不實估驗表交由不知情之財經課長藍進貴、秘書包水生及鄉長謝榮祥核章，邱盛雄並於當日於職務上所掌之簽呈公文書，登載：「一、擬本鄉辦理三地門鄉體育館暨三地門村多功能活動中心新建工程經估驗第一次款新台幣一八二二０八０七元正，依合約書規定支付百分之九十新台幣一六三九八七二六元正」等不實事項之簽呈，復呈由不知情之主管科長藍進貴、主計室主任郭亭均、秘書包水生及鄉長謝榮祥核章批示，足以生損害於屏東縣三地門鄉公所核發工程款之正確性（登載不實公文書部分，李媽超、謝朋鄉、邱文昌並無共同犯意聯絡），而超估第一期工程款501 萬7146元。

㈡、89年3 月1 日辦理第二期工程估驗時，邱盛雄以上開同一手法製作不實之估驗表，並將上開不實估驗表交由不知情之技士潘德茂、財經課長藍進貴、秘書包水生及鄉長謝榮祥核章，邱盛雄並於89年3 月13日，在職務上所掌之簽呈公文書，登載：「一、擬該項工程款辦理第二次估驗新台幣九二四０五九一元，依合約書規定支付百分之九十新台幣八三一六五三二元正」等不實事項之簽呈，復呈由不知情之主管科長藍進貴、主計室主任郭亭均、秘書包水生及鄉長謝榮祥核章批示，足以生損害於屏東縣三地門鄉公所核發工程款之正確性（登載不實公文書部分，李媽超、謝朋鄉、邱文昌亦無共同犯意聯絡），而不實虛增第二期工程款378 萬4598元。總計鍾國正、李媽超、謝朋鄉、邱文昌於「三地門鄉體育館及多功能活動中心新建工程」第一、二期工程請款時因虛報工程進度，而共計獲得先取得880 萬1744元工程款作為週轉金之不法利益（詳如附表二編號㈠、㈡所示，其中附表二編號㈠之2 、3 及編號㈡之2 部分，嗣均已補作完工）。

二、嗣因合夥間意見不合李媽超認為鍾國正未能及時讓其看帳，已無意續作，而謝朋鄉、邱文昌雖出資完成第三期工程，但亦無意續作（第三期未浮報進度，工程款金額如附表附表二編號㈢所示）。遂於商得出借牌照之泰傑公司實際業務負責人蘇崑雄同意承接施工後，謝朋鄉、邱文昌、李媽超即退股，不再參與本件工程。而由蘇崑雄自第四期工程起接手，並與鍾國正續行四至六期工程之施作。唯本件工程於第五期工程估驗後，因行政執行署以泰傑公司欠稅而於91年3 月14日查封工程款，而泰傑公司於91年4 月15日函知三地門鄉公所該公司無力繼續施工，三地門鄉公所遂於93年5 月5 日終止與泰傑公司合約，並於96年8 月1 日重新發包，由順得公司得標（本件工程之相關時程，詳如附表一所示；第一期至第五期之請款金額，則如附表二所示）。

三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，就包水生、謝榮祥、林美陽、潘德茂、陳玉娥、李霖英、蘇志忠、麥金龍、藍進貴、潘勝富、郭亭均、陳阿足、李惠芬、龔瑞祥、林家興、吳宗仁、郭德雄、陳再輝、林玉英、曾貫政、謝宏仁於調查局訊時之陳述，及潘德茂、陳玉娥、麥金龍、郭亭均、李惠芬於偵查中未經具結之陳述，檢察官、被告李媽超、謝朋鄉、邱文昌及辯護人均已同意有證據能力。又被告邱文昌對同案被告李媽超、謝朋鄉、邱盛雄、蘇崑雄、李秀菊於調查局之陳述及偵查中未經具結之陳述；被告李媽超對同案被告邱文昌、蘇崑雄於調查局之陳述；被告邱文昌、蘇崑雄、謝朋鄉、邱盛雄於偵查中未經具結之陳述，亦均已同意有證據能力（更三字三卷11、12頁，更三字一卷186 、187 頁），證人陳再輝、林玉英於原審，麥金龍、陳玉娥、邱文昌、邱盛雄、李媽超、謝朋鄉、蘇崑雄、李秀菊於本院及原審，潘勝富於本院，更均已到庭接受詰問，已保障被告對質詰問權，被告李媽超、謝朋鄉、邱文昌並均已捨棄對質詰問權；而邱盛雄、蘇志忠並均已死亡。又李媽超、謝朋鄉、邱盛雄於調查局詢問之錄音帶並不清晰，雖經本院勘驗屬實（更一字卷305 、306 、120 、121 頁）。惟本案調查及偵查錄音帶或光碟保存已有多十年，品質難免受損。尚難以錄音帶或光碟不清晰即遽以否認證據能力，而被告及辯護人均未提出證據以資證明，上開上開三人於調查局或檢察官偵查中有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等違法或不正之方法，何況李媽超調查局訊問時均有律師在場陪同（調查一卷29至38頁）。審理時又未提及渠等於警訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示渠等之上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低本院認為適當作為證據，自有證據能力。

二、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。又被告以外之人於檢察官偵查中作證，縱未具結，依舉輕以明重，依刑事訴訟法第159 條之2 之相同法理，仍得例外認為有證據能力。被告謝朋鄉雖否認李媽超、邱文昌、蘇崑雄、鍾國正、李秀菊、邱盛雄於調查局陳述及偵查中未經具結之陳述。被告邱文昌雖否認邱盛雄、鍾國正於調查局及偵查中未經具結之陳述。被告李媽超雖否認謝朋鄉、鍾國正、邱盛雄於調查局及鍾國正於偵查中未經具結之陳述之陳述（更三字三卷11、12頁，更三字一卷186 、187 頁），但李媽超、邱文昌、蘇崑雄、鍾國正、李秀菊、邱盛雄等人於調查局及偵查中所為之陳述，就其餘被告而言，為被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且辯護人於本院審判程序中對其證據能力分別聲明異議如前。然李媽超、謝朋鄉、邱文昌、蘇崑雄、鍾國正、李秀菊、邱盛雄等人於調查局所為之陳述，對於上開工程渠等合夥經營、如何領取工程款、有無約定乾股等情，供述甚詳且較無保留利，然渠等於原審及本院審理中到庭作證時，則一概否認涉有上開犯行，並就是否曾約定給予邱盛雄乾股、邱盛雄是否同意、是否知悉及授意估驗時浮報進度，如何商議合夥及有無給予邱盛雄乾股暨何人在場同意、李媽超究有無退股、謝朋鄉與邱文昌究有無參與一、二期等場等所述均有歧異，調查及偵查之陳述與審判中不符，且先前於調查局及偵查所為陳述，距案發時間較近，且尚未因自己涉案而遭檢察官提起公訴或經法院判刑，內心較無顧忌，亦無與被告或其他共犯勾串情事，李媽超應訊時並有律師陪同，謝朋鄉、邱文昌、蘇崑雄、鍾國正，並於自然情形下為不利於已之陳述，而具有較可信之特別情況，且為證明本案被告等人犯罪事實存否所必要，且邱盛雄又已死亡，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，李媽超、謝朋鄉、邱文昌、蘇崑雄、鍾國正、李秀菊、邱盛雄於偵查及調查局所為之陳述，對其他同案被告，均有證據能力。至辯護人雖曾辯稱：調查局調查員於91年10月8 日詢問鍾國正時，對鍾國正稱「現在告訴你，剛才檢察官有打電話來，他說你跟李媽超講的都不一樣，李媽超推給你，所以你要把這個講清楚」；「現在李媽超都推給你，一切都推給你」，顯係以不正之方法訊問鍾國正，故鍾國正於調查局所為之陳述無證據能力云云，惟李媽超於調查局應訊時就相關問題，確多稱「這要問鍾國正才清楚、鍾國正沒有跟我商量過、鍾國正亂講的，一手都是鍾國正自導自演」等語（調查一卷29至42頁），因此調查局縱以此詢問李媽超意見，亦屬偵訊技巧促使被告供出實情，尚難認屬不正之方法，故對證據能力不生影響。又李媽超、謝朋鄉、邱盛雄於調查局詢問之錄音帶雖不清晰，鍾國正於調查及偵查詢問時之錄影光碟無聲音、無影像或有聲音、無影像雖經勘驗屬實，但偵查錄音帶或光碟保存迄今已多年，品質難免受損，又無證據證明渠等於調查局或檢察官偵查中有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等違法或不正之方法，尚難以錄音帶或光碟不清晰即遽以否認證據能力，附此敘明。

三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人藍進貴於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形，檢察官及被告並捨棄對質詰問（更三字三卷11、12頁，更三字一卷186、187 頁），則各該證人偵查中之證述自有證據能力。

貳、被告蘇崑雄、李媽超二人，另涉犯違反政府採購法等犯行，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以91偵字第8145、21962、24965 號向臺灣高雄地方法院提起公訴，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第38號審理，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表2 紙在卷可稽，其二人所涉本案犯行與前開起訴犯行間，係屬一人犯數罪關係；又其餘被告邱文昌、謝朋鄉、鍾國正、包水生、李秀菊及邱盛雄與其二人間又為共犯關係，係屬數人共犯一罪或數罪之情形；故依刑事訴訟法第7條第1 款及第2 款規定，本案與前案係屬相牽連案件，依同法第6 條第1 項規定，得由臺灣高雄地方法院管轄，先予敘明。

參、實體有罪部分：

一、訊據上訴人即被告李媽超、謝朋鄉、邱文昌均否認以15％乾股行賄邱盛雄，暨均否認有偽報工程進度，溢領工程款。並分別辯解如下：㈠、被告李媽超辯稱：我於88年7 、8 月間就退股了，我不知道邱盛雄有沒有乾股：我只參與第一期工程，第二期我就退股了，以後的估驗是由鍾國正主導，與我無關等語。㈡、被告謝朋鄉辯稱：我知道有給邱盛雄15％乾股，但鍾國正沒有說給乾股是要邱盛雄配合浮報工程款．我也不知道有超估及為何要給邱盛雄乾股，村莊土雞城我是後來才去的。第一、二期我沒有參與施工，第三期才參與施工，第三期是照實估驗，沒有超估工程款，第一、二期施工時，我偶爾去三地門工地，鍾國正有說這期可以領多少錢，但沒有講超估等語。㈢、被告邱文昌辯稱：鍾國正原來佔30％的股份，但我不知道是否分給邱盛雄，也不知道浮報工程款，估驗不是我辦等語。

二、經查：

㈠、本案經調查局扣得如附表三之㈠、㈡所示二本其內載有帳目之記事本，並經檢察官分別列為證據第10之1 （正本在證物一卷152 頁；簡稱李媽超記事本）及證據第10之2 （正本在證物一卷162 頁，簡稱：李秀菊記事本）。又李媽超稱：那些帳冊都是李秀菊所記載，再拿到我家讓我對帳，如果該筆記帳是我本人的帳目，就抄到我這本等語（偵一卷204 頁，偵三卷7 頁）。本次發回更審時，李秋菊亦稱：10-2這本是我的，10-1這本是李媽超的，是我另外抄給李媽超的，10-2這本我留著看，10-1是抄給李媽超對帳用的。這二本大致一樣，但10之2 這本有一些是我自己的帳。之前我在更二審所講包含公司工程施作情形與個人私帳的小冊子，就是指我自己留的那本。一段時間我核對後會抄在另一本給李媽超，李媽超那本是他自己在文具店買的小冊子等語（更三字四卷164 頁、更三字六卷26、27頁）。因此，扣案之二本記事本均係李秀菊所寫，其中有包括公司之帳務，業經李媽超、李秀菊一致陳明在卷。

㈡、又李媽超記事本雖無出廠時就已印妥之日期及年份，但經比對結果，該記事本所載帳目均依日期之先後連續記載，且於每年度開始時會標明年份，亦即記事本第6 、21、38頁分別記明89年1 月、90年1 月、91年1 月。因此李媽超記事本所載，係「88年8 月6 日起至91年5 月9日 間」帳目。其中「第1 頁至6 頁所載，係88年8 月6 日起至88年12月31日間帳目」、「第6 頁至21頁所載，係89年1 月3 日起至89年12月30日帳目」、「第21頁至38頁所載，係90年1 月2 日起至90年12月31日帳目」、「第38頁至44頁所載，係91年1 月3 日起至91年5 月9 日帳目」（詳如附表三編號㈠所示）。

㈢、李秀菊記事本是2000年的日曆式記事本，該記事本於記載帳目之日期時，雖只寫月日而未標明年度。但該記事本第1 頁空白未記，而自第2 頁起就按日期之先後連續記載。綜觀其所載日期係從「4 月13日起至12月30日（第2 頁至13頁）」，緊接著即為「1 月3 日至12月13日（第13頁至27頁）」。因此該記事本所載當係二個不同年度的帳目。又酌以：①、該記事本第9 頁所載「11月11日10月份電話費2991元、11月14日國朝發票7500元、11月14日美濃油票4915元、11月15日超南山保險6500元、11月10日趁仔10000 元、尚欠528239元」帳目，比對結果核與李媽超記事本第18頁（89年11月）帳目完全相同。②、李秋菊記事本第7 頁及李媽超記事本第15、16頁，均記載「9 月9 日中秋月餅106500元、9 月12日中秋月餅15000 元」。又89年中秋節為89年9 月12日，而88年中秋節則為88年8 月25日（參更三字四卷260 至262 頁日曆表）。衡情88年中秋節既為8 月25日，當無於過節後才於當（88）年9 月9 日及12日送月餅的可能。由此亦足證李秋菊記事本第7 頁及李媽超記事本第15、16頁所載，均係89年的帳務。③、李秀菊記事本所載如附表四編號1 至16所示帳目，確與內埔農會大全公司帳戶之89年間存提款紀錄相符；而如附表四編號17所示帳目，亦與鍾國正製作之總分類帳的記載相符（詳如附表四）等情，亦有記事本、內埔農會客戶往來交易明細表、總分類帳（更三字六卷26至48、57頁）可佐。④、本次發回更審，李秀菊亦證稱：10-2這本是人家送我，前面一本用完後，我就拿這本新的接下去記，我是按照帳目發生的時間順序一直記下去，第2 頁4 月13日就是89年的帳等語（更三字四卷164 、165 頁）。因此，李秀菊記事本之「第2 頁至13頁所載，係89年4 月13日起至89年12月30日間帳目」、「第13頁至27頁所載，則係90年1 月3 日起到90年12月13日帳目」（詳如附表三編號㈡），至為灼然。

三、次查：

㈠、三地門鄉公所於87年12月24日辦理「三地門鄉體育館及活動中心新建工程」公開招標，翌年1 月14日由模固公司負責人鍾心喜借用泰傑公司牌照以4588萬元得標，88年5 月31日申報開工後，曾於附表一編號2 、5 所示時間停工。及先後於附表一編號3 、4 、6 、7 、8 所示時間，辦理第一、二、

三、四、五期工程估驗請領後，核發如各該附表所示之工程款。嗣因泰傑公司欠稅經行政執行署於91年3 月14日發函查扣工程款，泰傑公司未再續行施工，致工程未能完成。之後於93年5 月5 日終止契約後，再於96 年8月間重新招標，而由順得公司得標後完工（如附表一編號9 、10、11所示）等情，為被告邱文昌、謝朋鄉、李媽超所不爭執，並有附表一所示證物可佐，暨經蘇崑雄、鍾國正、邱盛雄、包水生陳明在卷，此部分事實，堪信為真實。

㈡、鍾心喜以泰傑公司名義標得系爭工程後不久，鍾心喜旋於88年7 月底死亡。又被告謝朋鄉稱：鍾心喜死亡後，鍾心喜的員工鍾國正、邱文昌接手前述工程，邱文昌本身不懂工程，遂找我入股，欲借重我工程方面經驗，要我不定時到工地現場監督，我入股時之股東，除鍾國正、邱文昌外，還有李媽超。另鍾心喜先前支付400 萬元搓圓仔湯錢，是由邱文昌、李媽超各拿出200 萬元歸還等語（調查一卷79至81頁）。核與鍾國正供稱：鍾心喜過世後，李媽超及邱文昌各出200 萬元共400 萬元給陳玉娥，400 萬元是鍾心喜先前圍標體育館工程時支付的搓圓仔湯錢，陳玉娥收款後就將體育館工程轉讓給李媽超及邱文昌，李媽超、邱文昌要找新股東施作該工程，數次徵詢我和邱盛雄是否願意出資擔任股東，我表示沒錢投資，邱盛雄原有意參與投資，但後來也表示付不出錢等語（調查一卷66至72頁，偵十三卷2 至5 頁）。及所稱：88年7 月鍾心喜去世，李媽超接手施作，由李媽超、我跟邱盛雄協商後續工程施作事宜等語（偵一卷73頁、調查一卷67頁）；及被告邱文昌所稱：陳玉娥要求付400 萬元讓渡費，才願意將工程承作權出讓，我與李媽超各付200 萬元，共400萬元付陳玉娥要求的讓渡費等語（調查一卷73至78頁）。鍾心喜過世後，鍾國正找我說鍾心喜承包的工程沒完成要把它完成；頂工程要錢，我出資200 萬元，李媽超也出200 萬元等語（原審二卷56至61頁）相符。除此，被告李媽超亦稱：鍾心喜的太太陳玉娥要求我們先付400 萬元，我付200 萬元透過鍾國正交給陳玉娥，邱文昌則付另外200 萬元等語。渠等所述鍾心喜死後，經邱文昌邀約，支付陳玉娥400 萬元，而一起承接系爭工程，並無歧異。陳玉娥亦稱：88年11月收回4 百萬，89年1 月底再收543 萬元押標金（偵五卷48頁）。酌以扣案之李媽超記事本第4 頁已記載「88年11月13日扣體育館佣金2 百萬」；又鍾國正製作之總分類帳亦記載「11月15日李媽超、邱文昌各2 百萬元」、「88年11月18日折讓應付費用400 萬」、「89年1 月31日本工程押標金轉支出」（附表五編號1 至3 、7 ），且鍾心喜標得系爭工程時確曾繳交押標金543 萬元（參附表一之1 之⑶）。故被告李媽超於本院前審時否認曾支付200 萬元讓渡金予陳玉娥，自難採信。從而，鍾心喜死後，就由邱文昌、鍾國正、謝朋鄉、李媽超合夥承作該工程，並由李媽超、邱文昌各出資墊款200萬元共400 萬元交予鍾心喜之妻陳玉娥後，取得該工程承作權利，嗣並再退還543 萬押標金予陳玉娥等情，堪信為真實。

