臺灣高等法院 高雄分院101年度上易字第643號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上易字第643號

上訴人

即被告

梁家華

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第447 號中華民國101 年6 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第5695號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1 項、第2 項、第367 條前段定有明文。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決參照）。

二、本件上訴人即被告梁家華經原審論以竊盜罪，判處有期徒刑拾月後，於民國101 年6 月14日具狀提起上訴，上訴理由以：本案並未進行準備程序，原審訴訟程序違背法令。原審審理期日證人徐維駿陪同證人徐廖佳環到庭，由檢察官主詰問，被告並不爭執，惟依法不能排在第1 個訊問，原審竟更改訊問順序，將被告所聲請之證人陳㛄靜排到後面，致被告不知如何提問，剝奪被告之基本防禦權。又本案被告出現在監視畫面時間離被害人出門時間僅22分鐘，在如此短的時間內，如何尋找目標、破窗入內行竊，被告向法官說明原因，反遭禁止詰問；另上訴人與證人唐政一所屬單位，有一起舊怨，被告詰問證人之內容並未違法，卻因檢察官一再異議而遭限制，導致事實不明；再者，唐政一之辦案過程並非向檢察官聲請借提訊問被告，而竟向臺灣高等法院高雄分院借提訊問被告追查本案，其過程顯然違法，且依唐政一所述，係依據中國時報之報導，如發現被告涉及本件竊盜案，惟中國時報報導之時間為100 年5 月15日，然唐員竟遲至同年12月30日始發函偵辦，而檢察官早於同年5 月23日已函指揮高雄市政府警察局擴大偵辦查緝，唐員所屬單位亦收受該公文，唐員怎可能沒有發現，顯然唐員所言並不可信；再者，原判決在無任何證據下，即推測本案犯罪時間為100 年5 月2 日上午11時32分之前，亦有違論理及經驗法則；另本案警卷所附照片2 張，並無法看到紙袋有「義美」之商標，包包上亦看不到相機「富士」之商標，如此如何推論被告持有該東西是贓物，且依據常理，如係竊得之物，被告將之放在口袋即可，沒必要提大紙袋及背大包包，此不符合經驗法則；又警卷所附之照片根本無監視畫面可翻拍，該照片無證據能力，及證人徐維駿、徐廖佳環、唐政一等人證述「有1 位6 樓住戶，案發當日見被告在現場」之供述，經屬虛構，及證人陳㛄靜作證當日曾吸食安眠藥，渠等證人之證述，均無證據能力云云。

三、原判決已說明：

㈠、上開時地，被告持不詳金屬製之工具，撬開被害人徐廖佳環住處陽台上鋁門窗之鋁條，侵入住宅內，竊得如事實欄所示之財物得手，嗣經警調閱監視錄影器畫面而循線查獲等情，業據證人徐廖佳環於偵查、該院審理中證稱：案發當日伊早上11點左右出門，至醫院探望剛生產完的媳婦，中午12點多回到家時，發現家門無法打開，門從裡面反鎖，紗窗也是開著的，伊察覺有異，就打電話報警；竊賊將伊住家前面的鋁門窗鋁條以工具撬開，人鑽進去住宅內偷東西，IPAD及零錢放在客廳，伊兒子徐維駿的相機、行動電話3 支放在房間內，都被偷走，還有放在陽台的一枚義美紙袋也同時遭竊；伊報警後，警方調閱監視器並將翻拍照片拿給伊指認，伊當場發現被告手上拿的義美紙袋就是伊家中失竊的紙袋，被告肩上背的背包就是伊兒子徐維駿的相機專用背包等語（見偵卷第23頁、原審易字卷第42至45頁），及證人徐維駿於該院審理中證稱：伊接獲母親徐廖佳環電話告知家中失竊，經伊返家清點後，發現伊房間內的FUJI廠牌相機1 台、相機配件電池、記憶卡、外接鏡頭、清潔組連同該專用背包，另外桌上還有三支手機及零錢都不見了；報案後，伊陪同徐廖佳環至警局製作筆錄，警方拿監視器翻拍照片予伊辨認，伊發現被告肩上的背包，肩帶部分有特殊造型，是相機包特有的護肩，與伊失竊的相機專用背包特徵相符等語明確（見原審易字卷第40至42頁），核與證人即查獲警員唐政一於偵查、該院審理中證稱：被害人報案後，伊調閱監視器畫面翻拍照片，被害人指認照片中被告手持之義美紙袋係其家中所有之物，被告肩背之背包係其子徐維駿所有之專用相機包，並經伊查訪同棟大樓之六樓住戶，其表示案發當日曾在樓梯間遇見被告屬實，且案發時除被告外，沒有其他可疑人物出現在監視器畫面中等查獲情節相符（見偵卷第28頁、原審易字卷第45、47頁）。此外，復有被告於100 年5 月2 日上午11時32分3 秒、5 秒在高雄市○○○路、南台路口（南向北）經監視器攝得之翻拍照片2 張、GOOGLE電子地圖1 份等在卷可稽（見警卷第15頁、原審審易卷第27頁）。足徵證人即被害人徐廖佳環、徐維駿上開證述，應非子虛，堪予採信。

