臺灣高等法院 高雄分院100年度金上重訴字第1號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　100年度金上重訴字第1號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

鄢瑾蘋

選任辯護人

許乃丹律師

上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度重訴字第35號中華民國100 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續字第149 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告鄢瑾蘋與王聯玨、張本嶽等人，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺、暨違反銀行法之犯意聯絡，而為下述犯行：

㈠、被告鄢瑾蘋係台灣巨鑫國際投資顧問股份有限公司（以下稱巨鑫公司）之掛名專案經理、王聯玨則為巨鑫公司之負責人、張本嶽係副總經理。鄢瑾蘋自民國94年5 月間起，夥同另案被告王聯玨、張本嶽二人（二人另案經臺灣高等法院高雄分院98年度上重訴字第26號各判處王聯玨有期徒刑7 年、張本嶽有期徒刑6 年），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以投資國際金融操作為幌子，對外擬定所謂「STANDBY L/C專案」、「BG國際合作操作基金」、「美元對沖基金」、「國際五八金專案」、「國際金融商務投資保證契約（限額併單投資模式）」、「智善堂互助會」等不同名稱，號稱以美金為投資單位，約定投資2 個月後可開始領取獲利，且保證一年內可達本利和140%至300%之獲利，而於尚未進場之操作等待期，則承諾投資人將會補貼紅利及利息；利用一般民眾對國際金融商品陌生或一知半解之弱點，佐以不實之高值獲利詐術，由鄢瑾蘋出面，誘使告訴人楊上靚、丁麗卿參與渠等招攬之投資，並由鄢瑾蘋提供其向合作金庫銀行苓雅分行所開設之帳戶（戶名：鄢瑾蘋、帳號：0000000000000 號）令楊上靚、丁麗卿分別匯款新臺幣（下同）827,000元、662,000 元入被告鄢瑾蘋之上開帳戶內，再由鄢瑾蘋將此匯入之款項轉匯至巨鑫公司帳戶內。惟實際上並未將投資者所交付之資金用於實質投資上。嗣楊上靚、丁麗卿加入投資後，並未獲得約定之獲利，要求退出解約返還本金時，即遭鄢瑾蘋、王聯玨、張本嶽等人以資金尚未到位、資金仍在美國聯準會等理由搪塞，藉故拒絕返還。

㈡、被告鄢瑾蘋與王聯玨等人明知台灣巨鑫公司並非依銀行法組織設立之公司，不得經營銀行業務。竟以收受投資之名義，向不特定人以上開方式吸收資金，而給付月息為1%至5%不等，與本金顯不相當之紅利、利息而收受存款，並藉此較銀行活儲或定存利息優渥之誘因，迷惑投資者受騙，以進行大規模之吸金行為，並以不斷綿延吸收之資金供應、支付前投資者之利息配額，吸金金額達100,000,000 元以上。因認被告鄢瑾蘋涉有刑法第339 第1 項詐欺取財、銀行法第125 條第1 項後段之違反同法第29條第1 項之非法經營銀行業務罪嫌云云。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例參照）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。

三、公訴人認被告鄢瑾蘋涉與王聯玨、張本嶽共同詐欺、非法經營銀行業務罪嫌，無非以告訴人楊上靚、丁麗卿指訴因被告之招攬，致陷於錯誤分別匯款如附表所示827,000 元、662,000 元入被告設於合作金庫銀行苓雅分行之帳戶（帳號：0000000000000 號），再由被告鄢瑾蘋將上開款項轉匯至巨鑫公司之帳戶，而告訴人楊上靚、丁麗卿2 人事後未獲得約定之獲利，因而要求退出解約返還本金時，亦遭被告鄢瑾蘋及王聯玨、張本嶽等人拒絕等情，及經證人王聯玨、張本嶽證述：同意被告以巨鑫公司專案經理名義對介紹投資人投資等語，並有前開款項之匯款申請書、被告專案經理名片、巨鑫公司在合作金庫之帳戶有達2 億8 仟萬元之投資款匯進出交易明細、國際金融商務投資保證契約、關於STAND-BY L／C商務運作、國際金融商務投資- 投資概論等宣傳品在卷，及王聯玨、張本嶽部分亦因違反銀行法及詐欺犯行遭起訴在案，並經本院98年度上重訴字第26號各判處王聯珏有期徒刑7年、張本嶽有期徒刑6 年等理由，為其論罪之依據。