四、次查：

㈠、李媽超、謝朋鄉、邱文昌雖均否認邱盛雄有15％乾股。但核以：①、謝朋鄉於調查局供稱：大家協議言明前述工程李媽超占40％股份，我及邱文昌共占30％，鍾國正與三地門鄉公所技士邱盛雄占30％股份；我出席過一次村莊土雞城，當時李媽超、邱文昌、邱盛雄、鍾國正均在場，當時我們決定的持股比率，為李媽超占百分之四十，我及邱文昌共同合占30％，邱盛雄與鍾國正共同占百分之三十，言明資金由李媽超負責，邱文昌及鍾國正負責工地，我負責技術支援邱文昌及鍾國正，邱盛雄則負責協調工程估驗、請款手續等語（調查一卷80、83頁）。嗣於原審時，謝朋鄉雖否認犯罪，但仍自承第一、二期部分我是支援，有去現場測量；開工前在村莊土雞城開會，是談論工程事宜，現場有鍾國正、李媽超、我及邱文昌，邱盛雄後來經過，有進來與我們打招呼。我沒出資，但占百分之十五，我本身是測量專業人員，如有需要我支援，我才會支援等語（原審一卷83頁，原審二卷62、63頁）。②、鍾國正亦稱：「邱盛雄原有意參與投資，但後來也表示付不出錢。李媽超、邱文昌同意給我與邱盛雄各15％乾股，要求我和邱盛雄負責將工地現場處理好，遂開始施作三地門鄉體育館工程」、「88年11月初談妥李媽超占40％，邱文昌及謝朋鄉占百分之30％，我跟鄉公所技士邱盛雄合占30％」、「我第一次筆錄中談到的春莊土雞城，正確為村莊土雞城，我記得我們去村莊土雞城很多次，但提到三地門鄉體育館工程只有2 次，其中一次談到股份分配時，李媽超提出要給邱盛雄15％乾股，經我、邱文昌、謝朋鄉等股東同意後，達成協議。」、「當時邱盛雄同意15％乾股，他表示要我們好好做，要求我好好做監工工作，不要怕沒有工作，要陳玉娥讓出體育館工程事宜，他和李媽超會處理，如果以後賺錢了再包紅包給他就好了」等語（調查一卷66至72頁，偵十三卷2 至5 頁）。嗣於本次發回更審後，鍾國正證稱：工程還沒有做，在土雞城時，就跟邱盛雄提過讓他插乾股。剛開始接手時，李媽超佔40％股份，謝朋鄉跟邱文昌佔30％，我15％，剩下15％當初內定本來是要給邱盛雄等語（更三字六卷23至25頁），③、邱文昌於調查中稱：「鍾國正占30％股份，李媽超占40％股份，我與謝朋鄉各占15％」、「88年11、12月間，鍾國正邀我到三地門鄉村莊土雞城跟李媽超、邱盛雄等人開會，討論三地門鄉體育館工程股東出資比率事宜，彼此談妥前開工程由李媽超占40％股份，我占30％股份，邱盛雄及鍾國正共同占30％乾股，我當時曾經因為邱盛雄是該工程主辦人員，若以其名義入股，恐怕將來會出事，對其他股東不利，而反對讓邱盛雄插乾股。鍾國正當場表示用邱盛雄女兒名義入股就沒問題，於是我就不再堅持反對．眾人決定好持股比率後，我又將謝朋鄉找來，告訴他前開情事」等語（調查一卷73至78頁）。及於原審供述：「最先是我、李媽超、鍾國正等3 人頂讓，後來我再找謝朋鄉加入」、「（你們頂讓該工程，你們內部如何分配持股？）李媽超4 成、我3 成、鍾國正3 成，謝朋鄉進來後，我給他一半」等語（原審二卷55至61頁），而李媽超於調查局亦稱：「我占40％股份、鍾國正、邱文昌及謝姓男子共占60％」等語（調查一卷31頁）等語。是以，李媽超持股40％，邱文昌與謝朋鄉各15％，業經渠等一致陳明。至於邱勝雄持有15％乾股，亦經謝朋鄉、鍾國正、邱文昌陳明在卷。酌以謝朋鄉、邱文昌及鍾國正係邱盛雄朋友，彼此間無夙怨嫌隙，已據邱盛雄於調查局時供陳甚明（調查一卷16至19頁），則客觀上謝朋鄉、邱文昌、鍾國正應無設詞誣陷邱盛雄的必要。何況，邱盛雄亦稱確曾在村莊土雞城遇碰到過邱文昌、謝朋鄉、李媽超、鍾國正四人（原審二卷24頁）。為此，李媽超持股40％、謝朋鄉、邱文昌、鍾國正各15％，並應許邱盛雄以15％乾股等情，堪信為真實。

㈡、至於鍾國正於原審及本院前審分別推稱：「我要將我的股份30％，分15％給邱盛雄，但他說不要」、「邱盛雄沒有股份，當時有提到15％的利潤給邱盛雄，但邱盛雄說不要」，及於本次發回更審時仍稱：邱盛雄說先完成就好、不要，或是說好好完成工程後，看總共還是要分一點利潤再說，沒有硬性規定說一定要給他，這是我確定的；15％後來他沒有要又歸回我這邊（你們要求他什麼事情？為什麼要給他乾股？）沒有給邱盛雄乾股，要給他，但他不要等語（更三字六卷24、25頁）。然邱盛雄持股15％，業如前述，況且縱依鍾國正所稱：（為什麼你們以前作證土雞城那邊有提到乾股事情？）有提，但邱盛雄不要，他說工作做好比較重要，做完如果有利潤，包紅包給他吃紅就好（邱盛雄說等工程完成再說？）對等語（更三字六卷23、24頁），則邱盛雄既稱「有利潤，包紅包給我吃紅」，並未推辭，當屬已應允同意。從而，鍾國正、邱文昌、謝朋鄉、李媽超決定合夥承作該工程，並許以竣工結算後15％利潤歸邱盛雄，剩餘之85％利潤再按「李媽超占40％股份，謝朋鄉、邱文昌二人各占15％股份，鍾國正占15％股份」方式分配，堪信為真實。

㈢、又邱盛雄為三地門鄉公所技士，負責本件工程施工監督等業務，衡情承包本件工程若有虧損，亦不可能由邱盛雄負擔其中15％的虧損。酌以前揭鍾國正所述有利潤時包紅包等語，所謂李媽超、謝朋鄉、邱文昌、鍾國正同意予邱盛雄15％的「乾股」，應係指不必出資就可無償取得15％的利潤，而非真的要邱盛雄任本件工程之合夥股東。再酌以：①、謝朋鄉於調查局時既稱：邱盛雄負責協調工程的估驗、請款手續等語（調查一卷80、83頁）。而鍾國正於調查局亦稱「因邱盛雄占有該工程百分之15乾股，我和李媽超在第1 期估驗前就先知邱盛雄需要1000餘萬元款項週轉，工程才能繼續施工，希望鄉公所在資金上給予協助，邱盛雄為了讓工程順利施作才會在估驗時對於超估部分給予配合」等語。本次發回更審後又稱：「（為什麼你們甘願要給一個公務員乾股？是否有求於他？）我當時知道這個工程不容易完成，需要工程款週轉，他們掌控我請款程序的部分，請求他讓我可以預支工程款，讓我資金週轉過來（對公務員為什麼要給他插乾股或做完讓他分利潤？這兩種如何約定？為什麼要給邱盛雄？是否當時已經講好要溢領？如果邱盛雄在工程都沒有幫助的話？）當初是我們資金不夠，而且是剛從陳玉娥周轉過來，400萬要先給他，543 萬第一期請款要先給陳玉娥，她要求900多萬，這個工程很急，開標到開工為了土地已經慢了4 、5個月，工程要趕在豐年祭前完成，所以要請求邱盛雄在請領估驗，依我工程所需，請他方便計價，不是賄賂，是答謝的意思（你剛才說有提到給邱盛雄插乾股的事情？）有提到，邱盛雄說把工程做完，有利潤的時候再包，不要跟我講那些（當時有無跟邱盛雄講你們會預支或多報的事情？）有，請他幫忙（邱盛雄有無答應？）沒答應，他叫我直接找鄉長謝榮祥，鄉長說叫我們快點，工程因為土地的問題已經延後了，本來要趕豐年祭完成，我說資金有些都不夠，而且我們補充這些，有些領回來都不夠用，是否能多幫忙、讓我們多請領一點，趕快進行這樣，那時候是有請求多預支一點等語（更三審六卷23、24頁），已見李媽超等人係因資金不足，打算以先預支工程款支應施工所需資金，經邱盛雄允以超估，遂同意給予邱盛雄乾股。②、況且，本案工程金得標金額達四千餘萬元，具相當規模，而非小型工程，承包商施工時為支付工資料材等所須資金不低。然李媽超、邱文昌、謝朋鄉、鍾國正於協商承包本件工程時，竟言明謝朋鄉、鍾國正分任測量等技術、處理工地事務而不必出資。嗣於開始施工後李媽超等人縱有出資，仍不足支付應付玉娥的款項及工程施工應支付的款項。益證渠等確打算以逾領工程款周轉支應。

③、再則，本件合夥決議時間（88年11月初）距開工（同年11 月23 日）及第一次工程估驗（89年1 月21日）時間相隔甚短。又第一次估驗虛增款項最多，其間弊情明顯，承辦公務員邱盛雄完全配合，其方便圖利工程款之發放，自與期約之乾股利潤有密切關係。換言之，李媽超等民間人士之同意其取得乾股，顯然係為求邱盛雄能配合違法預支工程款。李媽超、謝朋鄉、邱文昌、鍾國正為求預支工程款，而以15％利潤（乾股）行賄，對價乃為期使邱盛雄為違背職務之行為，至為明確。

㈣、又李媽超、鍾朋志、邱文昌、謝朋鄉承包本件工程時，雖即允以邱盛雄乾股之利潤，並由邱盛雄配合超估。但邱盛雄為三地門鄉公所承辦本件工程之公務員，而豐年祭將在本案之體育館舉辦，因此鄉長急於豐年祭前完成本件工程，而一再詢問工度進度等情，亦經邱盛雄陳明及麥金龍證述在卷（原審二卷37頁）。設若工程延宕未能如期完工，甚或包商於施工期間任意棄置工程不再施工，則邱盛雄當易因而受到行政責罰，更極易因此導致超估預支工程款之事實曝光，以致邱盛雄等人須負相關法律刑責。為此，邱盛雄當無在一開始就與李媽超等人合謀「領得鉅額浮估之工程款後就不再施工，而將溢領之工程款按前揭持股比例朋分」的可能。綜觀李媽超、鍾朋志、邱文昌、謝朋鄉、邱盛雄筆錄，渠等實亦未提到最初就有領得溢領工程款後不再施工的計畫及打算，亦無證據足以佐證，渠等欲按持股比例分配的「利潤」係指「單純因浮估而虛增之工程款」本身，而非指「工程完工後，原本就可能會有的合法利潤」。是以，鍾國正既稱原預估縱扣除給玉娥的錢，還有約四百萬元利潤，鍾心喜要接這工程時，就是我來估算程的利潤，所以我邀他們入股時，就是這樣告訴他們我預估的利潤，總工程款乘以百分之十八就是我當初估的利潤；邱盛雄稱：預估件工程按部就班施工，完工後應有900 多萬元利潤；李媽超稱：我自已預估利潤約一成多等語（原審二卷163 、299 、318 頁），鍾國正所稱：「我是說假如這個工程有利潤的話，要把利潤的百分之十五給邱盛雄」等語（上訴二卷102 頁）、謝朋鄉稱：所得款項是到工程結束後，我們再依比例分配利所得，最後才無總結算等語，邱文昌則稱我是鍾心喜的小學同學，也在鍾心喜的拌合廠上班，鍾國正當初邀我入股，是希望一起完成鍾心喜的工程（原審二卷103 、313 頁），亦即渠等所稱接手前確有意完成工程，及所指之欲予邱盛雄之「乾股」係「完工結算後之利潤」，確非虛言。再則，依附表五所示，足見89年1 年31日及同年3 月17日領得一、二期工程款後，雖即行歸還先前已出的資金，但隨後繼續施工時，李媽超、邱文昌、謝朋鄉仍持續出資用以支應施工所需。至於李媽超、鍾國正、邱文昌雖於第三期工程後退股不再參與工程之施作（詳後述），但退股時亦已協調借牌之業主蘇崑雄續作。實際上蘇崑雄接手後也續行施作四、五、六期工程，之後因欠稅遭查封工程款，且蘇志忠於六期款估驗時發現前幾期工程款有預支情形，而與邱盛雄起爭執（詳後述）才未再力續作。除此，再參酌李媽超迭稱係因鍾國正未讓其看帳冊而退股；又合夥之初謝朋鄉雖負責測量及技術支援工作而不必出資，但於李媽超有意退股後，謝朋鄉仍提供資金以支應工程施工所需。甚至直至蘇崑雄接手後，邱文昌、謝朋鄉仍未能全部收回其已出之全部資金等情。依罪疑輕原則，自應認渠等僅係因資金不足，而欲藉先預支部分工程款，之後再補行施工的方式，承包本件工程，亦即係僅圖「超前付」。尚難逕認渠等於承包時，已計畫及決意「領得浮估之工程款後，就朋分該溢領之工程款，且棄置工地不再施工」。亦即並無「憑藉虛報完工數量圖得該浮報之工程款，而就預支工款的項目不再補行施作」的打算。

五、再查：

㈠、本案歷次審理時，被告李媽超雖迭以開工後不久已經退股置辯。並先後陳稱：我在第二、三期便退股，從第一期開始鍾國正便將工程款領走，我得知後到第二期才找鍾國正理論，要求退股（調查一卷29至32頁）；第一期領款後，鍾國正沒有整理帳目給我看，我就說我要退股，他們沒把帳目給我看，我就把存摺還給他們，跟著退股。開工後來，股東有說如果有拿錢出來，要算利息二分，由鍾國正負責帳務，我要求要拿單據給我看，但他們沒提出單據。之前鍾國正說他很忙沒時間整理帳讓我看，有一天我帶李秀菊，拜託她跟我一起去看帳，到場後鍾國正也是說帳還沒整理好，我們就離開，後來我就說我要退股。第一期請款時，我還有參與，第二期工程進行中，我就退股了；我只參加第一期。第二期之後，我就完全沒有參與等語（原審一卷84頁，原審二卷47至55、15 1至156 、317 至322 頁，上訴二卷88至112 頁）。而被告謝朋鄉亦稱：邱文昌找我入股第三期以後的工程（偵一卷133 、134 頁）。我是第三期才實際參與，第三期李媽超資金不夠，他請我出資。我只有參與第三期工程細目的編列。第三期出資是我自己的股份；第四期是由牌主蘇崑雄自己施工。第一期、第二期資金都由李媽超出資，第三期時李媽超說他沒錢，所以第三期我才投入資金，實際參與工程施作。第三期工程結束後，我沒有領到工程款，我就退出，第三期所投入的資金約有330 萬元；第四、五期不是我承作等語（原審一卷83頁，原審二卷62至66、100 至104 頁）。是以被告李媽超、謝朋鄉或曾主張於工程施工期間已退股，或曾以僅參與其中幾期工程置辯。

㈡、就李媽超、謝朋鄉，邱文昌，是否有參與第四期以後之工程一事，爰審酌：

１、邱文昌堅稱：我和鍾國正、李媽超等人合夥關係僅到工程第三期完成估驗付款為止，四、五、六期因李媽超不願續作，遂與泰傑公司負責人蘇崑雄協定，由其接手承作。李媽超於第三期款項提領後，表示要退股，經我們多次催討，李媽超才透過邱盛雄交付謝朋鄉一百多萬元，並表示其餘500 萬是他原先預墊的款項，不願再拿出來，最後我們合夥到第三期為止等語（調查一卷73至75頁）。鍾國正亦稱：蘇崑雄是第四期接手。一、二期是跟蘇崑雄借牌，四、五期是蘇崑雄直接承作。第四期蘇崑雄要進來時，李媽超說要將以前借我們的錢算清楚把帳結清，蘇崑雄進去承作前，有跟李媽超接洽。（為什麼第四期之後要由蘇崑雄接手？）李媽超那時候要抽回資金，工程停頓一下，邱盛雄急著要把工程完成，找李媽超協調等語（上訴二卷97至106 頁、更二字二卷65至69頁、更三字六卷14至24頁）。蘇崑雄復稱：我是第四期才加入，我是因為他們沒做完，我才接下來做。這工程是李媽超向我借牌，把工程款領完後，他向我說他不要做了，但他已經領走五百萬元。邱文昌有一天打電話給我，如果我不讓他退股，他要向調查局檢舉，邱文昌及謝朋鄉有跟我抱怨，李媽超把錢領走卻不做工程。他們也有叫我接手這個工程，因為牌是我的，成敗算在我身上等語（原審一卷26、27、83頁、原審二卷222 至243 頁），是於領取第三期款後，確曾與蘇崑雄協商，表明不再借牌承作，要求泰傑公司之蘇崑雄負責承作尚未完成的工程，遂由蘇崑雄繼續承作第四期以後工程等情，業經被告等人一致陳明。再參酌向泰傑公司借牌之借牌費僅付至到第三期，第四、五期則由蘇崑雄施工等情，亦經蘇崑雄陳明（原審一卷26至27頁、原審二卷222 至243 頁），並有鍾國正製作之總分類帳可佐（附表五編號50）。除此，第三期估驗款係於90年9 月17日領取（附表一編號6 ），鍾國正因與李媽超等人合夥而製作之總分類帳，亦僅記載到90年9 月19日（證物一卷160 頁），均當益證李媽超、邱文昌、謝朋鄉、鍾國正合夥以泰傑公司名義承作系爭工程，確僅止於第三期工程，而不及於第四期、第五期、第六期工程。

２、又：①、李媽超迭稱：退股後我的股份由鍾國正頂下，鍾國正說我的股份轉讓給他等語（原審二卷47至55、151 至156頁）。蘇崑雄亦稱：鍾國正另外有領工資，每月約三萬五千元。我負責第四、五期工程時，是由鍾國正估驗請款等語（調查一卷54至57頁、原審二卷232 頁）。鍾國正亦稱：當初我本來不要股份，是蘇崑雄要我繼續留下來等語，且未否認第四期、第五期股東只剩其與蘇崑雄等語（原審二卷309 頁、更二字二卷65至69頁），是被告李媽超、邱文昌、謝朋鄉於商得蘇崑雄承作未完之工程，而終止原合夥關係後，李媽超、邱文昌、謝朋鄉均未再續與邱盛雄合夥共同承作系爭工程。②、何況，第四期以後之工程款，係由鍾國正制作估驗單，款項亦係由蘇崑雄領取，業經鍾國正、蘇崑雄陳明在卷。本次發回更審後，證人麥金龍亦證稱：我擔任三、四、五期估驗。我沒看到李媽超，也沒有跟李媽超接觸，跟我接觸都是鍾國正、邱盛雄等語（更三字四卷175 至181 頁）。除此，蘇崑雄更稱：我進場後，我很無奈，我要求李媽超至少要借二百萬元給我。李媽超領第三期款後，我有找他過好幾次，但他都不理我等語（原審二卷222 至243 ，調查一卷54至57頁），益證李媽超、邱文昌、謝朋鄉確均未再參與第四、五、六期工程之施作無訛。稽諸前揭各該說明，被告李媽超、邱文昌、謝朋鄉僅合夥借用泰傑公司名義承作系爭工程之第一、二、三期。嗣於商得蘇崑雄承作未尚完成的工程後，原合夥關係當已終止。主觀及客觀上，李媽超、邱文昌、謝朋鄉均未再參與，更未再續與邱盛雄合夥共同承作第四、

五、六期工程。因此，第四、五期工程估驗時縱有溢估，亦與被告李媽超、邱文昌、謝朋鄉三人無涉。

㈢、至於謝朋鄉雖曾主張未參與第一、二期工程。且邱盛雄曾稱：李媽超是在第一期估驗之前退股的，之後在工地就沒有看過李媽超等語（上訴三卷104 至107 頁）。而就李媽超係於第一期或第二期工程時退股，鍾國正先後所述則有不一。鍾國正並曾稱：李媽超退股後，就本件工程，如果我需要資金，李媽超就作幕後金主等語。然：

