臺灣高等法院 高雄分院101年度上易字第1045號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上易字第1045號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

許桐嘉

被告

黃潤福

上列上訴人因重利案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第546 號中華民國101 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度少連偵字第162 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○基於重利之犯意，先委請不知情之報社散發俗稱「日仔會」貸款廣告，俟與附表一所示之借款人聯繫後，分別於附表一所示時間，乘附表一所示借款人急迫用錢之際，以附表一利息計算方式欄所載之方式，貸款給附表一所示之借款人，以此方式取得與原本顯不相當之重利。

二、乙○○、丁○○共同基於重利之犯意聯絡，由乙○○負責散發前揭貸款廣告，俟與丙○○聯繫後，即於99年3 月間某日，至附表二編號一所示地點，乘丙○○急迫用錢之際，以附表二編號一利息計算方式欄所列之方式，貸款給丙○○；再由乙○○或丁○○前往高雄市○○區○○○路000 號，向丙○○收取本息新臺幣（下同）500 元，或令丙○○按日匯款本息至乙○○或其女友顏婉婷之郵局帳戶內，而收取與原本顯不相當之重利。

三、乙○○為成年人與少年郭○○（少年郭○○涉犯重利部分，業經臺灣高雄少年及家事法院以101 年度少護字第220 、465 號裁定交付保護管束）共同基於重利之犯意聯絡，由乙○○負責散發前揭貸款廣告，俟與甲○○聯繫後，即於98年6月間某日，至附表二編號二所示地點，乘甲○○急迫用錢之際，以附表二編號二利息計算方式欄記載之方式，貸款給甲○○；再由乙○○或少年郭○○前往高雄市左營區自由路之黃昏市場，向甲○○收取本息1 千元，或令甲○○按日匯款本息至乙○○或其女友顏婉婷之郵局帳戶內，而收取與原本顯不相當之重利。

四、案經甲○○、丙○○、戊○○訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、原審有罪判決部分

壹、程序部分

一、按起訴書關於犯罪時間、地點等事實記載錯誤，倘與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，檢察官於審判期日自不妨以更正之方式，促請法院注意為正確之事實認定，最高法院99年度台上字第1266號判決可資參照。查：本件檢察官起訴意旨就被告乙○○、丁○○、王翊權所涉及之各犯罪事實，係分別以起訴書附表所示為基準；惟起訴書附表編號6 所載之時間及計息方式，與被害人戊○○警詢筆錄提及之內容迥異，此外即無關於戊○○借貸之證述，是以公訴檢察官依據戊○○之警詢筆錄內容，曾當庭表示：更正起訴書附表編號6 ，關於被害人戊○○之借款時間為99年11月間，借款3 萬元，預扣利息6 千元，每日利息1 千元等語（見本院易字卷第117 頁反面），揆諸前揭最高法院判決意旨，此更正並無礙起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用，故本院審理係以公訴檢察官上開更正內容之起訴範圍，合先敘明。

二、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本件檢察官及被告2 人對於本判決所引用各項證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第37-43 頁），本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告乙○○、丁○○對於附表一、二所示共同或單獨向附表一、二所示被害人收取與原本顯不相當之重利犯行均坦承不諱（見本院卷第45頁），復有證人甲○○、丙○○、高瑞寶、李美娟、戊○○、謝成和於警詢時證述明確，亦經證人謝成和、甲○○、丙○○、高瑞寶於偵訊時結證屬實，且證人丙○○、甲○○於原審分別結證確有事實欄二、三所載之事實。此外，復有中華郵政公司鳳山三民路郵局帳號0000000 號及帳號0000000 號之顏婉婷、乙○○帳戶客戶歷史交易清單各1 份在卷可稽，被告二人之自白與事實相符，自堪認定為真實。

二、按刑法重利罪成立之要件為乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利，即係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，至於利息部分，就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言，最高法院27年上字第520 號判例意旨可資參照。查甲○○、丙○○、李美娟、謝成和、高瑞寶、戊○○皆亟需資金周轉，始向地下錢莊借貸乙情，業據渠等於警詢時證述實屬（見偵卷第44頁、第50頁、第54頁、第57頁、第64頁、第67頁）。再者，被告乙○○於附表一、二所列之貸款行為，或被告乙○○、丁○○因而取得之利息，推算結果年息約120 ％至432 ％間，超過民法所規定年利率不得超過百分之20最高限制甚鉅，參酌現今處於低利之經濟狀況，顯有特殊之超額，是以被告乙○○、丁○○確有取得與原本顯不相當之重利無訛。