四、訊據被告鄢瑾蘋對於王聯玨、張本嶽等人有對外擬定所謂「STAND BY L/C專案」、「BG國際合作操作基金」、「美元對沖基金」、「國際五八金專案」、「國際金融商務投資保證契約（限額併單投資模式）」、「智善堂互助會」等投資名稱，並以美金為投資單位，約定投資2 個月後可開始領取獲利，且保證一年內可達本利和140%至300%之獲利，於未進場操作之等待期，王聯玨、張本嶽等人並承諾投資人補貼紅利及利息，其自94年5 月間即開始投資巨鑫公司，有告知楊上靚、丁麗卿關於巨鑫公司之投資專案內容，及告訴人楊上靚、丁麗卿曾分別匯款827,000 元、662,000 元入被告之合作金庫銀行苓雅分行、帳號：0000000000000 號帳戶內，被告隨即將之轉匯至巨鑫公司所開立之帳戶內等情固不爭執（原審卷第22頁），惟堅決否認有何違反銀行法及詐欺犯行，辯稱：伊持有之專案經理頭銜名片是巨鑫公司印的，但伊在公司並沒有領薪水，也沒有簽到，當初是鄭錦雲介紹伊投資，而伊因與任職郵局之告訴人楊上靚、丁麗卿2 人認識，知道郵局本身有壽險，但是獲利很低，故而曾在告訴人2 人郵局的營業窗口向告訴人2 人大略介紹商品，因不甚了解商品內容，乃曾陪同告訴人2 人至巨鑫公司由張本嶽親自解說，告訴人2 人是聽完解說後即同意與伊一同集資，並用伊兒子林子凡名義投資，巨鑫公司並沒有補貼伊任何紅利或傭金，而伊自94年間就已經開始投資，並與另一投資人高啟昌曾併單投資，且投資期間均有獲利，嗣後高啟昌退出，才再與告訴人2 人併單投資，而告訴人2 人投資前期亦有取得部分利息，伊在王聯玨、張本嶽被訴詐欺及違反銀行法等案件中，也是被害人等語。被告辯護人則辯以：被告是巨鑫公司早期之投資人，巨鑫公司提供2 種投資方式可選擇，一是投資人若可以一次集資1,000 萬元就可自行下單，若無法一次集資1,000 萬元亦可與其他投資人共同併單，合併投資，而以其中一投資名義人名義與巨鑫公司簽約，因此被告鄢瑾蘋即自94年5 月間與高啟昌一起併單投資，並以鄢瑾蘋名義投資巨鑫公司，之後因高啟昌退出，再改由告訴人楊上靚、丁麗卿與被告一起併單投資，被告自始只是一單純投資人，且係王、張等人違反銀行法案件之被害人。巨鑫公司雖有匯利息至被告帳戶內，但就王聯玨、張本嶽等人被訴詐欺及違反銀行法之其他投資人之億元資金，並未自被告鄢瑾蘋之帳戶進出，自不能僅因有投資資金進出被告帳戶，即遽認被告參與王聯玨、張本嶽前開違反銀行法犯行。又告訴人楊上靚、丁麗卿係親自至巨鑫公司，由公司副總張本嶽詳細解釋投資內容，及見被告鄢瑾蘋帳戶內有巨鑫公司匯入之利息款項，因認有利可圖，始參與投資，被告並未遊說或使用詐術，致告訴人2 人陷於錯誤之情事，自與詐欺罪之要件有間等語。