１、最初合夥時，李媽超主要任務即為提供資金，因此李媽超是否密集出現於工地，實非判斷其退股與否的唯一及最重要標準。酌以邱文昌曾稱：第一、二期款是存入我名下帳戶；一、二期款李媽超有會同我領。我在工地打雜等語：及稱需要用錢時，因為我的帳戶印章我保管，存摺是李媽超保管，要領錢時，由鍾國正寫傳票，我再去找李媽超拿存摺，再由我與鍾國正去領錢，領錢李媽超都知道等語；李媽超亦均稱：邱文昌所述實在，農會領錢我有去；邱文昌所述實在等語（上訴二卷106 、100 頁、更二字二卷143 至156 頁，原審二卷60、295 至297 頁），李媽超並自承泰傑公司自行保管請領工程款之印章存摺，請款時再去公司拿，我曾經去拿過等語（原審二卷54頁）。及被告謝朋鄉稱：第一、二期我是支援性質，我去過二、三次，我到現場測量；我會關心，鍾國正會告訴我這一期領多少錢等語（原審一卷83頁，上訴二卷10 0頁），暨鍾國正稱：第一、二期我計價完會告訴邱文昌、謝朋鄉等語（原審二卷247 至250 頁），與邱文昌證稱：領第一期及第二期工程款時，我有與李媽超一起去領等語（上訴二卷106 頁），李媽超、邱文昌、謝朋鄉當有參與一、二期工程。又第三期款核發後，李媽超取走約500 萬，而僅將約130 餘萬元轉交予謝朋鄉等情，更迭經邱文昌、謝朋鄉、鍾國正、李媽超一致陳明在卷。況且，系爭工程於88年11月22日開工後，89年3 月13日已辦理第二期估驗。而依鍾國正所製作之總分類帳所示，邱文昌曾先後於89年1 月4 日支領88年11月及12月薪資、89年1 月31日支領89年1 月薪資、89年3 月22日支領89年3 月薪資及2 月份交通費、89年7 月10日支領89年6 月薪資（附表五編號5 、13、26、27、34）。除此，在90年9 月5 日辦理第三期工期估驗請款前，邱文昌、李媽超、謝朋鄉均曾多次提供施工所須資金（如附表五編號1 、2 、4 、15至18、28至30、32、33、35至44所示）。而上開邱文昌、李媽超、謝朋鄉之資金，甚至鍾國正自己所提供的資金（附表五編號31），於提供及取回時，鍾國正在總分類帳內僅一致記明為「短期借款」、「短期借款償還」（詳如附表五所示），有該總分類帳可佐。李媽超更曾自承：開工後來股東有說，如果有拿錢出來，要算利息二分等語，為此本院自不能僅因有支息及帳冊上記載為「借款」，就遽認定李媽超已退股，暨逕認李媽超僅為借貸關係之金主而非股東。為此，邱文昌、謝朋鄉、李媽超均有參與第一、二期工程無訛。

２、又李媽超於第一期、第二期時縱曾向鍾國正表示其欲退股。但蘇俊良於原審證稱：「李媽超合夥承作三地門工程，他要去找他的合夥人退股，叫我跟他一起去，合夥人我不認識。印象中，我有聽到李媽超說要退股，但合夥人說帳還沒有結清，結清完才給李媽超看。其他情形我就不清楚。我只知道他說他要退股」等語，顯然並未獲合夥人同意退股。何況，鍾國正已稱：第一期款領取後，李媽超他有意要退股，他說他沒有參與感，被我勸下來，所以沒有退股，第二期李媽超還多少有參與；李媽超第一期就想退股，我說你如果退股，我就沒有資金可運用，我勸他留下。第一期時我有叫他等一下。到第三期領工程款時，經過李媽超同意，才與李媽超結清；他有講，但我叫他要繼續下去等語（上訴二卷97頁、更一字二卷28、32頁、原審二卷158 、302 頁），益證顯因鍾國正反對及勸留，李媽超並未立即退股。被告前揭辯詞均無足採。

六、又查：

㈠、就「本件工程各期所請領之工程款有無溢領，及溢領之確切金額」一事，被告及鍾國正、邱盛雄於歷審時雖有爭執。然系爭工程雖經泰傑公司蘇崑雄接手續行施工，但91年4 月15日泰傑公司就函知三地門鄉公所，該公司無力再施工（附表一編號9 ）。嗣於91年10月3 日調查局南機組調查員黃增郎，會同承包商蘇崑雄，及三地門鄉公所技士邱盛雄、潘德茂、麥金龍、潘勝富（建設課長），暨屏東縣政府政風室陳一心、歐坤榮到工地現場實際履勘後，逐一列出每期未施作就先請領款之項目與金額（詳如附表二所示），有三地門鄉公所體育館新建工程會勘紀錄及三地門鄉公所體育館新建工程各期工程超估統計表（證物一卷25至30頁）及調查局南部機動工作站100 年9 月14日調南機肅字第00000000000 號函（更三字二卷18頁）可佐。又依會勘結果，泰傑公司名義承包期間，第一、二、四、五期未施作就先請領之總金額應為1037萬5277元5 角（會勘紀錄捨去小數點後之數額，致總金額誤算為1037萬5275元）。但其中如附表二之「㈠之2 、3 」及「㈡之1 」所示260 萬7182元，則係第一、二期已先請款但會勘前已補作完成之工程項目。又如附表二之㈣之1 所示13 87578‧5 元則係第四期先請款，但第六期已補作的工程項目（詳參附表二備註欄之說明）。為此，於停工前，各期先請領而仍未施作之項目總金額，應為638 萬517 元（000000 00 ‧5 減0000 000減0000000 ‧5 ）。

㈡、又系爭工程停工後重新招標前，三地門鄉公所請建築師於94年11月10日初勘及於95年2 至5 月間複勘鑑定結果，於不涉及品質是否合格之情形，認鑑定當時泰傑公司未完成之金額為2128萬1954元，已完工之金額為2671萬8046元等情，亦有台灣省建築師公會屏東縣辦事處95年5 月29日鑑定報告可佐（更三字二卷20至24頁、更一字二卷210 至212 頁）。又95年建築師鑑定前，亦即本件工程重新招標前，第一期至第五期以泰傑公司名義承包時已領金額為3577萬3264元。則95年建築師鑑定結果，所認定到停工時已領走而未施作（含未補作）之金額應為905 萬5218元（00000000減2671萬8046），仍高於前揭91年10月間調查局會勘時所認定之金額638 萬517 元（註：縱再加計附表二之㈣之1 已補作金額，亦僅776萬8095元5 角）。為此，益證前揭91年間會勘結果認定系爭工程確有溢領等情為真。至於95年建築師鑑定所認未作金額雖高於91年間會勘時認定之金額，但依罪疑唯輕原則，仍以91年間會勘時認定之金額為準。

㈢、況且：

１、依扣案鍾國正製作之三地門鄉體育館及多功能活動中心新建工程總分類帳，鍾國正等人承作本件工程時，於89年1 月21日第一期工程估驗之前，除李媽超及邱文昌分別於88年11月15日各借款（出資）200 萬元，並於88年11月18日支付證人陳月娥工程折讓費400 萬元外，僅另於89年1 月4 日向李媽超借款130 萬元（附表二編號1 至4 ）。而第一期工程支出項目為：於89年1 月4 日工地事務所搭建15萬5000元、基礎開挖及整地21萬7875元、工地雜項開支3390元、文具印刷費2887元、交際費9760元、開工動土拜拜2000元、89年11、12月薪資12萬元、泵埔車工資6 萬3500元、板模工程款17萬元、粗工工資6 萬4566元、土方怪手工程14萬5950元、回填整地工程1 萬4000元、便當飲料5800元、後備軍人活動紀念品1 萬2000元及鋼筋材料款30萬元，到89年1 月4 日結存剩4263元（參證物一卷168 頁反面之總分類帳）。又89年1 月31日雖請得第一期工程款1639萬8726元及同日邱文昌再出10萬元（附表五編號6 、15），但於同（31）日及翌⑴日支付陳月娥本件工程押標金543 萬元及利息9 萬元，並同時清償李媽超本金200 萬元及10萬元利息、邱文昌本金170 萬元及利息10萬元、泰傑公司之稅捐156 萬1783元（附表五7 至15），及於同年1 月31日及於89年2 月1 日支付一些工資料材費用後，在89年2 月1 日時仍僅剩2827元（總分類帳第1 至3頁，參證物一卷157 、161 、161 反面）。是以縱從寬認定89年1 月31日所付工資料材費，均係先雇工購料施作再付款之情形，上開扣除清償本金利息、押標金、稅捐等後，直接用於與施工相關的金額仍不多，可見第一期工程進度緩慢，衡情當無已完成1600餘萬元工程之可能。

２、又於第二期工程施工期間即89年3 月1 日估驗前，僅向邱文昌短期借款60萬元、李媽超40萬元（附表五之16至17）及案外人李永興100 萬元，於第二期工程期間，針對工程進度部分支出，僅有89年2 月25日鋼筋材料款20萬元、89年3 月10日板模工程款40萬元、89年3 月10日鋼筋材枓費100 萬元、第一期鋼架工程款10萬元、89年3 月14日第1 期水泥工程款30萬元等費用（證物一卷156 頁）。卻又於89年3 月17日申領第二期工程款高達831 萬6532元，隨即清償邱文昌100 萬元（含之前未清償之30萬元）、李媽超177 萬8 千元（含之前未清償之130 萬元、利息78000 元）、泰傑公司稅捐79萬2050元（附表五之19至24）及李永興100 萬元，到89年3 月22日時剩餘0000000 元。又89年3 月23日申請停工（附表一之5 ），而至89年3 月25日尚餘44萬8645元（證物一卷158頁）。是參酌上開第二期工程施工期間，實際直接或間接與施工關聯的支出金額，亦足佐證確有以不實估驗預支溢領工程款。

㈣、再則：

１、邱盛雄於91年11月14日在調查局供稱：「（你虛報工程進度，偽造估驗數量，讓廠商溢領前開工程之預付款係受何人請託？）據我所知是李媽超、邱文昌、謝朋鄉及鍾國正等4 人因急需工程款週轉，他們四人先商量好後，便由鍾國正與邱文昌出面，好幾次在工地現場拜託我，我為了讓這工程順利完工，所以才答應虛報工程進度，偽造估驗數量，讓他們能溢領前開工程之預付款。」、「（估驗技士潘德茂及麥金龍是否知情？李媽超、邱文昌、謝朋鄉、鍾國正等4 人曾拜託你虛報工程進度，偽造估驗數量，讓他們能溢領前開工程款？你有無拜託他們2 人協助你虛報工程進度，偽造估驗數量？）估驗技士潘德茂及麥金龍兩人並不知情，我也未曾拜託他們協助我虛報工程進度，偽造估驗數量」、「（前開虛報之工程進度及偽造之估驗數量你係如何計算得來，並登載在工程估驗的估驗明細中？）我是根據鍾國正、邱文昌等人拜託時所提出的工程款需求金額，再平均分配在各期的估驗表明細中，依百分比計算得來的數量金額」等語（調查一卷16至19頁）；其於91年10月18日在偵訊時供稱：「（此件工程第一、二、四、五期工程估驗都有不實估驗及溢領工程款之情形？）是」、「（為何如此？）希望包商趕快把工程完成，所以多估驗一點項目他們多領一些錢」、「我當時是希望能夠多發一點錢讓他們能夠盡快蓋起來」、「（你的估驗報告不實在，溢發工程款這是明顯違法的事，為何你敢做？）因為承包的廠商財務有點困難，所我希望多發一點錢讓他們把工程作起來」等語（偵五卷16至17頁）；其於原審時證稱：三地門多功能活動中心的工程是我發包及監工，監工內容即所施工的位置及工程的材料及尺寸等是否符合設計圖。而依規定應該要由我作監工日誌，但因為鄉公所只有我一個人在辦所有的工程，我忙不過來就請鍾國正在現場幫我做監工日誌。偵訊時我確實有說過「有承認我有不實估驗，是為了讓包商多領錢，讓工程儘早完工」這些話，我當時是希望他們快點將工程做好，其餘的我沒有管很多等語（原審二卷10至12、25頁）。是以邱盛雄於89年1 月21日即在第一期工程請款時，依鍾國正計算出之欠用金額而不實虛列第一期估驗工程數量超估，業經邱盛雄於調查局、偵訊及原審陳明在卷。

２、又證人潘德茂於原審結證：我於88年3 月才進入三地門鄉公所服務，我剛進去時，擔任代理技士，我是做鄉長交辦事項及幫忙邱盛雄，當初估驗時，沒有人教我怎麼估驗，我問課長，他叫我問邱技士，邱盛雄帶我到現場走1 圈，他就離開，也沒有告訴我要如何估驗，我沒有製作過估驗表，因為估驗表是邱盛雄拿給我，他跟我說沒有問題，估驗表內容沒有錯誤，還跟我說這個事情不要拖太久，第1 期是邱盛雄帶我繞1 圈就算估驗完畢，因為第1 期沒有問題，所以第2 期我就沒有去現場看，沒有人告訴我要如何辦理，邱盛雄告訴我沒有問題，所以我就蓋章，第1 期估驗時，除我跟邱盛雄到現場外，還有鍾國正也有去，鍾國正在現場時就說，有些東西雖然沒有在現場，但是他們已經訂貨了，隨後就會馬上施工裝設等語（原審二卷27至32頁）。復於上訴審證稱：我之前沒有相關經驗，去鄉公所那邊也沒有人教我要如何核算、看這個工程的進度、估驗表要如何核對，所以我問邱技士有沒有問題，他說沒有問題，我就沒有針對內容作更改，第一期邱盛雄都全程陪在我身邊，第二期我沒有到現場去看，估驗表我沒有修正，估驗表我完成蓋過章後交給邱技士我拿到估驗表後，我都有問邱技士有沒有問題，因為這個工程是大家在期待的工程，邱技士說沒有問題，所以我就在估驗表上用章等語（上訴二卷180 、181 頁）。

３、而證人麥金龍於原審證稱：我任職於三地門鄉公所之前，在預拌混凝土工廠工作，之後就到鄉公所擔任技士，對於工程施作，我沒有經驗，我90年8 月有承辦多功能活動中心的業務，我是擔任估驗的工作，當初我估驗時，有廠商鍾國正、承辦人邱盛雄、潘德茂（當時擔任我的助理），估驗時，我有疑問時，我問廠商，廠商都說有做，我有於現場問邱盛雄，他都不置可否，我回去鄉公所後，我再問邱盛雄，他都說有做，因為當時沒有圖，而且我也不知道施作的位置在何處，廠商及邱盛雄帶我們去看，都說就是這樣子，我是新進人員沒有經驗，很多事情都要跟邱盛雄學習，他說的我也不知道是對或是錯，他怎麼說，我就怎麼做，當時邱盛雄有跟我說廠商有財務危機，而且我們活動要在這個場地進行，鄉長有問我們說，為何這個工程都沒有進度，而且承辦人員及廠商都說他們有做，我也無從判斷他們有沒有做，只好蓋章等語（原審二卷33至37頁）。復於上訴審證稱：第四、五期之土木工程我認定有超估的部分都有修改，但其他的水電、地板、消防設備等非我專長部分是由監工單位作認定，這方面由他們認定就算了，我要去做估驗，有向邱盛雄要求合約書或設計書圖等相關資料時，他都不給我，估驗過程當中，有問題都會向潘課長報告，因潘課長也不是本科系專長人員，他也是要我去問承辦人員的專業人員邱盛雄，我也是剛入門，也是邱盛雄帶我的，這也是邱盛雄專長範圍，又是監工人員，所以也沒有不通過、不蓋章理由等語（上訴二卷184 至186 頁）。是以三地門鄉公所參與估驗之麥金龍、潘德茂均稱渠等因誤信邱盛雄而未確實核估。

㈤、又：

１、邱文昌於91年10月8 日偵查時亦稱：「（提示工程會勘紀錄，是否在第1 期付款時有施工？）就第5 項舞台設備我根本都沒有看到，什麼喇叭設備很多項目我都沒有看到，消防設備應該有配管，但還未裝上去，排煙機我也沒有看到，就連建築土木工程浪板屋頂第3 期才做好。84至89都沒有做，在第2 期領款時，電器設備什麼燈都沒有，廣播設備也沒有做，舞台設備工程也沒有做，會勘紀錄第5 頁都沒有做，第6頁緊急廣播避難設備也沒有做」等語（偵五卷6 、7 頁），，亦即坦承確有會勘紀錄所載尚未施作就先領款之情形。

２、而鍾國正於調查局供稱：「三地門鄉體育館工程第一期係在89年1 月21日估驗，工程估驗表是我本人製作，李媽超當時告訴我需要543 萬元押標金、400 萬元搓圓仔湯之墊付款，及實際工程施做款項5 、6 百萬元，指示我在第一期估驗時製作虛偽工程估驗表，將工程估驗數虛增到1800餘萬元，我依李媽超指示製作估驗數1800餘萬元之估驗表後，將估驗表交給承辦技士邱盛雄（李媽超或我交付我不記得），1 月21日估驗係由邱盛雄及潘德茂負責執行估驗‧‧‧我再依鄉公所核定之估驗表製作請款單向鄉公所請款，三地門鄉公所在1 月31日支付估驗數9 成1639萬元款項予泰傑公司。」、「（如你前述潘德茂與邱盛雄明知三地門鄉體育館工程第1 期估驗時，許多工程估驗表上項目仍未施作及要求估驗，為何同意進行虛偽估驗？當時係由何人會同潘德茂等進行估驗？）因邱盛雄佔有該工程有百分之15乾股，我和李媽超在第一期估驗前就告知邱盛雄需要前述1000餘萬元款項週轉，工程才能繼續施工，希望鄉公所在資金上給予協助，邱盛雄為了讓工程順利施作，才會在估驗時對超估部分給予配合，至於潘德茂、邱盛雄有無收到其他好處，要問李媽超才清楚」、「三地門鄉體育館工程第2 期係89年3 月1 日估驗，工程估驗表係我本人製作，李媽超當時告知我需要900 餘萬元資金，只是我在第2 期估驗時製作虛偽工程估驗表，我明知當時實際估驗數僅600 萬仍依李媽超指示將工程估驗數虛增到900 餘萬元，我製作估驗數924 萬餘元之估驗表後將估驗表交給承辦技士邱盛雄，3 月1 日估驗係由邱盛雄及潘德茂負責執行估驗，全程由我陪同估驗，潘德茂及邱盛雄當時也知悉該第2 期工程有許多項目尚未施作，邱盛雄和潘德茂要求我儘速趕工，經我保證後，他們2 人依我製作之估驗數核定，我再依鄉公所核定之估驗表製作請款單向鄉公所請款，三地門鄉公所在3 月17日支付估驗數9 成即831 餘萬元款項予泰傑公司」等語（調查一卷66至69頁）、「邱文昌、謝朋鄉知道要溢領工程款的事，都是我告訴他們2 人的，記得當時第1 至第2 期工程估驗請款，是由李媽超先預估需要多少工程週轉金後，再由李媽超去找邱盛雄商議確定超估金額，因李媽超對於工程計價不在行，再交由我核算，製作溢領工程款之請款表」等語（偵十三卷2 至5 頁）。本次發回更審後，鍾國正仍稱：「（你說跟邱盛雄、謝榮祥說預支一些工程款，跟他們打過招呼，他們兩個也不置可否，沒有說拒絕或可以這樣做，只是打過招呼，後來你提出申請之後，他們形式上少部份刪除一些，其他均核准下來？）是。」等語（更三字六卷24頁）。是鍾國正亦明確證稱第一、二期工程確有估驗不實，且為其及邱盛雄、邱文昌、謝朋鄉、李媽超所明知。