三、綜上所述，本件事證已經明確，被告乙○○、丁○○重利之犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按被告乙○○行為後，兒童及少年福利法業於100 年11月11日立法院第7 屆第8 會期第9 次會議通過，總統府100 年11月30日總統華總一義字第00000000000 號令公布，100 年12月2 日施行，將「兒童及少年福利法」名稱修正為「兒童及少年福利與權益保障法」，並修正全文，其中原兒童及少年福利法第70條第1 項修正為兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，僅將兒童及少年福利法原條文第1 項後段「不在此限」4 字修改為「從其規定」，僅為法律名稱變更，其加重要件及加重刑度均未變更，自無庸依刑法第2 條第1項為新舊法比較，而應適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定。

二、核被告乙○○於附表一編號一至四、附表二編號一、二所示犯行及被告丁○○於事實欄二所為，均係犯刑法第344 條之重利罪。另被告乙○○為78年5 月25日生，而少年郭○○為83年5 月生，於98年6 月間某日向事實欄三借款人甲○○為重利行為時，被告乙○○已滿20歲，而少年郭○○為未滿18歲之少年，是以被告乙○○於事實欄三部分所為，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。至被告乙○○附表一編號一至四及附表二編號一、二所示6 次犯行，在時間及空間上皆明顯可分，自各具獨立性且出於個別犯意所為，應分論併罰。另被告乙○○、丁○○就事實欄二；被告乙○○與少年郭○○就事實欄三所載犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

三、另被告乙○○於附表一編號四自99年11月間起，共6 次借款給高瑞寶部分，經考量高瑞寶於100 年3 月23日製作警詢筆錄時，證稱：我向綽號莊先生之地下錢莊借3 萬元，已借18萬元等語（見偵卷第63頁反面、第64頁），其製作警詢筆錄之時間距離99年11月第一次向被告乙○○借錢時，約6 個多月；且證人高瑞寶於偵訊時亦證稱：向乙○○借6 次，每次都是預扣6 千元利息，目前都已經還清等情（見偵卷第148頁），堪認高瑞寶係自99年11月間起，接續6 個月向被告乙○○借款，且計息方式相同之事實，是以被告乙○○應係一重利之犯意，接續6 次貸款與高瑞寶，持續取得與原本顯不相當重利之動作，所侵害之法益同一，祇論以一罪為已足。

四、至於公訴意旨另以：

（一）被告乙○○除上開事實欄二所示犯行有與被告丁○○共犯外，就附表一、二所示犯行，尚有共犯少年郭○○、王翊權共犯重利。經查：

1、除證人丙○○於警詢及偵訊曾指認少年郭○○曾共同前往收取利息外，其餘李美娟、謝成和、高瑞寶、戊○○即未指認被告乙○○、丁○○曾與少年郭○○有何共同涉嫌重利之行為。

2、證人丙○○於警詢及偵訊雖指認少年郭○○曾共同前往收取利息，然證人丙○○於原審審理時，經提示指認犯罪嫌疑人紀錄表編號10與證人丙○○閱覽後，卻證稱：在警局指認少年郭○○已經沒有印象，就算見過也是1、2 次面，不那麼清楚，少年郭○○沒有一起向我收取利息，只是一起出現，在旁邊不講話等情（見原審二卷第91 頁 ）。

3、此外，即無相關事證可以佐證丙○○於警詢及偵訊之前揭證述尚難單憑丙○○之前揭證述，即認定少年郭○○有與被告乙○○、丁○○共同基於重利之犯意聯絡，檢察官未釐清事證，概括認定被告乙○○、丁○○與少年郭○○共犯本件全部犯行（見起訴書及原審二卷第26頁反面），實屬率斷。

4、卷證內僅有丙○○有指認王翊權涉犯重利行為。然觀之證人丙○○於警詢中，有關被告王翊權之證述內容為：經我指認警方提供之「犯罪嫌疑人紀錄表」中編號12王翊權等人，是綽號「莊仔」之地下錢莊派來向我收款之員工等語（見偵卷第50頁反面）；嗣證人丙○○於偵訊時，證稱：到店裡收過錢的小弟約2 到3 人，是指認犯罪嫌疑人紀錄表編號7 丁○○、10少年郭○○、12王翊權等情（見偵卷第142 頁）。