五、經查：

㈠、被告自94年5 月間起，即開始與高啟昌併單參與巨鑫公司之STAND BY L/C代理投資合作契約（保證金投資模式）、國際金融五八金投資專案（履約保證金投資模式）、國際金融商務投資保證契約（限額併單全程投資模式）、國際金融境外美元增值投資專案等投資之事實，業據證人高啟昌於原審審理時證述屬實，並有STAND BY L/C代理投資合作契約書在卷可參（原審卷第133 至135 頁、191 頁）。而被告自己投資部分亦有約160 幾萬元尚未能取回，此有張本嶽簽發受款人分別為林子凡、被告，金額分別為264 萬元、97萬8 千元之本票2 張在卷可參（原審卷第231 頁，共計361 萬8 千元，扣除告訴人2 人投資金額之餘額），是若被告意在詐得不法財物，衡情應無自己亦投資如此鉅額款項之理。又告訴人2人於96年3 月28日與被告併單投資巨鑫公司「國際金融商務投資保證契約」之專案，固各匯入如附表編號1 、3 所示332,000 元款項，及於96年5 月8 日與被告併單投資巨鑫公司「國際金融境外美元增值投資專案」之投資案，而各匯入如附表編號2 、4 所示330,000 元、495,000 元後，被告為求告訴人2 人之投資金以33萬元整數計算利息或紅利較方便之故，曾就告訴人2 人於同年3 月28日所匯款項中，各自退還告訴人2 人各2,000 元之投資款，並於巨鑫公司自96年4 間起至97年2 月間，按月將被告及告訴人所投資巨鑫公司之利息補貼款陸續匯入被告帳戶後，被告隨即依其與告訴人2 人共計3 人併單投資之每人以3 分之1 比例計算，按月分別匯入各16,500元至告訴人之帳戶內，共計各有10次等情，業據告訴人楊上靚、丁麗卿於檢察事務官詢問時及丁麗卿於原審審理時證述在卷（偵一卷第44頁、原審卷第129 頁正反面），並有合作金庫苓雅分行被告帳號0000000000000 號存摺交易明細及被告之匯款憑條在卷可稽（原審卷第89至95頁、第80至85頁），衡諸事理，倘若被告係基於詐欺取財之不法所有意圖，而施此詐術，向告訴人二人詐取財物，自無可能按月匯入上開款項至告訴人等帳戶之理。據此而論，被告主觀上自認為本件相關投資有利可圖，乃邀告訴人二人併單投資，自難認被告有何基於詐欺之不法所有意圖，而對告訴人等施以詐術之行為，尚難以詐欺取財罪相繩。

㈡、被告有持用巨鑫公司業務經理之名片，且其交給告訴人等之收款證明亦載有「專案經理鄢瑾蘋」等情，固為被告所不否認，並經證人丁麗卿、楊上靚於檢察官偵訊中結證明白（偵二卷第27-32 頁），且有收款證明影本4 張在卷可按（偵一卷第5-8 頁），被告外觀上足使他人認為其係巨鑫之員工，固可認定。然被告是否確實參與該公司之經營、運作，其參與之業務內容為何，仍應再為審酌。查被告於偵查中即已供稱：專案經理只是一個名稱，是因為要跟朋友介紹公司的投資項目，才需要一個名稱等語在卷（偵二卷第120 頁），而證人即巨鑫公司負責人王聯玨於檢察官偵訊時亦具結證稱：被告鄢瑾蘋說要介紹公司的產品，必須在公司有個名號比較方便推展，公司沒有專案經理之編制及業務內容，也沒有業務單位，被告是公司的客戶，公司的投資都是客戶找客戶來投資。公司是在94年2 月25日設立，鄢瑾蘋約在同年4 、5月間投資，如果被告有介紹客戶投資，公司不會發獎金給她，只有在公司投資有獲利時，才會酌量分紅給被告。被告並非公司之正式職員，也不會參予公司事務等語（偵二卷第13、14頁、119 至122 頁、129 至130 頁），核與證人張本嶽於偵查及原審審理所證述：巨鑫公司並沒有對外招攬客戶，都是經朋友介紹延伸而來，客戶介紹朋友加入，除非有獲利才會有傭金，如果沒有獲利則沒有傭金，鄢瑾蘋沒有在公司工作過，只有印公司名片而已，她僅係陪同告訴人2 人前來，但是由伊來解說投資內容，她不是公司之股東，專案經理是因她表示對外介紹時，有個職稱比較方便，她本身也是投資客戶，她係自94年5 月間即開始投資，專案經理只是個名稱而已，公司沒有專案經理編制，所以沒有專案經理之業務內容，她幫公司找來客戶時，公司是不會發給獎金，只有在公司投資有獲利時，才會酌量分紅給她，她從未在公司工作過，所以印製專案經理名片給被告，僅係方便她向友人介紹公司的投資產品等語（偵二卷第12至16頁、27至32頁、117至122 頁、127 至131 頁），互核一致。對照丁麗卿、楊上靚於檢察官偵訊時均證稱：當時我們去過巨鑫公司，是張本嶽與被告出面與我們談投資事宜，張本嶽並沒有很明確的跟我們表示被告在公司任職等語（偵二卷第29頁）觀之，告訴人等至巨鑫公司談投資事宜均有張本嶽陪同說明，並非被告一人單純在該公司與其等談論，則上開證人張本嶽、王聯玨所稱巨鑫公司並無專案經理之業務及編制，被告係為在外向友人介紹時較為方便，公司乃印有該名片給被告，被告非受僱於公司等語，應屬可信。是被告既非公司之員工，亦未參與巨鑫公司之實際運作，故尚僅以被告有持用巨鑫公司所印製之名片，及上開收款證明載有「專案經理」即據以為被告不利之認定。