３、至於鍾國正於原審時雖改稱：本件工程估驗表一到六期都是我做的，我實作多少就記載在上面，之後就直接拿到鄉公所收文處掛號等語。惟前揭其於調查局所述及各該人證、物證，均同指本件工程一、二、四、五期均有虛報進度溢領工程款情事。況且鍾國正於上訴審亦證稱：估驗表都是由我申請，第一期我知道有浮報等語（上訴二卷97頁），因此，鍾國正於原審翻異其詞，辯稱請款均依照工程進度云云，顯係卸責之詞，不足採信。

４、是鍾國正、邱文昌不僅合夥承包本件工程，且渠等二人更實際支領88年11月至89年3 月及89年6 月份之薪資與交通費（附表一編號5 、13、14、25至27、34），當對工程實際進行情形知之甚詳，渠等二人既同稱確有估驗不實預支溢領工程款之情形，當益信為真實。

㈥、至於本次發回更審後，蘇崑雄辯護人雖稱：蘇崑雄只是事後簽名，會勘結果全憑調查員自己認定等語。然會勘紀錄業經前揭在場履勘之蘇崑雄、邱盛雄，及屏東縣政府、三地門鄉公所人員簽名確認等情，有卷附之會勘紀錄可佐。而調查員黃增雄亦證稱：是政風先與縣府人員去看一過次，之後調查員才再與大家去看第二次，在現場已簽名核對無訛，回去時又再正式的再補簽一次等語。又邱盛雄於偵查時稱：「沒有意見，會勘結果正確」（91年10月18日偵訊筆錄，91年偵字23113 號卷16至17頁，調查一卷14頁）。本次發回後，麥金龍亦到院證稱：91年11月3 日會勘時，我的印象當時是列了一個清單，用它下去核對，但已想不起來有無圖說。邱盛雄在場好像有一些地方他有說在那裡什麼的。（爭執的有無刪掉？）好像有說這應該是在哪什麼的，但後來我們回到辦公室之後，對這些部分他也沒有再去提了（檢調會勘時如果認為哪部分沒有做，邱盛雄有表示意見的機會？他如果認為有作，會提出意見？）我想應該吧，會勘紀錄是實際上會勘以後製作大家認可才簽名的。（不是調查員單方意思？）就是有逐項核對、清點東西。（調查員黃增雄表示是屏東縣政府政風室先跟鄉公所對過一次，調查員才去？是否記得？你兩次都去？或只有參與一次？）調查員那次我確定，前面那次我有點忘記了等語（更三字四卷179 、180 頁），則會勘紀錄當經在場之人確認無誤後始行簽名。

㈦、綜上所述，本件三地門鄉體育館及多功能活動中心新建工程之第一、二、四、五期工程，確有未施作即先請領如附表二所示金額的情形，至為灼然（註：四、五期工程款部分，與被告李媽超、謝朋鄉、邱文昌無涉）。

七、又查：

㈠、被告李媽超、邱文昌、謝朋鄉雖以不知施工後有以浮報方式溢領工程款等語置辯，然渠等決意共同承包本件工程時，即對邱盛雄允以乾股，並藉由邱盛雄配合協助，而以浮報先預支溢領工程款方式支應施工所需資金，業如前述。是以開工後於估驗時先浮報預支工程款既在渠等之原先合意範圍內，豈能再諉稱並不知情。況且，邱文昌、謝朋鄉各持股15％，李媽超持股更達40％，渠等三人並先後墊支如附表五所示款項，衡情當無在完全不知工程進度及工程費用請款下仍同意墊支相關費用之理。何況，第一、二期工程施工期間，邱文昌、鍾國正均有支領薪資及交通費，業如前述。又邱文昌於偵查時坦承：泰傑公司領到工程款就匯到我帳戶，我就付出去。我領到2 期，第3 期錢都被李媽超領走，第一期款我拿到170 萬元等語，嗣於原審亦稱：該工程施作，我擔任指揮工人做一些掃地、清潔及簽收材料等雜事，其他的不是我負責。我有出資，領取工程款後，都入到我在農會的帳戶，我出資的200 萬元，有拿回來，之後的60幾萬元沒有拿回來。領第一、二期工程款時，有我、李媽超、謝朋鄉、鍾國正四人都有去領。工地帳目本來要讓我作，後來鍾國正自己拿去做。工資都是鍾國正把傳票寫出來，我們就領多少出來。鍾國正在場監工，我偶而也會到現場監看。我們領第一、二期工程款時由我、鍾國正、李媽超3 人到內埔農會一起請領，領到錢後把錢直接存在我的存簿內。如果需要用錢，就憑鍾國正製作的傳票，把錢領出來。錢要發放時，我及鍾國正都要簽名，如果謝朋鄉有到場，他也要簽名。印章由我保管，存摺由李媽超保管，要領錢時，由鍾國正寫傳票後，我再去找李媽超拿存摺，再由我與鍾國正去領錢等語（原審二卷56至61、294 至297 頁）。嗣於本院時則稱：第一、二期款我都有與李媽超一起去領，支付工程工資、廠商材料款是辦公室用現款支付，廠商當場領取，都有通知股東，有在辦公室的人根據傳票的內容，由他們領走後，由股東在傳票上簽名確認，沒有在場的事後要追認，我和鍾國正有領薪水，我在那邊打雜等語（上訴二卷106 、107 頁）。謝朋鄉亦稱：工程進行中，如果有不夠錢，我還是先墊支等語（原審二卷26頁）。是以工程款之提領發放，三人均當知情。邱文昌平日更支領薪水在現場監工，及參與發放工程費、工資、材料款等事，渠等辯稱不知道溢領工程款云云，原即無足採信。

㈡、再則，謝朋鄉前亦曾自承；有聽鍾國正表示他是依李媽超指示虛報估驗表，再交給邱盛雄等語（調一卷83頁）。又鍾國正於91年12月12日在調查局偵訊及91年12月12日偵查時，已明確證稱其確有將虛偽估驗溢領工程款之事告知邱文昌、謝朋鄉，第一、二期工程估驗請款是李媽超先預估所需週轉金後，再由李媽超去找邱盛雄商議確定超估金額，並再交其核算等情，業已詳述如前（詳前揭六之㈤之2 ）。除此，鍾國正於原審亦證稱：「（所製作的估驗表，其他合夥人有否看過？）我會向他們告知」、「邱文昌有參與，他是管錢兼管帳，但只是帳由我做，我會跟他報告」、「（第1 期的估驗單由我製作，工程款由我、李媽超、邱文昌去鄉公所領支票時，領完後，到農會兌領時，謝朋鄉才來」、「工程估驗表是我製作」、「第1 期及第2 期謝朋鄉及邱文昌沒有參與，但是我計價完成後有告訴他們」、「（邱文昌、謝朋鄉應該有看過，我把合約放在辦公室」等語（原審二卷95、148 至150 、247 頁）。及於本院證稱：有關各期估驗，估驗表都是由我製作，估驗表都是由我申請。浮報工程數量，我有告知股東李媽超、邱文昌、謝朋鄉，大家有商量過。估驗表資料都在桌上，我都有告知他們等語（上訴二卷97至99頁）。是鍾國正業於調查局、原審及上訴審明確證稱李媽超、邱文昌、謝朋鄉均知工程款溢領之事。

㈢、況且，李媽超雖否認知悉虛報工程進度及指示鍾國正浮報，推稱都是鍾國正自導自演等語。然酌以李媽超於調查局訊問時，就何以鍾國正會指稱係其指示浮報溢領工程款時。李媽超竟稱：我曾交代邱盛雄不要被溢領工程款等語（調查一卷33頁）。縱認其確曾如此告知邱盛雄，但設若李媽超不知其他合夥人溢領，何以要如此詢問，本院自難依此等辯詞，逕為有利被告李媽超之認定。何況，邱盛雄於91年11月14日調查局及91年10月18日偵訊暨原審時，已明確證稱：李媽超、邱文昌、謝朋鄉及鍾國正急需工程款週轉，先商量好後，鍾國正、邱文昌拜託我，為讓工程順利完工，我才答應虛報工程進度讓他們先溢領款，並依邱文昌、鍾國正所出金額分配在各期估驗明細等情，均已詳述如前（詳前揭六之㈣之1 ）。至於邱盛雄於原審雖改稱於調查局詢問時，其未為上開陳述（原審二卷251 頁），然邱盛雄於調查局所述情節，與邱文昌及鍾國正上開所述大致相符，且邱盛雄在調查局時均能針對問題立即回答，語意清晰，陳述時邱文昌未在場，直接面對調查員所為陳述較為坦然，且甫於案發即接受詢問，無從權衡法律之輕重而考慮應如何陳述，是其於調查局所述，應較為可採，故此堪認邱盛雄於原審證述時有刻意隱匿實情，而迴護邱文昌、謝朋鄉、李媽超之情形，不足作為有利邱文昌、謝朋鄉李媽超之認定。綜合前揭說明，一、二期工程浮報溢領之事，被告邱文昌、謝朋鄉、李媽超當均知之甚詳。

八、稽諸前揭說明，被告李媽超、邱文昌、謝朋鄉，為期預支工程款支應施工所需資金，請託邱盛雄浮報施工進度，言明致贈15％利潤，經邱盛雄同意，而共同對邱盛雄違背職務之行為，期約賄賂之犯行，事證明確，堪予認定。

九、論罪：

㈠、新舊法比較：

１、按刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，被告等行為時有關刑法第28條共犯之定義，第33條第5 款罰金最低額、第37條2 項規定，均經修正，經比較結果，修正後規定並非較有利於被告，應適用修正前之刑法規定，即仍適用修正前規定。

２、又85年10月23日修正公布之貪污治罪條例，於92年2 月6 日、100 年11月23日修正公布第11條行賄罪之規定，但該條例11條1 項並未修正，且而原11條3 項先移為第4 項，再移為第5 項，為此自不必比較新舊法，而應逕用現行貪污治罪條例規定。

㈡、按刑法共犯學理上之對向犯，係指二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡。貪污治罪條例第四條第一項第三款之公務員經辦公用工程收取回扣罪，其收取回扣之公務員，與交付回扣之行為人，係處於對向關係，因彼此間「交付回扣」與「收取回扣」之對立意思合致或行為完成，而對該公務員論以經辦公用工程收取回扣罪；交付回扣者，與收取回扣之公務員，顯係各有其目的，而無犯意聯絡可言，此時渠等自應就其行為分別負責，尚難論以共同正犯（最高法院99年台上7794號、100 年台上字5341號意旨）。本件系爭工程，係由李媽超、邱文昌、謝朋鄉、鍾國正合夥，並期約提供15％的利潤作為回扣送予邱盛雄。則李媽超、邱文昌、謝朋鄉為承作廠商且係交付回扣之人，就收取回扣部分，即無與邱盛雄成立共同正犯之餘地。

㈢、被告雖許邱盛雄以回扣，但無證據證明渠等已實際交付金錢予邱盛雄，核被告李媽超、謝朋鄉、邱文昌所為，均係犯貪污治罪條例第11條第1 項對於依據法令從事公務之人員關於違背職務之行為期約罪。李媽超、謝朋鄉、邱文昌、鍾國正間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。此部分犯行，起訴書雖未引論罪條文，但犯罪事實欄已敘明，本院自得審理，附此敘明。

㈣、刑之減輕事由：

１、被告邱文昌、謝朋鄉於偵查中自白給公務員邱盛雄乾股行賄，均應依貪污治罪條例第11條第5 項規定減輕其刑。至於李媽超，經審閱全卷，其於偵審中均否認知悉及同意讓邱盛雄插乾股、浮報溢領工程款，不得依上開規定減輕其刑。

２、按「刑事妥速審判法」業經總統於99年5 月19日以華總一義字第00000000000 號公布，復經司法院於同日以院台廳刑一字第0000000000號令發布第1 條至第4 條、第5 條第1 項、第6 條至第8 條及第10條至第14條，自99年9 月1 日施行。而其中第7 條係規定：「自第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項」。而本條之立法目的敘明：「刑事被告有權在適當時間內獲取確定之判決，係重要的司法人權。我國憲法第16條明定訴訟權的保障，司法院釋字第446 號、第530號解釋，亦一再於解釋中闡釋人民享有受法院公正、合法及迅速審判的權利。因此，保障刑事被告有受公正、合法、迅速審判之權利，亦屬我國刑事被告的基本權之一。若案件長時期繫屬於法院未能判決確定，就被告而言，歷經漫長時期既仍無法定罪，其因案件長期懸而未決，必須承擔受追訴所產生的不安與煎熬與日俱增，且時間經歷愈久，事實愈難查清，其訴訟上之防禦權亦受影響，被告之犯罪嫌疑將因訴訟無法終結而長期化，實係侵害被告受法院迅速審判的權利。若被告受迅速審判之權利受害之情節重大，自應有所救濟，爰明定法院酌量減輕其刑之依據，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受迅速審判之權利」。經查，本案第一審繫屬日為92年8 月4 日，迄今已逾8 年，仍未判決確定，而被告李媽超、謝朋鄉、邱文昌未曾因傳喚未到而遭通緝等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，是被告無不到庭接受審理而故意延滯之情形。又本案經原審法院於94年5 月31日為第一審判決後，經本院上訴審於96年4 月18日以94年度上訴字第1127號判決後，經最高法院於97年2 月27日以97年度台上字第854 號判決撤銷發回本院。本院更一審於98年4 月17日以97年度上更㈠字第69號判決後，經最高法院於98年11月26日以98年度台上字第7012號判決撤銷發回本院。本院更二審於99年8 月17日以98年度上更㈡字第141 號判決後，再經最高法院於100 年4 月13日以100 年度台上字第1736號判決撤銷發回本院。益徵本件訴訟之遲延，尚非可歸責於被告。再本件涉及貪污治罪條例罪，不可謂不複雜，惟並非案件複雜，即認審判期間可無限延長。綜上，本院審酌上開法條所列3 款事項後，認本件侵害被告李媽超、謝朋鄉、邱文昌受法院迅速審判之權利，情節應屬重大，有予適當救濟之必要，爰依被告李媽超、謝朋鄉、邱文昌之聲請（更三字六卷258 頁），依刑事妥速審判法第7 條規定，就被告李媽超、謝朋鄉、邱文昌所犯之罪予以減輕其刑，並遞減之（謝朋鄉、邱文昌部分）。

十、原審以被告李媽超、謝朋鄉、邱文昌事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、被告李媽超、謝朋鄉、邱文昌以乾股行賄邱盛雄，原判決未論貪污治罪條例第11條第1 項行賄罪，而認被告與公務員邱盛雄為共同正犯，均論以貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之罪，尚有未當。㈡、被告等行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，貪污治罪條例亦經修正，原判決未及比較修正前後之相關規定，自非適法。㈢、原審未及依速審法，及未及依中華民國96年罪犯減刑條例減輕宣告刑，尚有未當。被告李媽超、謝朋鄉、邱文昌三人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖為無理由，唯原決既有可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。

、科刑：

㈠、審酌被告李媽超、邱文昌、謝朋鄉承包鄉公所工程，竟為預支工程款而行賄公務員，破壞公共工程核撥工程款之正確性，所生危害重大，及李媽超否認犯罪，邱文昌、謝朋鄉則自白後又改口否認，且均與公所達成和解等犯罪後態度，及渠等之動機、目的、手段、法益受損程度等一切情狀，爰各量處李媽超、邱文昌、謝朋鄉如主文第2 至4 項所示之刑，及分別宣告被告李媽超、邱文昌、謝朋鄉三人各褫奪公權2 年。

㈡、又被告李媽超、邱文昌、謝朋鄉犯罪時間均在96年4 月24日以前，所犯罪名合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第14條規定，被告李媽超減為有期徒刑1 年6 月，褫奪公權1 年，被告邱文昌減為有期徒刑1 年，褫奪公權1 年，被告謝朋鄉減為有期徒刑10月，褫奪公權1 年。

肆、不另為無罪之諭知：

一、公訴意旨另以：

㈠、被告李媽超對依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂之概括犯意聯絡，於88年12月27日推由為其記載帳務之李秀菊交付賄款60萬元予包水生，期使包水生於本件體育館興建工程進行中便宜行事而為違背職務之行為。暨於88年11月9 日推由李秀菊交付10萬元現金賄款（非屬原約定之乾股利潤）予邱盛雄，期使邱盛雄日後能配合工程驗收，而認被告李媽超此部分亦涉犯貪污治罪條例第11條第1 項對於依據法令從事公務之人員關於違背職務行賄罪嫌。

㈡、被告李媽超、謝朋鄉、邱文昌，與邱盛雄基於共同犯意，推由三地門鄉公所之承辦技士邱盛雄依李媽超、鍾國正等人所計算出之欠用金額作為虛偽估驗付款之金額，邱盛雄依協議辦理第一、二期工程估驗，製作第一、二期工程估驗表時，不實虛增竣工項目，超估工程款數量。並於估驗當日將前開虛偽超估之工程估驗表交予不知情之潘德茂並陪同前往估驗，邱某藉潘德茂為臨時新進人員經驗不足，於估驗時偽稱前開第一、二期進度皆符合施工進度數量及故意漏交予潘德茂合約書及設計圖說下，致潘德茂未予細查，誤信邱盛雄所填報估驗數量皆為真實而予核章，而認被告李媽超、謝朋鄉、邱文昌共同涉犯刑法第213 條、第216 條罪嫌。

㈢、被告李媽超、謝朋鄉、邱文昌與公務員邱盛雄辦理請領前述工程之第一及二期工程款時，浮報工程款共計880 萬1744元，被告蘇崑雄與公務員邱盛雄辦理請領前述工程之第4 及5期工程款時，浮報工程款共計157 萬3531元，因認被告李媽超、謝朋鄉、邱文昌、蘇崑雄另涉有貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之共同經辦公用工程浮報工程款罪嫌。

二、前揭一之㈠所指以10萬元行賄邱盛雄，及以60萬元行賄包水生部分。訊據被告李媽超堅決否認有上開行賄犯行，辯稱：10萬元是李秀菊自己借給邱盛雄，與我無關。至於60萬元則是包水生的配偶林玉英為設立安養院的借款等語。經查，被告所稱上開10萬元及60萬元係借款，並非無據（詳如後揭伍、陸所述），依罪疑唯輕原則，難認被告有公訴意旨所指之此部分行賄犯行。原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告李媽超前開論罪部分，有裁判上一罪關係。為此爰不另為無罪之諭知。

三、前揭前揭一之㈡所指部分，訊據上訴人即被告李媽超、謝朋鄉、邱文昌均否認有前揭犯行。經查，本件工程之估驗單亦由鍾國正填寫，並由邱盛雄在「製表」欄位上蓋章。然綜觀謝朋鄉、李媽超、邱盛雄、邱文昌、鍾國正筆錄，並未提及協議時已提到要推由鍾國正先代寫估驗單。謝朋鄉更辯稱：鍾國正寫估驗表前未先跟我講等語。況且，李媽超、謝朋鄉、邱文昌期約之「回扣」，實與邱盛雄之違反行為為對價，即一方只須提供回扣，另一方則為違法行為，衡情難認李媽超、謝朋鄉、邱文昌主觀上，較可能認為己方已給錢，則公務員如何進行違法行為當係公務員自已的事，而較無與公務員共犯之認知。復無證據證明渠等三人以回扣期約邱盛雄時，已熟知鄉公所內將由邱盛雄負責製表。為此，尚難逕認被告謝朋鄉、李媽超、邱文昌三人亦有共犯刑法第213 條公務員共同登載不實罪之犯意聯絡。原應此部分為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告渠等三人前開論罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、訊據上訴人即被告李媽超、謝朋鄉、邱文昌一致否認有前揭一之㈡所示浮報工程款之犯行。被告李媽超辯稱：我只參與第一期工程，第二期我就退股了，以後的估驗是由鍾國正主導，與我無關等語；被告謝朋鄉辯稱：我第一、二期沒有參與施工，第三期才參與施工，第三期是照實估驗，沒有超估工程款等語；被告邱文昌辯稱：估驗不是我去辦的，我不知情等語；辯護人均辯稱：浮報是指總價以少報多，致高出市價，本件是在總價範圍內之各期款之增加虛報，總價並未增加，應不屬貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之浮報工程款等語。