5、證人丙○○於原審審理時，經檢察官提示指認犯罪嫌疑人紀錄表給丙○○閱覽，經其比對該紀錄表及被告王翊權後，具結證稱：我確實有看過12號，他有戴眼鏡，但是在場的王翊權沒有，比較不像；說真的對於王翊權沒有印象等語（見原審二卷第89頁）。衡情，證人丙○○於同日作證時，對於丁○○有前來收取利息乙事證述明確，毫無猶豫之情（見原審二卷第88頁），是以證人丙○○應非設詞迴護王翊權；且觀之丙○○所指認之犯罪嫌疑人紀錄表上照片僅有人頭，並無該人之整體外觀或言行舉止，有高雄市政府警察局刑警大隊犯罪嫌疑人紀錄表1 份在卷可參（見偵卷第52頁），故單憑照片指認，難免有誤認之虞，佐以證人丙○○已到庭見過王翊權之整體外表，尚無法確認被告王翊權有向其收取利息，衡以王翊權並非高雄人，與高雄無地緣關係，即難因證人丙○○於警詢及偵訊之前揭證述內容，遽認王翊權有參與乙○○之重利犯行。

6、另證人李美娟、謝成和、高瑞寶、戊○○、甲○○之歷次筆錄皆未提及王翊權有何參與重利之行為，亦無其他物證可以相佐，檢察官概括認定王翊權與乙○○共犯全部犯行，尚嫌武斷。

7、至於被告丁○○除事實欄二以外，亦無參與被告乙○○其餘重利犯行之證明（詳被告丁○○無罪部分），是以，公訴人就上開犯行共犯認定，容有誤會。

（二）起訴書利息之誤算與誤載

1、利息之誤算按自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部；故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，有最高法院29年上字第1306號判例；77年度台上字第164 號民事判決可資參照。查起訴書計算利息方式，皆將預扣之利息計入本金中，顯與前揭最高法院見解不符，應予更正為本判決附表一、二利息計算方式欄所載之內容。

2、利息之誤載至起訴書依據證人丙○○、李美娟、戊○○警詢筆錄之記載，認為其每日繳納利息，然被告乙○○辯稱：是每日收取本息等語；且證人丙○○於原審審理時確認每日繳交是本金加上利息乙節，有審理筆錄1 份附卷可憑（見原審二卷第90頁反面），衡以被告乙○○所經營為日仔會，依常情是預扣利息後，每日繳交本息至約定日，且考量被告乙○○借貸與證人甲○○、丙○○、高瑞寶之計息方式，應認起訴書附表編號二、三、六所謂每日收取利息，應係每日收取本息之誤載。

五、原審經審理結果認被告二人所犯如事實欄所示各次重利犯行，罪證明確，而依刑法第344 條、第28條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，並審酌被告乙○○不思以正當方式賺取所需，反而趁人之危，利用附表一、二所示之借款人亟需用錢之際，巧立名目收取高額利息，藉此牟利，無視於借款人每每因無力負擔高利貸之重利或鋌而走險犯罪或輕生尋短，製造社會問題，對借款人自身及其家庭與社會致生之危害匪淺，行為可議；另被告丁○○明知乙○○經營高利貸，卻向借款人丙○○收取利息，同可非難。惟考量借款人雖有急迫之情，然係出於自由意願，被告乙○○犯罪動機及目的屬被動求財。又本案中被告乙○○居主導地位，被告丁○○則聽從被告乙○○之命行事，兩者應負之罪責應有所區別。再衡以刑法第344 條重利係最重本刑1 年以下之罪，被告乙○○就事實欄三所示犯行，有兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑之適用；且衡以被告乙○○收取利息之多寡等一切情狀，對被告乙○○量處附表一、二主文欄所示之刑，被告丁○○則量處拘役40日；復思之被告乙○○為高中肄業之智識程度，現經營火鍋店之經濟情狀；被告丁○○為高中肄業之智識程度及業工、勉持之之經濟狀況，並分別諭知如易科罰金以新台幣1,000 元折算壹日之標準。並就被告乙○○之宣告刑部分，考量按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決）。是以被告乙○○所犯6 次重利犯行間，犯罪時間介在98年6 月至99年11月，所犯均為重利罪，侵害法益相同，加重效應相對較小，又考量貸款金額、計息模式等整體犯罪之非難評價，予以綜合判斷，定應執行有期徒刑8 月及諭知如易科罰金以新台幣1,000 元折算壹日之標準。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（此亦最高法院九十九年臺上字第一八九號刑事判決意旨可參）。原審判決於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，對被告量處上開刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。從而，檢察官以被告2 人犯後態度不佳，原審量刑過輕，以及就被告乙○○宣告刑所定應執行刑不當云云為由，提起本件上訴，指摘原審判決不當，均無理由，均應予駁回。