㈢、被告於原審雖辯稱：伊介紹告訴人投資巨鑫公司，巨鑫公司並未補貼伊任何紅利，伊係單純與告訴人二人併單投資等語。惟查被告於檢察官偵訊時已供稱：「（如果被告有幫公司找到客戶來投資，公司是否會發獎金給妳？）不會發獎金給我，只會在公司投資有獲利時，才會酌量分紅給我，…」（偵二卷第120 頁），核與上開證人王聯玨、張本嶽等人所稱：被告幫公司找來客戶時，公司是不會發給獎金，只有在公司投資有獲利時，才會酌量分紅給她等情節相符，被告介紹他人參予本件投資，公司投資獲利時可分得相當之利潤堪認屬實。被告於同次偵訊雖又稱上開分紅是只要參加投資的人都會拿到云云，然檢察官訊問之問題係「如果被告有幫公司找到客戶來投資，公司是否會發獎金給妳？」，且投資之人如何獲利係依投資之相關約定定之，自無於公司獲利時，亦得分得紅利之理，被告所辯上開分紅是只要參加投資的人都會拿到云云，顯係掩飾其幫公司找到他人投資可能獲得相當利益之事實，固不足採信。惟王聯玨、張本嶽以巨鑫公司名義，對外以「STAND BY L/C專案」、「BG國際合作操作基金」、「美元對沖基金」、「國際五八金專案」、「國際金融商務投資保證契約（限額併單投資模式）」、「智善堂互助會」等投資操作之名稱，並與投資人簽訂所謂「國際金融商務投資保證契約」，以盈餘分配包括契約保證獲利、隨單操作獲利、投資人參與操作一年滿期，巨鑫公司將會同基金經理人連同本金及分紅，七日內匯回投資人之指定帳戶等契約文字（參原審卷第147-148 頁）包裝其非法吸金之本質，一般民眾並無相當金融投資之專業知識，又惑於該契約所載獲利之保證而參予該公司所稱之上開投資方案，原與生活經驗法則無違。而以此類非法吸金之運作，常藉由已投資者介紹親友投資之「人拉人」的方式招攬更多人投入資金參予其所稱之投資方案觀之，投資者兼為介紹他人投資，其主觀意思均係認為此項投資本有厚利可圖，介紹他人參與投資又可獲得介紹利益，乃自為投資又介紹他人投資，其目的固在獲取利益，然尚非明知該公司係非法吸金而與執行非法吸金之人共同為非法吸金之犯意聯絡與行為分擔。本件係王聯玨、張本嶽等人利用投資人招攬其他人投資之「人拉人」方式誘使他人參予投資，使投資人亦同為介紹他人投資之人，被告雖係投資人兼介紹告訴人二人參予投資之人，惟就王聯玨與張本嶽等人設巨鑫公司對外非法吸金之運作手法整體觀之，被告之投資行為及介紹他人參予投資的行為，均係王、張二人運作非法吸金之客體，難認被告就王聯玨、張本嶽運作非法吸金，有何犯意聯絡及行為分擔。