五、經查：

㈠、貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款所稱之「浮報價額、數量」，係指於實際建築、經辦公用工程或購辦公用器物時，故為提高價額，或虛列支出之項目、數量，使總價額提高，藉機從中圖利、造成價差而言（最高法院99年台上2223號、99年台上5864號判決）。此一條款之不法行為，係存在於公務員單方，因出於公務員之主動致公帑虛耗，公務員卻從中自肥情節實重，乃課以該條例中最重刑度，至其相對之人民或商家，縱然配合成事並不在該條例非難之列。惟若官商違法勾結，各取所需好處，其間公務員違背職務之對價若有賄賂情事，則依違背職務收受賄賂論處，民商人則成立違背職務行賄，若其違背職務結果該民，商人因此獲有利得，公務員並自應成立貪污圖利罪（最高法院99台上2864號判決意旨參照）。又依據法令從事公務之人員經辦公用工程有舞弊情事之罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者得不法之利益，但二人行為既各有其目的，應分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開經辦公用工程舞弊罪之共同正犯論處（最高法院100 年台上字第592號判決意旨）

㈡、本件被告等虛報增加各期工程款之金額就整體工程合約而言，仍在總價範圍內，總價並未增加，被告之犯意僅係欲預領金額以供工程週轉，嗣亦多有補作，而並無「浮報完工數量領款後就不予施工」之犯意，亦即僅意在「提前支付」，而無「憑藉虛報完工數量圖得該浮報之工程款，而就預支工款的項目不再補行施作」的打算，業如前述。況且，被告應係邱盛雄圖利的對象。故被告等所為，應不構成貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款所稱之「浮報價額」罪。是被告等是人民，為被圖利的對象，並非圖利之共犯，是被告等亦不構成共同圖利，又因有工程契約為前提，故亦非詐欺，因被告等是人民是被圖利的對象，被告等此部分又不構成貪污浮報價罪，此部分原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與被告等前開論罪之行賄部分，有裁判上一罪關係，此部分爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

伍、起訴意旨所指「被告李媽超與李秀菊行賄邱盛雄10萬」部分：

一、訊據被告李媽超堅決否認行賄邱盛雄10萬元，辯稱：李秀菊借錢給邱盛雄，跟我沒有關係；看我那本簿子有沒有就知道了，我有借就是在我的簿子，沒有借就是沒寫在我的簿子等語。

二、經查：李秋菊曾交付10萬元現金予邱盛雄，並於李秀菊記事本第9 頁上方空白處記載「11月9 日10萬元邱技士」，唯李媽超記事本上則無相同記載等情，固有扣案之記事本二本可佐，並經李秀菊、邱盛雄證述在卷，堪信為真實。然該記載「11月9 日10萬元邱技士」之李秋菊記事本係2000年（89年）的簿子，且該記事本之「第2 頁至13頁所載，係89年4 月13日起至89年12月30日間帳目」、「第13頁至27頁所載，則係90年1 月3 日起至90年12月13日帳目」，業已詳述如前。故該記事本第9 頁所載「10萬元邱技士」，自當係89年11月9 日帳目。況且，本次發回更審後，李秀菊亦證稱：「11月9 日10萬元邱技士」的帳應該是89年。因為這是2000年即89年的簿子，不可能記88年的事情，而且經我當庭核對扣案之二本記事本的內容後，也確定「邱技士10萬元」是89年的帳等語（更三字四卷162 頁、更三字六卷170 頁）。為此，李秀菊應係89年11月9 日交付10萬元予邱盛雄，至為灼然。至於公訴意旨依憑李秀菊記事本所載「11月9 日10萬元邱技士」，認為李秀菊係於88年11月9 日交付10萬元予邱盛雄，顯有錯誤。

三、次查：

㈠、李秀菊、李媽超堅決否認有公訴意旨雖指李媽超因本件工程欲行賂邱盛雄，才推由李秀菊交付前揭10萬元予邱盛雄之情形。又：

１、衡情本件工程既已允諾給予邱盛雄15％乾股，是否須再給付邱盛雄10萬元回扣，原即有疑。況且，本件工程既由李媽超、鍾國正、邱文昌、謝朋鄉合夥，若於乾股外尚須另給付現金回扣予邱雄，衡情當無由李媽超個人自行負擔之理。然扣案由鍾國正製作之三地門鄉體育館及多功能活動中心新建工程總分類帳第1 頁帳目係始自88年11月15日（證物一卷161頁反面），並無曾於88年11月9 日曾付10萬元予邱盛雄之相關記載。且該分類帳第9 頁「89年10月4 日至90年1 月20日」之支出明細，亦無載明「邱技士」或「日期11月9 日」或「金額為10萬元」之帳目（證物一卷160 頁）。是以鍾國正製作之總分類帳，顯未列有此筆10萬支出。再綜觀鍾國正、邱文昌、謝朋鄉於歷審及偵查筆錄，均未供稱渠等曾商議因本件工程而另付10萬元賄款予邱盛雄。況且。本次發回更審後，鍾國正證稱：「（邱盛雄在本案中，曾經有筆帳給邱盛雄10萬？）我看判決才知道的，之前完全不知情。（給邱盛雄的10萬元，李媽超後來有無叫你們要分擔這10萬元？）沒有，我真的不知道這件事，連謝朋鄉、邱文昌一開始我們都不知道（何時知道有給邱盛雄的10萬元？）看到判決還是起訴書我們才知道（李媽超沒有跟你說10萬元也是回扣，要你分攤？）沒有，真的不知道。」等語（更三字六卷20頁），本院自難僅憑「11月9 日10萬元邱技士」之記載，逕認定係行賄之賄款。

２、再則，李秀菊既係89年11月9 日交付10萬元予邱盛雄。然本件工程於89年3 月17日已核發第二期估驗款，且於89年3 月23日至90年4 月18日間因設計與現場不符而停工，90年4 月19復工後又直至90年5 月5 日才辦理第三期工程估驗（參附表一編號4 、5 、6 ）。是以，李秀菊交付系爭10萬元予邱盛雄時，第一、二期工程款早已估驗請領完畢甚久，且於支付陳玉娥轉讓金及押標金及相關工程費用後，所剩無多。89年11月9 日當時又係停工期間，第三期工程估驗更未虛報，況且如前述，李媽超於第一、二期工程期間已有意退股，則衡情李媽超當無於89年11月間因本件工程而另行再私自交付10萬元用以行賄邱盛雄之必要。

３、又李秀菊係先將相關帳目資料記載於李秀菊記事本內，對帳後再把有關李媽超的帳目轉記到李媽超記事本上，業如前述。然比對結果，李媽超記事本上，不論是88年11月間或89年11月間之帳目（證物一卷3 、4 、17至20頁），均無11月9日支出帳目，更無顯為或可疑為係交付邱技士10萬之帳目。本次發回更審後，李秀菊亦稱：經核對後，邱技士10萬元僅記在我的記事本上，而未轉記到李媽超記事本內，與李媽超結算時也未將此筆10萬元列入加減帳中等語（更三字四卷163 、164 頁）。為此，該筆「10萬元邱技士」帳目，事後既未轉載到李媽超記事簿內，原本就難逕認該筆10萬元支出，係與李媽超有關之帳務。亦即難認該10萬元係李媽超之支出，而非李秀菊之支出。

㈡、再則：

１、綜觀全案之李媽超、邱盛雄、李秀菊筆錄。李媽超於調查局時即稱：不知道「11月9 日邱技士10萬元」的用途，要問李秀菊才清楚等語（調查一卷36頁）。又李秋菊於91年10月9日調查局初訊時已稱：記事本上所載「11月9 日邱技士10萬元」是邱盛雄到屏山別館找我，向我借得錢等語，同年11月11日調查局複訊與檢察官偵訊時，李秀菊仍稱該筆10萬元確為其借予邱盛雄之借款（偵三卷3 、4 、6 、7 、16頁）。嗣於原審時李秀菊仍稱：當時邱盛雄來我屏山旅館店內櫃台處，他好像向我說要交會錢要借10萬元，他本來要找我先生，因為我先生截肢後很少在櫃台，他就直接找我，他說他急用，我剛好身邊有錢，就直接借他10萬元現金，當初有約定1 個月後還，後來沒有還我，是2 個月後才還我，利息當初是說，好像是說1 分利，但是他還我錢時，只還我10萬元，我也不好意思向他收利息錢等語（原審二卷109 至110 頁）。本次發回更審後，李秀菊仍稱：記事簿上所記邱技士10萬元，是邱盛雄借錢要繳會錢，當初他說借1 個月，我怕忘記幾年幾月借給他，才在記事本上記載以備忘，這筆帳與李媽超沒關係，是我私下借給邱盛雄的等語（更三字四卷163 、164 頁）。而邱盛雄於91年10月18日在調查局時亦稱：李秀菊先生與我是老鄰居，且李秀菊是屏山別館、久全營造公司負責人，李秀菊經營之久全公司有承作鄉公所工程，所以彼此間相當熟識，我曾因要支付會錢亟需用錢，在屏山別館辦公室向她借款10萬元，當時言明2 個月依民間利息還她本利，2 個月我依約在屏山別館還她10萬元本金及利息，因李秀菊的先生與我是舊識，所以她並沒有向我收取利息，我只拿給她10萬元現金等語（調查一卷14、15頁）。是以邱盛雄、李秋菊二人自始至終即均一致供稱系爭10萬元為私人借款。且邱盛雄、李秋菊、李媽超均未表示系爭10萬元為回扣或賄款。

２、酌以李曾金美於原審時雖未具結，但已稱：88年11月9 日在櫃台，我沒有聽到邱盛雄開口借錢，我只看到李秀菊把錢拿給邱盛雄等語（原審二卷115 、116 頁）；嗣於本次發回更審後，李曾金美仍稱：我在85年受雇於屏山北館93年8 月離職，今年又回去受僱，在屏山別館工作期間見過邱盛雄，他常去找老闆，大部分是傍晚來，因為老闆身體不舒服有時會來看他。邱盛雄來屏山北館時，我曾看過老闆娘拿錢拿他，我已忘記確切的時間，當時我在櫃台，邱盛雄是到我們櫃台跟老闆娘講話，邱先生走之後我問老闆娘，她跟我說邱先生借錢，我曾經問老闆娘為何拿這麼多錢給邱盛雄，老闆娘說會錢，我問老闆娘，她說是邱先生跟她借錢。但我不知金額多少。印象中在2 、3 個月後的傍晚，邱盛雄有來還錢給老闆娘等語（更三字四卷172 、173 頁），是李秀菊、邱盛雄所稱10萬為借款，尚非全然無據之虛言。

㈢、至於邱盛雄就十萬元是否為回扣，測謊未獲有效反應（證一卷14頁）。又李秀菊記事本第9 頁記載「11月9 日10萬元邱技士」時，雖未一併加記「借」或「借貸」。且李秀菊坦認此筆10萬元並未簽立借款或還款證明。然十萬元雖非至微，但亦難認為鉅款，何況李秀菊、李媽超超經商為業，扣案如附表三之記事本所載更多有十數萬甚至百萬元的帳目，為此原即難認於相互借貸10萬元時，定會要求對方出具借據或收據。其次，隨意任擇李秀菊記事本、李媽超記事本中之數頁比對結果，例如：李秀菊記事本所載，2000年之「11月10日昌仔板模借支150000元」、「11月10日土水趁仔借支（到1月7 日）100000」，及2001年之「4 月10日昌仔板模借支100000元」、「6 月27日昌仔板模借支200000元」、「12月9日做欄杆阿發借支10000 元」均未加記「借」，但轉載至李媽超記事本時，則均有加註「借」。除此，辯護人亦就二本記事本上就有無記載「借」之歧異，整理附卷（更三字六卷11 0、111 頁）。為此，當不能僅因無收據，及李秀菊記事本第9 頁記載「10萬元邱技士」時未一併記明「借」或「借貸」，就認定該筆十萬元帳目係賄款而非借款。

㈣、又本次發回更審前，就交付10萬元之日期，邱盛雄、李秀菊、李曾金美雖均稱係「88年」。且邱盛雄稱：借貸期間2 個月，其與李秀菊熟識等語，與李秀菊所稱借貸期間為1 個月，其與邱盛雄不熟識等語，容有歧異。又邱盛雄前稱十萬是其向李秀菊之夫借的，而與李秀菊先前所稱：怕其夫知情，似有未合。然酌以事隔多年，就借款之確切年度（88或89）及最初約定之還款日期究為1 月或2 月等細節，彼此之記憶及陳述難免略有出入甚至遺忘。是以，就實際上係2 個月後還款一事，邱盛雄與李秋菊所述既已相符，原本就難再僅因其他陳述略有些微差異，就認定屬虛言。尤其，本案因記事本上僅記載「11月9 日10萬元邱技士」，而未載明年度，致調查局自始就誤認所載日期為88年11月9 日，而據以詢問邱盛雄、李秀菊（調查一卷17、44頁）；嗣於起訴時及本次發回前之歷審審判詰問時，亦均誤認系爭10萬元係88年11月9日交付予邱盛雄，本院自難因所述年度有誤而苛求李秀菊、邱盛雄。是以本次發回更審後，李秋菊又已到院證稱上開10萬元係89年帳目，縱有上開歧異及先前陳述之年度有誤的情形，仍難遽認邱盛雄、李秋菊所稱十萬元為借款等語定屬虛言。

四、綜上所述，依現有事證，實乏明確證據足證李秀菊筆記本上所載「11月9 日10萬元邱技士」，確係李媽超因本件工程為行賄邱盛雄而推由李秀菊出面交付之賄款。

陸、被告包水生無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告包水生係屏東縣三地門鄉公所秘書，其負有督導三地門鄉發包工程付款之業務，88年1 月14日起，該鄉公所於辦理「屏東縣三地門鄉體育館及多功能活動中心新建工程」期間，包水生為秘書。然被告李媽超為求上開三地門鄉體育館工程順利進行，竟與合夥人李秀菊共同基於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂之概括犯意聯絡，於88年12月27日推由李秀菊交付賄款60萬元予包水生期使包水生於工程進行中便宜行事而為違背職務之行為，嗣包商李媽超、謝朋鄉、邱文昌辦理請領前述工程之第1 及2 期工程款時，浮報工程款共計880 萬1744元，包商被告蘇崑雄辦理請領前述工程之第4 及5 期工程款時，浮報工程款共計157 萬3531元，被告因收前述賄款，而與承辦之技士邱盛雄予以核准放行通過，使該鄉公所付款。而認被告包水生涉有貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪嫌、同條例第4 條第1 項第3 款之共同經辦公用工程浮報工程款罪嫌、刑法第216 條、第213 條之共同行使公務員登載不實文書罪嫌（註：李秀菊另經判決確定）。

二、公訴人認被告包水生涉有違背職務收受賄賂、共同浮報工程款及行使公務員登載不實文書罪嫌，係以收賄60萬元部分，業据李秀菊於調查站陳述綦詳，並有帳冊所載「12月27日包水生60萬」可稽。而浮報工程款亦經鍾國正、邱文昌、邱盛雄陳述明確，復有工程估驗表、工程總分類帳等文件可憑等語，為其論据。

三、訊據上訴人即被告包水生，於本院審理時，雖坦承李秀菊確有交付60萬元，唯堅決否認該60萬元係李媽超因本件工程向其行賄所交付之賄款。歷次審理辯稱：㈠、系爭60萬元係包水生之妻林玉英與李秀菊間之借貸，並非李媽超行賄包水生之賄款。林玉英於88年6 月21日經屏東縣政府核准籌設安養院（私立三地門養護之家），但安養院坐落之三地段930 號土地，業經所有權人包富盛（包水生之弟）設定抵押權予內埔農會，並因包富盛未清償貸款，而於88年11月20日遭中興銀行查封，致安養院未符申請補助款要件。林玉英為取得補助款，遂於88年12月27日向李秀菊借得60萬元，委由代書陳再輝於88年12月28日清償農會貸款30萬元及訴訟費用2300元，併辦理抵押權塗銷登記。暨於89年1 月20日及24日各清償中興銀行25萬元、5 萬元現金後，於89年2 月8 日塗銷查封登記。㈡、上開60萬元，李秀菊係以50萬元現金及一張10萬元支票交給陳再輝代書的太太張淑芬，張淑芬收下後曾出具一紙收據，而該張10萬元支票則於89年12月29日先存入先陳國輝（陳再輝代書之弟）設於內埔農會的帳戶兌現。㈢、李秀菊亦曾委託施貴仁（原名李建仁）、王中平向包水生及林玉英討回60萬元本息。系爭60萬亦曾支付利息及陸續還款，有收據13張可佐，而且林玉英於91年5 月13日亦曾以台灣銀行屏東分行所簽發之20萬元支票（492654號）存入李秋菊之夫胡昭山設於聯信商業銀行屏東分行00000000號帳戶。僅依卷附收據計算，自90年2 月至91年期間，包水生及林玉英就已償還740000元。㈣、又私立三地門養護之家工程，雖因未能依屏東縣政府要求於91年度執行完畢，致遭撤銷補助款。但籌設過程中，需進行地質鑽探等多項水土保持工程，林玉英又陸續向李秀菊借款。李秀菊為確保60萬元及後續地質鑽探費用、水土保持費用等其他多筆借貸合計約130 萬元的本息債權可全數獲償，遂由包水生、林玉英及其父林一郎簽發一紙130 萬元本票（日期：90年8 月30日）及借據，暨於90年8 月31日將系爭930 地號土地設定抵押權予李秀菊作為擔保。㈤、又因三地門鄉公所於91年4 月22日以三鄉民字第0000000000號函知林玉英請於91年度務必設置完成，否則無法順利領取補助款，林玉英才會於未完全清償前，就先在91年5 月13日以前揭台銀屏東分行簽發之20萬元支票清償部分借款，並取得李秀菊同意後，於同日由林玉英委託代書陳再輝前往里港地政事務所申請辦理塗銷抵押權登記。㈥、被告包水生未因本案工程，而與李媽超、李秀菊、邱文昌、謝朋鄉、鐘國正有所接觸及聯絡，被告只是核稿，並未到現場估驗工程，也不知有浮報工程款。再則，包水生於87年5 月16日起至89年1 月15日代理財經課長，89年1 月16日起調任秘書，本件工程發包、招標、簽約、工程估驗款之准駁、驗收、結算，各屬建設課、財政課、主計之執掌範圍，非屬秘書職務範圍，包水生亦未獲鄉長授權處理上開職務。又本件工程審核估驗款時，被告更已調任秘書，核發估驗款並非被告職務。況且，第一、三、五期工程估驗款粘貼憑證上並無包水生之核章，廠商亦得順利請款。實則，三地門鄉公所之其他工程請款時，亦毋庸經秘書核准。㈦、包水生接受測謊時罹有左小腿潰瘍性傷口合併感染、左腳蜂窩性組織炎等疾病，情緒難免受影響，自不能僅依測謊結果而為不利被告之認定等語置辯。