乙、原審無罪判決部分

壹、公訴意旨另以：被告丁○○就附表一、附表二編號二羅列事實，有與被告乙○○共同基於重利之犯意聯絡，於98年11月間，以散發俗稱「日仔會」借錢廣告，並提供行動電話0000000000、0000000000號門號，提供不特定人以高額利息借貸，乘如附表一、二所示之人亟需用錢之際，貸予如附表一、二所示之款項，藉此取得與原本顯不相當之利息，並要求借款人簽發本票，同時交付國民身分證影本證件由乙○○保管，作為借款之擔保，其中丙○○在還款期限屆至時，則由被告丁○○、王翊權及少年郭○○輪流前往約定地點收取利息，因認被告丁○○前揭所列，另涉犯刑法第344 條重利罪嫌。

貳、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項亦規定甚明。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院30年台上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。

參、檢察官認被告丁○○涉有上述重利罪嫌，無非係以證人甲○○、戊○○之證述為據。訊據被告丁○○否認有附表一、附表二編號二之重利犯行，辯稱：我不認識李美娟、謝成和、高瑞寶、戊○○、甲○○等語。經查：

（一）證人甲○○於原審審理時雖證稱：除乙○○外，我不認識在場的被告，但丁○○有看過1 、2 次，是在乙○○來跟我收錢時，丁○○有跟乙○○一起來，開口跟我拿預扣利息的是乙○○，丁○○就站在旁邊等語（見原審二卷第85頁），復考量被告丁○○與乙○○共居乙處，難免有共同外出之時，尚難因其2 人共同前往，而遽認被告丁○○與乙○○對該次重利有犯意聯絡。此外，證人甲○○於警詢及偵訊時皆未提及被告丁○○有向其收取利息之事，被告乙○○亦否認被告丁○○有參與重利犯行（見本院卷第47頁），亦無其他證據相佐，尚難單憑證人甲○○前揭證述，遽認被告丁○○對於甲○○有何重利犯行或與被告乙○○間，就收取重利之犯行有何犯意聯絡及行為分擔。

（二）證人戊○○於警詢時雖證稱：我是於99年11月向綽號「小林」的年輕男子借「日仔會」，是借3 萬元，預扣利息6千元，實拿2 萬4 千元，每日繳付1 千元利息之方式，指認犯罪嫌疑人紀錄表編號7 丁○○為綽號「小林」無誤等語（見偵卷第66頁至第68頁）。此外，證人戊○○即未至地檢署或本院作證，故戊○○單以指認犯罪嫌疑人紀錄表即遽認被告丁○○為綽號「小林」，其指認有無違誤，不無疑義。況且，戊○○所有之中華郵政帳戶，自99年12月16日起係轉帳至乙○○前揭郵局帳戶乙節，有乙○○前揭郵局帳戶之客戶歷史交易清單1 本在卷足憑，而乙○○亦不諱言貸款給戊○○之事實，而被告乙○○於本院審理否認被告丁○○有參與收取利息之犯行（見本院卷第47頁），故尚難僅憑戊○○前揭證述，而形成被告丁○○有貸款給戊○○之確切心證。

（三）此外，由證人李美娟僅製作之警詢筆錄（見偵卷第53頁至第54頁）；證人謝成和之警詢、偵訊、原審審理時之證述（見偵卷第56頁至第57頁、第143 頁；原審二卷第81頁）；證人高瑞寶於警詢、偵訊之證詞（見偵卷第63頁至第64頁、第148 頁），均未提及被告丁○○有貸與金錢或向渠等收取利息各節，復無其他證據，足認被告丁○○有何對李美娟、謝成和、高瑞寶為重利之行為，檢察官概括認定被告丁○○與乙○○共犯全部犯行，難謂妥適。

（四）綜上所述，檢察官所舉之上開證據，既不足以證明被告丁○○就上開被告乙○○重利犯行，係屬共同正犯關係。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告丁○○有上開所指重利罪，揆諸前揭最高法院判決意旨說明，就此部分應為被告丁○○無罪之諭知。

肆、原審以不能證明本件被告丁○○此部分重利罪，且被告丁○○所涉之上開部分，與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係，揆而為被告丁○○無罪之諭知，核無違誤；檢察官指摘原判決此部分不當，亦為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。