六、綜上，公訴人所舉之證據，既均不足使一般人均認定被告確有詐欺取財及與王聯玨、張本嶽等人共同非法經營銀行業務犯行，而無合理懷疑之程度，應認不能證明被告犯罪，原審因而為被告無罪之諭知，認事用法均無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨雖以：㈠據被告提出之相關資料所示，證人高啟昌於95年5 月31日即因解除契約取回投資款項而開立退款證明，更於94年間即領有紅利（原審卷第71頁），高啟昌所證其於96年間開始參與投資，已有矛盾。又「鄢瑾蘋、高啟昌併單投資巨鑫公司明細」（原審卷第71頁）所示，被告與證人高啟昌間共同併單投資金額合計為298 萬元，其中被告占156 萬元、證人高啟昌則占142 萬元，然由上開明細可知，巨鑫公司就該比併單投資提撥利息1,294,110 元，其中被告取得645,110 元、證人高啟昌卻取得649,000 元，其結果乃投資金額高者取得較低之利息、投資金額低者反獲得較多之利息，而與事理不符，是以究竟證人高啟昌有無參與併單投資，已起人疑竇，則其所為證述顯不足採信。㈡被告辯稱自己亦參與投資，並聲稱其將自己投資金額（33萬元）與告訴人丁麗卿、楊上靚部分（各33萬元，合計66萬元）併單，然據被告所有合作金庫銀行苓雅分行帳號0000000000000 號帳戶（原審卷第88頁）交易明細所示，告訴人2 人於96年3月28日個別將33萬2 千元匯入上開帳戶，翌日被告僅匯出66萬元，其後數日間亦無何大筆金額匯出，則被告所辯其亦有參與投資是否屬實，即有疑義。原審不查，即據被告辯解與證人高啟昌之證述逕為有利被告之認定，應有違誤。㈢證人王聯玨、張本嶽違反銀行法部分，業據臺灣高等法院高雄分院以98年度上重訴字第26號判決認定，原審據證人張本嶽證稱被告並非巨鑫公司股東，亦非其職員等語，即認被告未有共同違反銀行法之犯行。惟渠等間雖無合夥、入股或雇用關係，只要彼此間就他人所為之犯行有共同行為之決意，即成立共同正犯。查本件被告向公司要求以「業務經理」、「專業經理人」名義對外招攬投資乙節，業據證人張本嶽證述明確，並與卷附即告訴人提供之名片1 張及收款證明單（告訴人繳交款項予被告之證明）相符，再參以被告亦自曾承其因承攬告訴人等之投資業務而獲取巨鑫公司給予之紅利，並自承於所招攬之交易中，被告有先行墊付利息之行為，則被告於本件交易過程中之地位顯與一般投資人不同，更足以認定被告係以共同行銷模式參與證人王聯玨、張本嶽等違反銀行法之犯行等語。惟按高啟昌於原審審理中證稱：伊於96年間曾投資兩單，第一次大約投資100 萬元，因為公司投資單位的門檻很高，才會和被告併單等語，所稱投資時間與卷附95年5 月31日高啟昌投資退款證明固有不符，然高啟昌於原審作證時係99年12月15日，距其參與投資已有數年之久，投資時間記憶有誤，亦屬常情，自應以該退款證明之時間較為正確。而該退款證明亦已載明「本人於96年5 月31日，與鄢瑾蘋併單投資「STAND BY L/C專案」到期，…，退回美金三萬元整，收到鄢瑾蘋現金，新台幣一百萬元整，…」、「所剩餘額三十萬元整，變更投資58金專案，月領利息補貼1%」等內容，並有高啟昌蓋章（原審卷第72頁），而高啟昌於原審亦確認該退款證明為真正，該證明之內容即屬可信。至被告於原審提出之「鄢瑾蘋、高啟昌併單投資巨鑫公司明細」乃被告事後自行整理，因事隔多年，相關投資金額或給付高啟昌利息之金額，未必精確而有誤差，亦非無可能，自難以此誤差之存在，即否定高啟昌曾與被告併單投資之事實。又被告除於96年3 月29日存款66萬元入巨鑫公司帳戶外，同年月30日又存入33萬元，此有該存款憑條可證（原審卷第214 頁），上訴意旨指被告存入66萬元後，數日後均無大筆匯款，進而質疑被告與告訴人二人併單投資之真實性，亦有誤會。至就巨鑫公司非法吸金之運作模式整體觀察，被告係遭利用參予投資並介紹他人投資，與其他投資人整體上同屬被利用之客體，並非明知巨鑫公司仍非法吸金，而仍與該公司之負責人王聯玨、主要幹部張本嶽等人共同非法吸金，尚非本件王聯玨、主要幹部張本嶽等人非法吸金違反銀行法之共犯等情，均經本院認定如前，上訴意旨以被告與王聯玨、張本嶽等人有共同行為之決意，逕認被告有共同違反銀行法之犯行，亦無足採。綜此，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。