四、經查：

㈠、包水生於79年4 月1 日至89年1 月5 日擔任三地門鄉公所財經課技士，唯併自89年5 月16日起至89年1 月15日止代理財經課長，89年1 月16日至91年2 月28日調任該鄉秘書。又於91年3 月1 日起至94年7 月29日、95年3 月1 日至99年2 月28日擔任三地門鄉長等情，有三地門鄉公所88年12月16日屏三鄉人字第9556號函，及100 年9 月26日三鄉人字第0000000000號函可佐（更一字二卷65頁，更三字二卷134 、135 頁）。又卷內與泰傑公司訂立之工程合約，係由包水生以代理財經課長名義辦理對保（證物一卷69頁）。嗣於重新發包，而與得標之順得公司訂立新契約時，包水生已擔任鄉長，由秘書薛阿車主持開標程序、工程估驗、請款、付款程序及工程簽呈等，均經包水生核章，亦有各該文件可佐（更一字二卷187 至205 頁），此部分堪信為真實。

㈡、又扣案之李媽超記事本第5 頁所載「12月27日包水生60萬、內鄉150000、霧台鄉200000、媽超100000，0000000 元」，係88年度的帳目。至於李秀菊記事本，則因所載為89年4 月13日起至90年12月13日間之帳務，以致李秀菊記事本內並無「88年12月27日包水生60萬」之帳務。但本次發回更審後，經本院當庭勘驗前揭李媽超記事本第5 頁結果，上開記載中之「包水生60萬」六個字，均係書寫在立可白修正液上，立可白下尚留有原來書寫的文字。本院勘驗時為避免「包水生60萬」等字跡併遭刮除，致無從刮除該處之立可白後直接觀看「包水生60萬」下方原本是書寫何字。但經本院以光線照射結果，仍可見最後二字係「門英」或「門黃」。而在「門」之前的字跡，雖無法肯定就是「三地」，但門之前的字確有「也」，亦即類似「地」字的一部分等情，有勘驗筆錄（更三字三卷157 頁）及記事本扣案可佐。爰審酌勘驗結果，立可白下原留字跡之最後一個字的筆畫較簡確較像「英」而較不像「黃」，又「門」之前的字確有「地」字的偏旁，而較像「地」字。除此，本院勘驗後，李秀菊亦到院證稱：（提示10-1第5 頁記載12月27日包水生60萬，這個記載上面是否有用立可白塗改過？）對（請翻到背面，是否可以看出立可白塗改前寫的字是什麼？還有為什麼又去塗改？）好像是三地門英（可否確認？）好像有一個英，有一個門等語（更三字四卷166 頁）。為此，堪信李媽超記事本第5 頁，原本係記載「12月27日三地門英」，嗣以立可白塗去後，才又在立可白上書寫「包水生60萬元」無訛。

五、次查：

㈠、系爭工程既由李媽超、鍾國正、邱文昌、謝朋鄉合夥，若於應允支付予邱盛雄的乾股外，尚須行賄包水生60萬元，衡諸李媽超於本案工程之出資尚須支息，豈有可能自負60萬等情，當無由李媽超個人自行負擔此60萬賄款之理。然扣案由鍾國正製作之三地門鄉體育館及多功能活動中心新建工程總分類帳第1 頁（88年11月15日至89年1 月31日）之帳目，固無曾於88年12月27日支付60萬元予包水生之相關記載，甚至支出明細中亦無「12月27日」之日期，更無「60萬元」之數額（證物一卷161 頁反面），故鍾國正製作之總分類帳，顯未列有此筆60萬支出。再綜觀鍾國正、邱文昌、謝朋鄉歷審及偵查筆錄，均未供稱渠等曾商議為行賄而另付60萬元予包水生。況且本次發回更審後，鍾國正證稱：「（本案有無剩下60萬給包水生？不管是李媽超、邱文昌、你自己、邱盛雄之中有無提到60萬要列入帳冊？）真的沒有，謝朋鄉、邱文昌跟我對於10萬、60萬完全不知情。（不知道？）真的不知道」等語（更三字六卷21頁）。邱文昌亦稱：我上次就講過，10萬、60萬我都聽不懂，跟我們沒有關係，借錢跟我們什麼關係，我們有另外獨立帳，跟三地門沒有關係等語。謝朋鄉更稱：這個帳就是李秀菊、李媽超。跟我承作三地門鄉體育館新建工程無關等語（更三字四卷171 頁），本院自難僅憑「12月27日包水生60萬」之記載，就逕而認定係行賂包水生之賄款。

㈡、綜觀調查局及偵審之歷次筆錄，邱盛雄、李媽超、鍾國正、蘇崑雄、邱文昌均未指稱鍾心喜死後，渠等於土雞城等處商談接手承包系爭工程時，包水生曾在場或參與討論。更未指稱曾打算行賄包水生。又上開各共同被告，及鄉公所到場估驗之麥金龍、潘德茂，亦均未指稱估驗時包水生曾到場。而陳玉娥於調查局及偵查及原審時，就其夫鍾心喜死後轉讓承包本件工程的過程，亦僅指稱係邱盛雄與其聯絡接洽，而未提到包水生（調查一卷92、106 頁，偵一卷97至100 頁，原審二卷45頁）。除此，潘德茂於調查局訊問時就證稱：包水生未指示我怎麼做（調查一卷118 頁）；麥金龍於本院亦證稱：包水生沒有指示我（上訴二卷186 頁）。又本院更二審時，謝朋鄉明確證稱：估驗時未看到包水生等語；邱文昌亦證稱渠等商談出資及股份時，沒提到包水生等語；蘇崑雄則證稱：不認識包水生，沒看過包水生到現場參與估驗等語。李媽超亦稱：在土雞城討論股份時，沒討論到包水生的股份等語。鍾國正復稱：在土雞城討論股份時，沒提到包水生的部份，包水生沒到現場估驗，沒商議過為了怕包水生不核章而打算行賄包水生，不知李媽超有無致贈包水生60萬元等語（更二字二卷146 至156 、65至69頁）。除此，邱盛雄於調查局及偵查時雖自承系爭工程確有浮報，但亦明確證稱：包水生不知我讓包商溢領工程款；鍾國正、邱文昌出面，好幾次在工地請託我，我為了讓工程順利完工，才答應虛報工程款，不是包水生指示等語（調查一卷18頁、偵五卷240 頁）。本次發回更審後，鍾國正仍稱：「（包水生有無參加這幾次會議，知道乾股的事情？）包水生不知道，也沒有參與會議。（邱盛雄有無跟你提過包水生、蘇崑雄知道乾股的事情？）沒提過。（本案你們有無打算行賄包水生？）沒有，而且根本不相干，包水生根本不知道」等語（更三字六卷17、18 頁 ）。是以依現有載事證，自難遽認包水生確知悉、指示或參與虛報溢領工程款，亦難逕認李媽超等人就本件工程曾打算行賄包水生。

㈢、至於謝朋鄉於調查局雖曾稱，我是有聽鍾國正提到要送回扣給包水生及鄉長，至於詳情為何，我並不清楚等語（調查一卷81頁），然依上開陳述，謝朋鄉顯非親自見聞或討論如何行賂包水生。本次發回更審時，謝朋鄉又證稱：（你在調查局一卷81頁筆錄中，曾經講到你有聽鍾國正說要回饋給包水生跟鄉長，但詳情你不清楚？）那時是我偶爾有上去三地門體育館工程工地那邊，有時候跟鍾國正他們在工地那邊閒談的時候，有提過這件事，但詳情我不清楚（鍾國正當時如何說要回饋給包水生他們？）我不清楚（後來有沒有給？）我不知道等語（更三字六卷14頁）。而鍾國正則證稱：「（你以前在更二審的時候，說沒有要行賄包水生？）沒有，也不知道說要行賄包水生，沒有這回事。（你有無跟謝朋鄉說要回饋給鄉長或包水生？）沒有（為什麼謝朋鄉說他有這樣聽過？）沒有（剛才謝朋鄉說是聽你講的？）沒有，當時有三地門豐年祭要贊助2 萬還是5 萬，不是回扣，沒有牽涉到回扣（謝朋鄉講過說你們有要回饋給鄉長、包水生？）不是，是贊助豐年祭（豐年祭為什麼提到包水生或鄉長？）沒有提到」等語（更三字六卷18至20頁）。是綜觀謝朋鄉之歷次筆錄，除上開非其親自見聞，且行賂之金額時地細節均不明確的說詞外，謝朋鄉並未證稱商談接手承包系爭工程時，包水生曾在場或參與討論；亦未指稱合夥人已實際討論行賄包水生。何況，鍾國正製作之分類帳中確列有豐年祭之支出（證物一卷158 頁）。自難僅依上開謝朋鄉不明確且顯與其他合夥人所述歧異之證詞，就遽科包水生以貪污罪之重責。

六、再查：

㈠、謝榮祥於83年至90年間擔任屏東縣三地門鄉長，其與屏東縣政府之課長林美陽，另因在87年1 月至88年10月間經辦三地門鄉公所多件工程時，向鍾心喜索賄，為調查局查獲移送後，經屏東地方法院93年訴字第949 號、本院95年上訴字924號判處罪刑後，再經最高法院駁回上訴確定，有該另案判決書可佐（更三字四卷129 至147 頁）。又調查局查獲時，鍾心喜雖已死亡，但調查局曾依查扣之陳玉娥（鍾心喜配偶）的雜記（證物一卷316 頁）所載內容，整理出鍾心喜生前承包多件工程時涉嫌向三地門鄉公所公務員行賄之清單（偵五卷49至52頁）及詢問陳玉娥相關如何向三地門鄉公所、霧台鄉公所行賄之情形（參偵五卷42至49頁，調查一卷95至10 2頁），唯該調查局所整理陳玉娥雜記本所載之疑似行賄清單，雖於多件工程均有「鄉長、邱盛雄、林美陽」，卻僅大社集會所周邊、森林公園二件工程亦有「課長」（註：未載姓名及單位名稱），且全無「包水生」。

㈡、陳玉娥於調查局91年10月8 日訊問時，雖就上開被扣之雜記所載逐一說明，並證稱：筆記本所載，係鍾心喜於生前就各該工程所交待，要於領得工程款後給回扣的對象等語，且陳玉娥更明確提及謝榮祥、邱盛雄、林美陽於多件工程索賄，但就上開二件工程之「課長」究為何人，陳玉娥則稱其不知上開二件大社集會所周邊、森林公園工程之「建設課長」姓名（偵五卷46頁）。酌以被告包水生係財經課長，而非建設課長。何況，林美陽雖任職屏東縣政府，但鍾心嘉於承包三地門鄉公所工程時亦曾一併行賂林美陽（參更三字四卷12 1頁判決書）。再則，依三地門鄉公所100 年9 月26日三鄉人字第0000000000號函檢送之「79年3 月1 日及91年修訂之分層負責明細表」，該公所確設多位課長（更三字二卷134 至227 頁）。又證人潘勝富於調查局時自稱其於89年11月調任「建設課課長」（調查一卷125 頁）；而證物一卷130 、174 頁之簽呈等文件上亦有「建設課長潘勝富」印文。因此，扣案陳王娥雜記本上之「課長」究竟係指何單位，當有所疑。本院自難逕認上開雜記上之「課長」就是被告包水生。

㈢、況且，財經課長既綜攬鄉公所全部工程，衡情若財經課長確欲索賄，當較無捨卻其他多件工程，而僅於「大社集會所周邊」、「森林公園」二件工程索賄的可能。然不論依偵五卷49頁調查局整理自陳玉娥雜記本之清單所示，或依陳玉娥之陳述，其他多件三地門鄉公所的工程均無向「課長」行賄之記載。尤有甚者，陳玉娥先後三次在調查局詢問時不僅均未曾指證包水生索賄，更迭次陳稱：「大社集會所周邊」、「森林公園」這二件工程實際上並未送錢給課長等語（偵五卷46、98、102 頁）。嗣於屏東地院93年訴字949 號案件94年12月20日審理期日，及於原審、暨本次發回更審後到院作證時，陳玉娥仍均未指證包水生索賄，甚至證稱於鍾心喜生前，其就看過包水生，但雜記上沒有提到包水生，不是包水生等語（原審二卷41至47、104 至109 頁，更三字五卷196 至207 頁，更三字六卷152 至154 頁）。再參酌除本件工程外，包水生並未經起訴曾在其他件工程中索賄。而前揭三地門鄉長謝榮祥、技士邱盛雄索賄之多件工程的施工時間，又與本案工程之施工時間緊接。因此，其餘多件工程中既僅行賄鄉長、邱盛雄，而未給付佣金予包水生，衡情於本件工程自較無行賄包水生之必要與可能。

㈣、又本件工程李媽超等人係以將來工程結算後之利潤行賄邱盛雄，領款前不須給付賄款予邱盛雄。而陳玉娥於調查局亦稱：鍾心喜交待其給付三地門鄉長謝榮祥、邱盛雄回扣之時間為「領取工程款後」，回扣比例則為「鄉長謝榮祥百分之十，邱盛雄百分之五，若工程款超過一百萬元，則為鄉長謝榮祥與邱盛雄各百分之五」等語（調查一卷92頁）。衡情於本件工程，當較無違反索賄慣例，在完全未領得工程款前，就特別先送賄款給包水生的可能。是本案工程既於88年11月23日動工，並於89年1 月21日進行第一期估驗，則是否確有在工程剛開工後尚未領款前，就於88年12月27日先行賄包水生60萬之必要與可能，實仍有疑。

七、再查：

㈠、林玉英於88年間籌設「私立三地門養護之家」安養院，林玉英之夫胡昭山曾匯款一千萬元到該養護之家籌備處林一郎（林玉英之父）帳戶。又籌設時雖曾向屏東縣政府聲請補助款，但安養院坐落之三地段930 號土地已設定抵押權予內埔農會，且該地所有權人包富盛（包水生之弟）未清償貸款，而於88年11月20日遭中興銀行查封，遂委由代書陳再輝於88年12月28日清償農會貸款30萬元及訴訟費用2300元，併於同（28）日辦妥塗銷抵押權登記。暨於89年1 月20日及24日清償中興銀行25萬元、5 萬元現金後，於89年2 月8 日塗銷查封登記。又89年12月29日確有一紙面額10萬元之支票存入陳國輝（陳再輝代書之弟）設於內埔農會的帳戶兌現等情，有附表六編號1 、2 至7 及附表七編號2 、4 至10所示物證及函文可佐，堪信為真實。

㈡、是以，被告包水生所稱：其妻林玉英籌設安養院，為取得縣府補助款，才會借貸系爭60萬元後，30萬元用以清償積欠內埔農會之債務暨併塗銷930 號土地設定予農會之抵押權，另以30萬元償還中興銀行債務後塗銷查封登記等語，有上開難於事發後補作之事證可佐。而包水生於原審所稱：農會貸款實際上借款人為包富盛，但用農會會員即其母游木蘭名義借等語，亦與常情無違。何況，包富盛、包水生亦同為該筆債務之保證人（附表六編號4 ）。兼以比對結果，清償農會債務及塗銷抵押權登記日期，係在88年12月27日交付系爭60萬元之翌日。而清償清償中興銀行及塗銷查封登記之日期，亦在交付60萬元後不久，因此60萬元借款、還債、塗銷查封及抵押權之時間極為密接且合情理。除此，林玉英證稱：88年12月27日有向李秀菊借60萬元，因為當時我小叔的土地被查封，因我的錢不夠還貸款，才去向李秀菊借60萬元，找代書去幫他塗銷農會的抵押貸款。那塊土地是作為養護之家用的，如果沒有還錢，土地會被拍賣。如果不塗銷抵押權，補助款不會下來，所以要求李秀菊幫忙塗銷，那塊土地是向原住民委員會申請要籌建安養院。我打電話給李秀菊，請她交給住在我隔壁的陳再輝，請他幫我去農會處理還我小叔欠的貸款。除了這60萬元之外，後來又借了將近70萬元，有開本票及拿土地給她設定抵押等語（更一字二卷21至25頁）。亦與李秀菊所稱：當初林玉英來我家幾趟要借錢，拜託我幫忙，我都不答應，後來他有提出安養院補助款的公文，說安養院的土地有牽涉到貸款，所以補助款不能核准，所以要借60萬元是要還關於農會貸款等語相符。因此被告包水生前揭所稱：因籌設安養院而商借系爭60萬元等語，顯非無據之虛言。

㈢、再則：

１、李媽超記事本第5 頁記載「包水生60萬元」時，雖未一併加註「借」或「借貸」。但勘驗結果李秀菊原本是寫「三地門英」而非「包水生」；又比對二本記事本結果，可知縱為借款，記事本上也未必會加註「借」或「借貸」等情，均已詳如前所述。況且，包水生於軍中服役（職業軍人）時就認識李媽超，事發前李媽超已認識包水生十幾年，業經李媽超於調查局及本院更二審時證述在卷。而李秀菊與李媽超合夥經營事業，並長期代李媽超記帳，彼此關係密切，林玉英本身亦與包水生之妻林玉英熟識。因此渠等間縱因借貸而有金錢往來，亦非定違情理。是以若無其他積極事證，自當不能逕認本案之60萬元是行賄包水生而交付之賄款。

２、又包水生於調查局初訊時就稱：我太太林玉英有向李秋菊借錢，60萬元應該是借款，88年間林玉英要在三地段930 號土地上建安養中心，因此向李秀菊借錢，60萬元是88年間要塗銷抵押，由李秀菊交給陳再輝辦塗銷的款項。自88年到90年止，陸續借130 萬元，90年間因無法政常款，曾由李秀菊簽立一紙130 萬元本票，由我擔任保證人等語（調查一卷9 、10 頁 ）。而李媽超於91年10月8 日調查局初訊亦稱：包水生曾先後向李秀菊借136 萬元，準備要蓋安養院帳冊上所載「88 年12 月27日包水生60萬」就是136 萬中的部分，錢都是李秀菊交給包水生，因為李秀菊經常叫我向包水生討債，所以我知情。88年12月27日包水生60萬是因為當時擔任鄉公所秘書包水生要設立安養院，資金不足，向我調借，不過他事後已經還清等語（調查一卷34頁，偵一卷62頁）。渠等二人所述之付款用途相符。至於李秀菊於91年10月9 日調查站第一次詢問時雖稱：「（帳冊記載12月27日包水生60萬元是否妳所記載？為何要支付60萬元給三地門鄉公所秘書包水生？）這筆帳是我記的沒錯，這是李媽超要我提領105 萬元，他告訴我其中60萬元係要交給三地門鄉公所秘書包水生，我才會在帳冊上記載，但該款項的用途我不清楚」等語（調查一卷45 頁 ）。惟李秀菊旋於91年11月11日調查站第2 次詢問時改稱：「前次調查局詢問筆錄內容有誤，當時那105 萬元是我自己要領，李媽超只告訴我他要支付一些款項金額大概45萬元，而另外60萬元是包水生的配偶林玉英私人向我借貸，林玉英因設立私立療養院急需用錢，所以我才借錢給她」、「而上開60萬元的確是我借給包水生之妻林玉英的款項，我當時係將60萬元現金拿給住在內埔鄉水門村我家附近的陳再輝代書，因當時林玉英所開設之安養中心有拿土地向銀行貸款，為了塗銷抵押權使安養中心能順利獲得政府補助，所以林玉英向我表示只有將前開貸款塗銷後即可獲得政府補助，俟補助款下來後她就會還我錢，所以我才會答應她的要求，在88 年12 月27日將錢交給陳再輝辦理塗銷事宜等語（調查一卷46 至51 頁）。酌以扣案李媽超及李秀菊記事本內之帳目極為繁多，卻又僅簡略記載。而李秀菊於91年10月9日第一次調查筆錄製作日期距記帳日期（88年12月27日）更已相隔近三年，因此應訊時忽然詢及記事本中之某幾筆帳目，實難苛求其就每筆帳目均能正確記憶及為完全無誤的陳述。為此，自難認為李秀菊第二次調詢筆錄更正陳述，係屬臨訟推卸之詞。

３、況且，李秀菊於原審時亦稱：我去的時候，陳代書不在，他太太張淑芬在，所以我就把錢交給張淑芬，我當時有要求張淑芬寫一張收據給我等語（原審二卷83頁），並於94年1 月11日時提出一紙張淑芬所出具內容略為「張淑芬於88年12月27日代收60萬元（50萬元係現金，10萬元係支票）」之收據（原審二卷123 頁），以實其說。而陳再輝代書於調查局初訊時就稱：88年間林玉英確有委託我辦理930 號土地塗銷抵押，60萬元是李秀菊拿到我的事務所（住所），我分別到去內埔農會及中興銀行還債；60萬元有開立收據等語（調查一卷152 頁，偵十一卷9 頁），嗣並於本院證稱：我是土地代書，林玉英小姐有委託我去塗銷內埔農會的債務，我們隔壁屏山別館的老闆娘李秀菊小姐拿50萬元的現金及10萬元的支票，去農會辦理塗銷抵押債務，是我或我太太去農會辦理的，我記不太清楚了。印象中，好像是安養院院長林玉英向李秀菊借錢去塗銷債務的。李秀菊是給50萬元現金及10萬元支票。10萬元的支票是用我弟弟存摺去領取。我太太去農會還30萬元貸款，隔天有到農會去辦理塗銷抵押權。後來是我陪柯美金中興銀行還貸款，柯美金是包水生弟弟包富盛的太太，所以中興銀行的還款收據上才會寫「柯美金」，還中興銀行的30萬元就是李秀菊所借60萬元的一部分，當時中興銀行查封的土地是包富盛所有等語（更一字二卷14至25頁）。除此，張淑芬（陳再輝之妻）於審理時亦證稱：是林玉英託我向李秀菊拿她的錢去償還農會的欠款，60萬元是李秀菊交給我去辦理林玉英委託塗銷抵押之用等語（原審二卷243 至246 頁、更一字二卷18、19頁），所述相符而無歧異。

㈣、至於李秀菊雖曾自承我跟林玉英是好友就沒寫借據等語（原審二卷85頁）。且李秀菊第一次於調查站陳稱：李媽超要我提領105 萬元等語（調查一卷42至45頁），而經函詢內埔農會及內埔鄉水門郵局李媽超、李秀菊及大全營造等帳號88年10月至89年1 月間來往結果，查無105 萬元現金提款記錄等情，雖有有內埔農會99年6 月24日屏內農信字0000000000號函、屏東郵局99年7 月9 日屏營字0000000000號函可稽（更二字二卷191 至209 頁）。本次發回更審後．李秋菊又稱已忘記60萬元係由何處提款等語（更三字四卷166 頁）。然如前述扣案筆錄本帳目繁多，資金進出極為頻繁。又係事隔多年後應訊，原即可能遺忘或誤認60萬元是否均為現金及由何處提領。又李秀菊既稱：我就把錢交給張淑芬，我當時有要求張淑芬寫一張收據給我（原審二卷83頁），即交付60萬元曾要求收款人張淑芬出具收據。為此李媽超、包水生自始就稱60萬元為設立安養院之借款的陳述，又與陳再輝、張淑芬、李秀菊所述無違。相關辦理抵押、查封、還款過程又有前揭不易於事發後補作之物證可佐。本院自難僅相關枝節之陳述略有歧異，就逕認渠等所述不實。

㈤、再查：

１、李媽超於於91年10月8 日調查局初訊既稱：包水生先後向李秀菊借136 萬元蓋安養院，60萬是136 萬中的一部分等語（調查一卷34頁）。又李秀菊於91年11月11日調查站第二次詢問時已稱：後來林玉英又陸續向我借款，總共借款金額約130 萬元，後來因為政府補助款遲遲未核准下來，我因極需該筆款項，有向她催討過，後來她才書立130 萬元借款本票，迄今她只還我40餘萬元，其他的錢尚未償還等語（調查一卷46至51頁），之後又在原審證稱：「因為她一直沒有把錢還我，我又聽說本票一年後會失效，所以我才要她提供土地設定抵押，我當時覺得土地抵押對我是最好的保障」（原審二卷87頁），及於本院更二審時證稱：（林玉英還有其他金錢往來？）有的，因為後來我問他錢為何沒還我，後來又借一筆16萬元付地質鑽探的費用，這筆錢是我直接交給地質鑽探的人。此外陸續還有向我借買安養院所需的輪椅，金額是2、3 、4 萬元等語（更二字二卷145 頁）。為此，李秀菊借款60萬元予林玉英後，為讓林玉英儘速取得三地門安養院補助款，陸續又借款16萬元支付水土保持計畫所需之地質鑽探費及購買安養院所需輪椅等費用，致陸續積欠李秀菊達120至130 萬元，林玉英才簽立130 萬元本票及以930 號土地設定抵押予李秀菊等情，業經李秀菊陳明在卷。

２、又林玉英籌設安養院，因水土保持所需而曾委與磐石公司訂約進行地質鑽探、繳交水土保持保證金等情，有附表七編號編號3 、4 、6 、7 所示函文、契約及通知單可佐。扣案李媽超記事本第6 頁亦有「89年1 月6 日安養院160000元包」之記載。再則，李媽超於調查局初訊時已稱其曾向包水生催討債務。施貴仁亦證稱：「李秀菊有委託我向包水生鄉長的太太要債，是他太太欠的錢，但他太太都不出來處理，我們才向包水生要錢」「（李秀菊有說欠多少錢嗎？）太久了，記不清楚，好像是一百二十、三十萬元」等語（更一字二卷143 頁））。又李秀菊陸續借款予林玉英，為擔保其債權遂於90年8 月1 日要求包水生、林玉英、林一郎為共同簽發130 萬元本票，亦有本票影本乙紙可稽（更二字二卷176 頁）。施貴仁亦稱：「這張本票我見過，是我拿原先舊的本票去跟他換票的，我拿一張新的本票給他重新簽發，把舊的本票還給林玉英」（更一字二卷145 頁）。除此，三地段930 號土地於89年11月6 日過戶予林玉英後，確曾於90年7 月30日申請而於同年8 月31日設定抵押權予李秀菊。唯設定抵押權登記後，因獲鄉公所通知，安養院須於91年度設置完成，否則無法領取補助款，林玉英遂於91年5 月13日以20萬元存入李秀菊之夫帳戶，清償部分借款，並取得李秀菊同意後，委由陳再輝辦理塗銷抵押權登記等情，亦有附表七編號8 至11所示證物可佐。是以被告所稱陸續借款近130 萬元，幾經催討，而簽立本票及以三地段930 號土地設定抵押予李秀菊擔保，及於部分清償後塗銷抵押登記等語，應非虛言。

八、至於：

㈠、就「本案之60萬若係林玉英向李秀菊借用，何以會記載於李媽超記事本，且未記載於扣案之李秀菊記事本內」一事。本院酌以①、扣案之李秀菊記事本所載，僅為「89年4 月13日起至90年12月13日」間帳目（附表三之㈡）。至於李秀菊自己所留存記載88年間帳目之記事本，則未經扣案。又衡諸本案事隔已久，李秀菊亦不可能再正確記憶。因此李秀菊究竟有無將本案之60萬元帳目，記載於自己留存之記事本上，原本就有所疑。實不能僅因「系爭60萬元僅記載於扣案之李媽超記事本，而未記在扣案之李秀菊記事本上」，就憑臆測逕認該60萬元定為賄款。②、再則，隨意任擇李媽超記事本中之數頁，輕易可見記事本內有多筆國朝、阿菊、張德惠、昌仔等人「借支」，甚至是李媽超借支的帳目（如記事本22、23 、24 、26頁），因此原難認為記事本內所載帳目，定非屬「借貸」之帳務。何況，李媽超記事本內亦有諸如「阿仁會錢」、「屏東會錢」（記事本12、16、23、39頁）等顯與工程無關的帳目。因此，益不能僅因系爭60萬元記在李媽超記事本內，就臆測該款係與工程有關之不法給付。③、扣案之李媽超記事本內載有多筆諸如「阿菊還借支600000」、支出李秀菊212000、付阿菊0000000 等之帳目（記事本27至29頁），渠等二人資金往來密切．李秀菊又代李媽超管帳。是李媽超於調查局初訊時所稱包水生要借錢，我叫他去找胡老闆（註：李秀菊之夫）等語，尚與情理相合。因此，李秀菊若先由代管之李媽超資金中借支，並記在李媽超記事本內，亦不違常情。

㈡、又本次發回更審前，就系爭60萬元之借款人若為林玉英，為何李媽超記事本上卻寫「包水生」一事。李秀菊雖先稱：怕其夫查證（調查一卷46至51頁) ，嗣於原審時又稱：我沒有習慣叫林玉英的名字，都是叫包太太，所以我就直接反應寫包水生（原審二卷84頁）。之後在本院又稱：不知道當時為何會這樣寫。當初不知道為何寫包水生，我一般像寄紅白帖都會寫先生的名字等語（更二字二卷144 、146 頁），所述前後似有不一。但衡諸林玉英與包水生為夫妻，關係密切，縱寫包水生，原本即非定違常情。況且經勘驗結果，李秀菊確先寫「三地門英」，再以修正液更改為包水生。而李秀菊到院所稱：「（既然他太太跟你借，為什麼寫包水生？）應該是我的習慣是怎樣」等語（更三字四卷108 頁），亦屬合理，自不能因此等枝節，就逕為不利於被告之認定。

㈢、被告縱曾於估驗單上蓋章，但估驗表是先由主辦人蓋章，再依序由估驗人員、課長、主計、秘書、鄉長蓋章，業經邱盛雄證述在卷，而麥金龍亦稱因邱盛雄已蓋章，我也無發現問題，就跟著蓋章等語（原審二卷25、36頁），則包水生所稱因主辦人邱盛雄及估驗人員均已先蓋章，為此其才會蓋章，尚非顯不合理。至於包水生於91年11月27日經調查局測謊後，就「60萬元是向被告李秀菊的借款，60萬元非被告李秀菊交付的工程回扣」等問題，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊等情，有該局91年12月3 日調科字第00000000000 號測謊報告書在卷可參（證物一卷3 頁）。然測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及記錄其回答時之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波動情形，而據以推測其有無說謊反應。惟測謊鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘、心臟及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，則測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果，故測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之輔助資料。但就審判上而言，仍應在有其他客觀上可資信賴之證據存在之情形下，始能作為輔助或補強心證之用（最高法院101 年台上字第1854號判決意旨）。自難僅憑測謊結果為論罪之積極証據。況且，被告包水生辯稱測謊時，其罹有「左小腿潰瘍性傷口合併感染」及「左腳蜂窩性組織炎」等疾病，亦有其所提出診斷日期分別為89年8 月22日、90年1 月2 日及93年10月5 日之診斷證明及高醫病歷（上訴一卷248 至250 頁、更一字四卷124 至134 頁）可佐。是難單憑上開測謊結果即認包水生所辯均不足採信。

九、綜上所述，被告所稱系爭60萬為其妻林玉英籌辦安養院之借款，既有各該人證及物證足憑，酌以被告夫妻認識李媽超多年，渠等與李媽超、李秀菊有相當情誼，確有借貸資金的可能。又91年5 月25日蘇志忠與蘇崑雄到高雄縣調查站舉發前，即曾陸續還款，甚至在事發之前九個多月，尚曾設定抵押權予李秀菊，為此被告稱系爭60萬元並非賄款而係借款，尚非全然無據之虛言。再則，李媽超等從合謀提供邱盛雄乾股並以浮報進度承包及承作本件工程之過程中，被告更未在場及與聞，李媽超等人亦未談到要行賄包水生或亦讓被告插乾股，嗣被告亦未到場實際參與估驗，本案實乏不利被告之積極事證。除此，三地門鄉公所之多件工程雖有索賄弊案，但依陳玉娥所述及其雜記所載，包水生均未涉案，衡情被告當較無於本案工程索賄之可能。況且，交付系爭60萬元時尚未請領工程款，亦異於陳玉娥所述之交交賄款慣例。依罪疑唯輕原則，當難僅憑李媽超記事本上所載「包水生60萬」之字句，就逕科被告包水生以貪污重責。

十、檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條定有明文。檢察官所舉之事證，既無法使本院產生被告包水生有公訴意旨書所指之犯行。原審遽為被告包水生論罪科刑之判決，即有未恰。被告包水生執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由。應由本院將原判決撤銷改判，並為被告包水生無罪之判決。

柒、被告蘇崑雄無罪部分：

一、公訴意旨略以：蘇崑雄為借牌予鍾心喜承包上開體育館工程之泰傑公司實際業務負責人，該體育館興建工程於李媽超、謝朋鄉、邱文昌無意續作退股，前開百分70股份即始由蘇崑雄承接，鍾國正則仍持有百分之15股份，另蘇崑雄並同意邱盛雄仍持有原百分之15乾股，期間邱盛雄雖向蘇崑雄要求將其乾股提高至百分之25，但未獲蘇崑雄同意，鍾國正、蘇崑雄、邱盛雄再基於共同舞弊謀圖不法利益之犯意，由邱盛雄再次依鍾國正所提出欠用金額，續於90年11月6 日辦理第四期工程估驗製作第四期工程估驗表時，配合不實虛增工程款數量超估154 萬6966元；復於91年1 月21日辦理第五期工程估驗製作第五期工程估驗表時，配合不實虛增工程款數量超估26565 元，邱盛雄亦於估驗時將前開二項不實超估之工程估驗表交予不知情之技士麥金龍並陪同前往估驗，麥金龍亦因邱盛雄偽稱前開第四、五期進度皆符合施工進度數量及故意漏交予麥金龍合約書與設計圖說下，致未予細查而誤信邱盛雄所填報估驗數量皆為真實而予核章。而溢領總計於第四、五期工程估驗時，因虛列工程數量，而各溢領工程款154萬6966、26565 元。因認被告被告蘇崑雄係犯觸犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款：「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事」之罪，及刑法第213 條、第216 條行使登載不實之公文書罪嫌。

二、訊據上訴人即被告蘇崑雄於本院審理時，否認有公訴意旨所指之犯行。其於歷審時辯稱：是公司另外的股東把公司牌借給鍾心喜，後來鄉公所通知工程要繼續施工，否則要解約，因會影響到我們公司，我不得不接續去參與第四、五期工程，但估驗程序都由鍾國正處理，我沒有參與，我不知道有超估情形，直到我申請第六期工程款600 多萬元，才核准260幾萬元，我懷疑有弊端，才到調查局檢舉，我是被害人；如果鍾正國先說有被溢領，我就不敢進場作；第六期蘇志忠找鍾國正要估驗表，但比對後發現有部分已被領走；當時我是檢舉，是要勸鍾國正出來自首等語。

三、本次發回更審後，被告蘇崑雄之辯護人又以下列各詞置辯：

㈠、被告至調查局係檢舉他人浮報工程款，若被告自己浮報工程款，何須前往檢舉，況且被告並未承認自己亦有浮報工程款。又被告未曾與鍾國正到現場實際核對施作情形，鍾國正亦不曾將浮報情形告知被告，被告不知鍾國正有無浮報工程進度。

㈡、會勘紀錄中之「第一期估驗超領之項次39、40」、「第二期估驗超領之項次35、36、41、85」、「第三期估驗表之項次20、21、22、25、27、29、30、31、32」部分，實際上都是被告蘇崑雄接手後所施作。

㈢、附表二之㈢之１所示第四期工程之0000000 ‧5 元，亦即證物一卷28頁會勘紀錄「壹、建築士木工程項次24、25、26、78」部分，並不是第六期時才補行施作。

㈣、原審及檢調單位認第四、五期工程浮報部分，其中第四期係指舞台地坪自平式水泥、打底自平式水泥+3mm合成橡膠、球場地地板、舞台立面裝修、舞台布幕工程等等，第五期則係指嵌燈部分，惟依卷附張瑞芳建築師之鑑定報告書，第八點鑑定結果、Ａ：建築土木工程、3.建築物內部裝修：地坪及牆壁貼磁磚，大部分均已完成，部分遭污染，合成橡膠地坪雖已完成但又損壞，牆壁及天花油漆已完成，部分牆壁有水漬及污染，輕鋼架天花板已完成，但有部分損壞，廁所隔間已完成，門窗大部分已完成，但部分缺門扇、五金、玻璃破損、櫥櫃部分大部分已完成，若干遭損壞；Ｂ：水電工程、3.1F電燈、插座分路管線，完成95% 。手按開關及插座完成10% ，空調、消防排煙機、消防泵線路未施作；6.1F裝設40W ×2 吸頂日光燈（53具）與圖面嵌入式20W ×4 日光燈不符。計價原則及說明、2.地坪及牆壁磁磚面材等已施作，但脫落或損壞；3.舞台及球場地坪：舞台吸音地毯勘查僅有少許損壞，其餘尚完好堪用等語。由上開鑑定報告所載，可證檢調質疑被告未施做部分，事實上均已完成，而無虛報。至於嵌燈部分之施作雖與圖說不符，但並非未施作。再者，麥金龍當時亦僅就被告完成之部分給予50％的估驗款，對被告已屬過苛。

㈤、91年7 月9 日麥金龍於屏東縣政府政風室訪談紀錄稱：第四期估驗時，我確實有到工地逐項查驗，因專業知識不足，無法判定估驗項目（外觀）為何，故請承包商逐一引導至各項目之施工地點，查看後返回本所請教邱技士該估驗各項目是否確依圖說及實際進度施作，邱技士答說皆已安裝，我即信以為真，又適逢包商當時爆發財務危機，且鄉長積極要求於任內希望在體育館內辦理鄉運球類比賽及耶誕節聯合禮拜活動，我即依據合約書第十四條規定，若由甲、乙雙方協議補助趕工費用，仍需透過法定程序，但顯已緩不濟急，我才就鄉運及聯合禮拜欲使用之場地准予估驗約50% ，至於舞台布幕工程，因專業知識不足，無法認定是否為圖說所指之材料或設備，但經請教邱技士後認定其確為圖說所指之材料或設備後才准予估驗。至於第五期估驗之電氣設備工程第五項次估驗時，承包商所指安裝之燈具即為項次五之嵌燈PLC-26W省電燈管〕，可知證人係因鄉內舉辦鄉運，而要求被告趕工，因此就趕工部分，先准予估驗50%。

㈥、被告接手本案工程後，係由會計陳怡秀製作總分類帳，依該總分類帳（更三字六卷77至85頁）所載，被告領取第四期工程款0000000 元當日隨即支付下包廠商工資及材料款，結算後尚不足419502元。嗣請領第五期工程款0000000 元後迄支付下包廠商工資及材料款，結算後尚不足0000000 。第六期工程至91年3 月8 日應支出之款項為0000000 元，合計第四、五、六期請領之工程款，與應付款相差0000000 元。況且被告於請領第四、五期工程款後曾付邱文昌13萬元之退股金（參總分類帳90年10月9 日、10月22日、12月4 日之記載）；謝朋鄉32萬元退股金（參總分類帳90年10月24日、12月4日之記載）；鍾國正包括退股金、零用金及薪資565000元（參總分類帳90年10月9 、18、31日、11月1 、5 、9 、15日、12月4 、10、19日、91年1 月2 、16、30、31日、2 月22日之記載），由此可知被告蘇崑雄並未浮報溢領。

四、經查：

㈠、被告蘇崑雄雖以：一、二期所預領之款項，有些是我接手後所作，附表二之㈢之１所示第四期工程之000000 0‧5 元部分，於會勘時已完成，且非第六期才作等語置辯。然會勘紀錄係調查局會同被告及鄉公所等人員到場確認所製作，業如前述。況且，被告蘇崑雄約於91年2 月找蘇志忠協助承接本件工程施工，而建築土木工程項次24、25、26、78部分，係蘇志忠於第六期時實際施工，嗣於蘇志忠欲估驗請領第六期時，發現上開項目之工程款已遭領取等情，業經被告蘇崑雄陪同蘇志忠於91 年5月25日調查局檢舉時，經蘇志忠證述在卷（調查一卷111 頁）。又本次發回更審後，麥金龍、鍾國正雖到院作證，然綜觀麥金龍之證詞，麥金龍並未能確認確有辯護人所指一、二、三期估驗之部分項目係被告蘇崑雄接手後施作，及項次24、25、26、78部分亦係被告所完成之情形，而仍稱其因專業不足，致係依邱盛雄、鍾國正所述予以估驗通過，後來檢調偵辦，其才知有些東西根本沒做等語（更三字四卷174 至180 頁）。鍾國正雖稱四、五期時有作做到一些一、二期的部分，但四、五期也有作到一、二期的部分等語，但鍾國正另稱因時隔已久且無帳冊，其無法回答。且於詰問過程中，並未確認辯護人所指之上開項目，確係被告接手後所施作（更三字六卷22至23頁）。是以蘇崑雄平日接手後既由鍾國正實際管理工地，麥金龍、鍾國正既無為肯認，被告又未能再舉明確事證以實其說，自難認辯護人所稱上開項目均係被告施作完成等語為真。

㈡、稽諸首開說明，第四、五期工程雖有超前溢領情形，但縱依會勘紀錄所示，附表二之㈢之1 所示項目於第六期應已補作完成。為此，第四、五期被告所請領之款項中，到會勘時時大部分均已完成，而僅剩18萬5955元（159390加26565 ）尚未及施作。又李媽超等人係以被告公司承作本件工程，是於李媽超告知無意續作後，被告確不得不接下本件工程。何況，謝朋鄉證稱：一般工程前期應該較沒有利潤可言，因為要材料、機具、人員費用的支出等語（原審二卷310 頁），而本案完工後尚有部分工程保留款可領。且鍾國正亦證稱：被告欲接手時，其曾向被告表示，該工程尚有合理利潤等語，若被告因而同意承接本件工程，亦尚屬合理。尤有甚者，被告接手後，至第六期時仍找蘇志忠進來合夥續行施作以圖完成本件工程。從而，主觀及客觀上，均難認被告蘇崑雄接手本件工程，有企圖藉浮報進度領得鉅款，並任令工程停擺不予施作之情形。

五、再查：

㈠、爰因蘇崑雄接手第四期工程後確有繼續施工，因此縱使在第四期以後，邱盛雄、鍾國正已無乾股，且蘇崑雄接手後未請託渠等二人浮報工程進度。衡諸常情，因蘇崑雄接手時，部分尚未施作項目之工程款在一、二期時已被領走。為此，邱盛雄、鍾國正為避免先前一、二期浮報進度之行徑曝光。於

四、五、六期估驗請款時，縱未經蘇崑雄授意，邱盛雄、鍾國正勢必仍要再浮報進度，挪用其他未請領項目之金額，以支應蘇崑雄施工之估驗款，並待全部完工時再設法藉詞以百分之十的工程保留款加以周旋。何況，鄉長急欲完成本件工程，承辦人邱盛雄更背負相關行政責任，已如前述。為此，當足信蘇崑雄接手後縱未授意浮報進度，邱盛雄、鍾國正自己本就存有繼續浮報工程進度的強烈動機與可能性。是以，若無積極明確之事證，實難遽認被告蘇崑雄接手後定有授意邱盛雄、鍾國正浮報工程進度。

㈡、再酌以證人蘇志忠於91年5 月25日調查局訊問時證稱：泰傑公司蘇崑雄因財務狀況不佳，在工程施作到91年2 月找我，言明由我實際施作，我乃開始接手承作前述工程。91年3 月將已施作之工程完成估驗表，打算向三地門鄉公所請領第六期工程款約六百萬元，但我仔細計算前五期工程估驗表，發現我所承作的第六期工程中應估驗的部分項目，已遭之前幾期請款估驗表詐領，造成我第六期僅剩260 多萬元。因工程施工是泰傑公司名義，所以蘇崑雄才接手繼續承作第四、五期工程，但工地仍由鍾國正擔任監工職務，工程估驗表亦由鍾國正作，所以蘇崑雄在第四、五期均順利請款。一直到我接手，鍾國正主動要求替我製作第六期估驗表。我堅持自己製作，才發現之前幾期估驗已將我施作的項目都已估驗完畢，並順利領款了。經我仔細計算、對照，甚至我未施工的項目也已請款，第一期到第五期工程估驗表都是鍾國正製作的，蘇崑雄因事先不知情，一直到我提出鍾國正偽造估驗表詐領工程款的證據，蘇崑雄才知道有此情形。而鍾國正在遭我不斷追問的壓力下，才拿給我第一期至第五期工程估驗表進行對照。蘇崑雄並於今天陪我到貴站檢舉說明三地門鄉所涉嫌不法的情形。因為我拒絕鍾國正替我製作第六期工程估驗表，若邱盛雄再准我請領第六期款，則先前估驗請款的弊端必然爆發等語（調查一卷110 至112 頁）。亦即於蘇志忠承作後，鍾國正為免不法行徑曝光，確曾刻意主動要求代為製作估驗表，益證鍾國正浮報第四、五期工程之進度，未必係出於被告蘇崑雄授意。

六、又查：

㈠、第四、五期工程雖有浮報進度，且蘇崑雄自承第四期後有找阿發到工地幫忙看（原審二卷231 頁）。但被告接手後，第

四、五期施工期間，仍係由鍾國正進行估驗、填寫估驗表、管理工地等情，迭經鍾國正陳明在卷（原審二卷37、95、158 頁、上訴二卷97頁）。而麥金龍證稱：我擔任第三到第五期估驗，鍾國正是廠商代表，公所這邊由我跟邱盛雄去。從第三期開始都是鍾國正，邱盛雄一直跟我說鍾國正是廠商。第三到五期實際帶我去逐項查看的是鍾國正、邱盛雄，我只能確認估驗時鍾國正、邱盛雄在場，至於蘇崑雄我真的沒有印象。三到五期估驗施工也都是鍾國正與我聯繫，跟我接觸都是鍾國正、邱盛雄，我也未正李媽超接觸等語（更三字四卷175 至181 頁）。鍾國正亦稱：是有一位年輕人在工地，但還是我在管理工程，阿發不知道領款時有浮報，他沒有對帳目，幾乎都是領款時才來，他說蘇崑雄欠他錢，沒來拿不回來，好像是蘇崑雄有跟他借一些小額工程款，阿發每天在工地晃來晃去沒做什麼事情等語（更三字六卷14至19頁）。林洋明亦證稱：蘇崑雄確有用現金向我購買水泥、磁磚等材料，我送材料到現場時，他不在場，是現場的人點收等語（更一字三卷19、20頁）。因此蘇崑雄接手後，第四、五期工程施工及估驗時，蘇崑雄多未在現場親自監看，實際上仍由鍾國正在管理工地，及進行計價與估驗，暨與公所聯繫，至為灼然。

㈡、況且，蘇志忠於調查局檢舉時已稱：第一至五期估驗表是鍾國正作的，蘇崑雄事先不知情，直到我提出鍾國正偽造估驗單的證據後，蘇崑雄才知道，鍾國正遭我不斷追問，才拿第一至五期工程估驗表進行對照等語（如前述）。而綜觀筆錄，邱盛雄亦未證稱：被告蘇崑雄曾請託其准許浮報。況且，鍾國正於調查局訊問時僅稱：第四、五期工程我有虛增估驗款，我把估驗表交給邱盛雄等語（調一卷69頁），並未說證稱被告蘇崑雄也明知浮報工程款之事。而於原審鍾國正亦稱：第四、五期時，蘇崑雄、蘇志忠只知道報的金額，蘇崑雄沒看細細目，蘇志忠（第六期）有看細目，蘇崑雄未指示我如何做估驗表等語（原審二卷302 頁）。自難認被告蘇崑雄有指示鍾國正浮報進度。

㈢、鍾國正雖曾稱：第4 、5 期是由蘇崑雄去找邱盛雄確定超估金額，同樣再交給我製作請款表向鄉公所申請估驗請款等語（偵十三卷2 至5 頁），暨於本院審理時鍾國正曾稱：「（第四、五期股東只剩你與蘇崑雄，請款時項目、金額是否都是你與蘇崑雄一起商量的結果？）是的（第四、五期請款的項目與金額有無溢領？）幾乎符合原來契約內容」等語（更二審二卷69頁）。但蘇崑雄堅稱：第四、五期的請款情形，我記是工程做到某種情度，我就向鍾國正說可以請款，手續都是鍾國正去辦理，我沒有參與。請款時，鍾國正也沒有跟我核對施工項目，我的感覺是我做的比領的還要多等語（原審二卷227 、228 頁）。鍾國正亦稱：計價及估驗是我在作，我有給蘇崑雄看，再呈給鄉公所。所謂四、五期金額是跟蘇崑雄一起討論，就是說討論什麼可以請款、可以請款多少、總計可以請多少等問題。我記的是依照完成的百分比請款。但蘇崑雄沒有跟我一起去現場核對。總合金額我有給他看過及跟他講，但我不知道蘇崑雄是否知道我有浮報，我沒有跟蘇崑雄說有些項目還沒有完成。討論請領金額時，蘇崑雄沒有跟我提過浮報的事，我也沒有跟蘇崑雄提過。蘇崑雄只關注他這期施作後還可以請領多少而已，第四期工程我雖有把計價表、估驗表給蘇崑雄看，蘇崑雄知道計價，但我不清楚他是否知道浮報。四、五期因為蘇崑雄直接參與，我有跟他講金額，但沒有明確講到浮報，只說這次多少錢而已等語（更三字六卷），及第四期後工程估驗表，蘇崑雄沒有指導我如何做，他是只關心每一期的估驗款是多少，因為他是老闆等語（上訴二卷105 頁）。則鍾國正既未告知浮報之項目，平日被告又未管理工地事務及指示鍾國正如何估驗，估驗時被告又未在場及到場核對。何況，四、五期所領金額，相較證人陳怡秀所證稱被告接手後於四、五期施工所支出的金額及被告辯護人提出之總分類帳之明細（更一字三卷22、24頁，更三字六卷77至85頁），尚非無明顯不合理，被告確較不易查覺估驗是否有異則縱知每期之估驗金額，但仍難逕認其必知四、五期確有浮報。

七、又查：

㈠、被告蘇崑雄曾稱：「（謝朋鄉與邱文昌除了告訴你，邱盛雄插乾股之外，是否還有告訴你其他事情？）鍾國正、謝朋鄉、邱文昌有告訴我邱盛雄插乾股的事，其他事情我不清楚」（原審二卷233 頁）、「邱盛雄插乾股百分之十五，是鍾國正告訴我的」（上訴三卷340 頁）。但上開陳述並未自承知悉於一、二期時邱盛雄浮報工程進度。而公務員索賄之原因多端，違背職務及不背職務之行為索賄均有可能，甚或不能排除借勢借端索賄之情形。因此縱認被告知悉邱盛雄於一、二期工程時有乾股，依罪疑唯輕原則，亦難不審酌其他有利於被告事證，即遽科被告蘇崑雄以貪污重責。何況，本案於偵查時，蘇崑雄於調查局訊問時稱：在蘇志忠接作六期工程時，發現本公司的工程款有被超領之情形，向我質疑，我才開始查帳冊，發現鍾國正所製作的帳冊第一期已支領約一千六百多萬元工程款（調查一卷57頁），偵查時亦稱：已請領之第一、二、三期工程款，據我接手工程後估計，實際上工程僅完成約不到50％。我是事後看到支出傳票去推論，整個事情，我並沒參與，究竟如何我也不知道等語，亦即明確否認接手時已知一、二期有浮報。

㈡、第一、二期工程雖有浮報，但蘇崑雄係自第四期工程接手，至於一至三期則僅借牌予李媽超，蘇崑雄當無參與行賄及虛報溢領工程款之必要。衡情李媽超等人無意續作，而找蘇崑雄商議時，若蘇崑雄明知已有部分未完工項目的工程款業經領取，蘇崑雄確較無接手意願。而接手後於領得第四期工程款後，蘇崑雄曾給謝朋鄉20萬元，及給邱文昌十幾萬，又經蘇崑雄、邱文昌、謝朋鄉一致陳明在卷（原審二卷234 、311 、315 頁）。酌以退還之數額不多，何況接手工程可能會併接一些材料，因此被告所述尚可採信。由此益證蘇崑雄不知一、二期時曾先浮領工程款。

㈢、又本次發回更審後，鍾國正亦證稱：蘇崑雄接手時應該知道已領走多少錢等語（更三字六卷）。但鍾國正既亦稱：蘇崑雄接手時，我沒跟他說可以用浮報方式先領款，也沒有核對實際狀況，蘇崑雄只問我剩下多少利潤，我說差不多剩下一成多，他們說好，可以接等語（更三字六卷14至19頁），及稱「（蘇崑雄進去承作前，你如何告訴蘇崑雄工程的進度？）他之前有跟李媽超接洽，蘇崑雄就詢問我工程利潤有多少，我大概有說明一下，他才願意承接，我們沒有超估。當時有帶我們的內帳給他看，沒帶其他東西，略估一下，不可能詳估。蘇崑雄與李媽超接洽，是李媽超跟我講的，他們來承接認為有利可圖，也跟李媽超協調過，但他們要承接時，不曉得是一個空殼子等語（上訴二卷102 頁、更一字二卷31頁）等語。為此，並無積極事證證明被告蘇崑雄於接手時已知李媽超、鍾國正曾以浮報進度方式預支工程款。

八、復查：

㈠、蘇崑雄於調查局之筆錄雖略以：邱盛雄的百分之十五股是乾股，等到我接作第四、五期工程時，鍾國正是持有百分之十五，另外邱盛雄仍維持百分之十五的乾股，我則是承接百分之七十的股份。當時我接作到第四、五期工程時。鍾國正向我表示技士邱盛雄有百分之十五的乾股，等本件工程全部完工，扣除成本後，要將所獲利潤的百分之十五分配給邱盛雄，我記得到第五期工程時，邱盛雄找鍾國正到本公司在本件工程的臨時工寮辦公室，向我表示希望他與鍾國正分配利潤能提高至百分之五十，也就是說邱盛雄的乾股能提高到百分之二十五，不過我當時並沒有答應，我領得第四、五期工程款各約二百三十餘萬元，總計四百六十多萬元，我事後交給鍾國正五十多萬元，這筆包括鍾國正在第四、五期的監工費，車馬費，及其他先前墊支的費用，至於鍾國正拿了多少錢給邱盛雄，要問鍾國正才知道等語（調查一卷57頁）。及於原審時：調查局時所說鍾國正持股比例要從百分之三十調高到百分之五十，印象中是第六期要請款時，鍾國正私下向我說的，是邱盛雄想要提高持股比例等語（原審二卷230 頁）。

㈡、但鍾國正於調查局應訊時已坦承犯行，卻仍稱：我不記得有這件事，我沒有與邱盛雄去找蘇崑雄談論提高乾股的事。至

四、五期工程款被下包商拿去，下包商常找我要工程款，我最後要求蘇崑雄付款，他才支付我薪資，我沒拿五十多萬元，這筆錢應該是他太太在工寮核發給下包商、工人及薪資的款項，我並未送錢給邱盛雄（調查一卷72頁），亦即否認曾與邱盛雄找被告討論乾股之事，亦否認曾轉交款項予邱盛雄。酌以該次訊問時，鍾國正已認罪，並已指證邱盛雄浮報工程款及在一、二期有插乾股。設若四、五期工程領款後，其確有轉交賄款邱盛雄，或曾與被告討論邱盛雄乾股之事，當較無再隱暪之必要。然綜觀鍾國正於調查局之歷次筆錄，卻未指證四、五期時邱盛雄亦有乾股（調查一卷66至73頁）。為此，不僅難認被告蘇崑雄於接手後曾將領得之工程款分予邱盛雄，亦難認被告接手後曾同意予邱盛雄乾股。

㈢、又本次發回更審後，調查員張連松證稱：71年我分發到高雄市調查處，3 、4 年後經朋友介紹認識蘇崑雄，當時蘇崑雄在中正高工擔任總務，我們認識20幾年。當初蘇崑雄是在屏東向我檢舉，聯絡時蘇崑雄是說別人浮報，他要帶人來我們單位，蘇崑雄只有講到有浮報工程款跟公務員勾結，我們就請檢舉人過來，見面談過後確實才會做筆錄。就蘇崑雄跟我講的內容，當時我認為他應該是檢舉，不是自首等語（更三字六卷12、13頁）。是被告當未自承有參與溢領工程款。況且，被告於91年5 月25日陪同蘇志忠到調查局檢舉，調查員練良能（已過逝）於製作筆錄時曾表示其於監聽過程中，曾聽到被告邀鍾國正出面到調查局。唯經函詢調查局南部機動工作站及詢問證人張連松結果，就本件工程並無不利於被告之譯文（更三字五卷115 至127 頁，更三字六卷12頁，上訴三59頁），自應為有利於被告蘇崑雄之認定。

九、稽諸上開說明，被告蘇崑雄接手本件工程時確有施作之真意，並無藉浮報進度領得鉅款並任令工程停擺不予施作之情形。而於被告接手本件工程後，縱未得被告授意，邱盛雄、鍾國正自己本即存有繼續浮報工程進度的強烈動機與可能性。復無積極證據及不利之譯文，足證被告蘇崑雄接手後曾提供邱盛雄乾股、授意或請託邱盛雄、鍾國正浮報工程進度。暨證明被告蘇崑雄於接手時已知李媽超、鍾國正曾以浮報進度方式預支工程款。況且，蘇崑雄接手後，第四、五期工程施工及估驗時，蘇崑雄多未在現場親自監看，實際上仍由鍾國正在管理工地，及進行計價與估驗，暨與公所聯繫。所領工程款之金額又非明顯更高。鍾國正又未告知浮報之項目，事後又主動陪同蘇志忠出面檢舉，依現有事證，尚難遽認被告蘇崑雄有公訴意旨所指之犯行。

十、檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條定有明文。檢察官所舉之事證，既無法使本院產生被告蘇崑雄有公訴意旨書所指之犯行。原審遽為被告蘇崑雄論罪科刑之判決，即有未恰。被告蘇崑雄執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由。應由本院將原判決關於蘇崑雄部分撤銷改判，並為被告蘇崑雄無罪之判決。

捌、同案被告鍾國正部分，業經本院更一審審判處罪刑，並未上訴業已確定。同案被告邱盛雄於本院前審審理中死亡，已另為不受理判決。又李秀菊則經判決確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，貪污治罪條例第11條第1項、第3 項、第17條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、修正前刑法第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項、第2 項、第14條，刑事妥速審判法第7 條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。