㈡、被告雖辯稱：伊手上的紙袋係綽號「添仔」之人交給伊，裡面裝感冒藥丸5 萬多顆，伊若將該等藥丸賣完，再打門號0000000000號行動電話聯絡「添仔」，另伊肩上的背包也是伊自己的，均非被害人所有云云。然查，上開門號之行動電話，早於本案發生前之99年5 月18日即已停用，有遠傳資料查詢1 紙在卷可稽（見偵卷第18至19頁），且迄該院審結為止，被告均未能提供該「添仔」之真實姓名、年籍、詳細住址等資料供該院傳喚查證，其上開所辯是否屬實，已甚可疑。又證人徐廖佳環於該院審理中證稱：因伊媳婦回家待產，大兒子喜歡吃義美的蛋糕，伊特別去義美買蛋糕，所以對該紙袋特別有印象，該紙袋就放在陽台；第一次警方提供照片給伊指認時，伊一眼就注意到照片中義美的紙袋就是伊家中失竊的東西，第二次再仔細看，照片中的人身上背的背包就是伊兒子徐維駿的背包，就趕快叫徐維駿到警局指認等語（見原審易字卷第43頁）；證人徐維駿證稱：伊失竊的背包是在網路上購得之相機專用背包，經伊指認照片中被告肩上所背背包，肩帶部分有特殊造型，是相機包特有的護肩，與伊失竊的背包特徵相符等語明確（見原審易字卷第40頁反面至41頁）。證人徐廖佳環、徐維駿既均能清楚描述上開失竊紙袋、相機專用背包之特徵，且皆為明確之指認，則卷附監視器翻拍照片中被告手持之紙袋應係被害人徐廖佳環所有之物、被告肩上所背背包則為被害人徐維駿所有之物之事實，堪予認定。至被告另提出其於100 年5 月7 日經監視器攝得、於同年5 月13日另案遭查獲時照片（見原審審易卷第25至26頁），辯稱：伊於100 年5 月7 日、同年5 月13日所背背包，與本件案發時伊所背背包相同，該背包係伊所有之物，不是被害人失竊的背包云云。惟經該院當庭提示該等照片予證人徐維駿辨識結果，證人徐維駿明確證稱：100 年5 月7 日被告背的背包感覺上較伊失竊的背包大一點，不是同樣的包包，又伊確定同年5 月13日被告所背背包的肩帶特徵、大小、廠牌，都與伊失竊的背包不同等語在卷（見原審易字卷第41頁），是該等背包既經證人徐維駿確認與其所失竊之背包特徵不符，即難認同一；況觀諸被告所提出之上開照片日期，不論係100 年5 月7 日或同年5 月13日，均已在本件竊案之後，更無法證明被告於本案案發前即已擁有該背包所有權之事實，顯無從據為被告有利之認定。

㈢、又被告辯稱：伊未至被害人住處，警員查訪時表示曾在該大樓樓梯間遇見伊之某六樓住戶，根本無其人云云。而本案之查獲經過，證人唐政一於偵查、原審審理中具結證稱：被害人徐廖佳環報案時，有提及義美紙袋，伊即依照被害人所述案發當日離家到回家的期間，調閱被害人居住該里的16支監視器，發現設置在高雄市○○○路、南台路口南向北的監視器畫面，有一穿著黑衣男子之影像，伊拿該影像照片給徐廖佳環指認，徐廖佳環馬上指認畫面中男子手上拿的義美紙袋是她家中之物；之後伊再前往現場查訪，一樓洗車店的老闆說有一名六樓住戶曾在樓梯間遇到穿黑衣的男子，伊即循線探訪該六樓住戶，並出示監視器畫面照片予其辨認，該六樓住戶當場確認其在樓梯間遇見者即為監視器畫面中之該名男子；當時伊尚不知道該名竊嫌之真實姓名、身分，直到被告嗣因另案落網，報紙上刊登被告另案經監視器攝得照片中所穿著之衣服，與本案監視器畫面中該名男子所穿著之衣服相同，伊才確認本案竊嫌身分就是被告等情綦詳（見偵卷第28頁、原審易字卷第45至47頁），並經證人徐廖佳環於偵查、該院審理中具結證述：事後警方到伊住處查訪，有一位六樓住戶說曾在樓梯間碰見一名穿黑色衣服的男子，該男子說要找人，警方查訪時伊有在場，確有聽見該名六樓住戶這樣說等語明確（見偵卷第23頁、原審易字卷第43頁），復有卷附之高雄市政府警察局新興分局100 年12月30日高市警新分偵字第1000036302號借訊函、本案監視器翻拍照片、中國時報100 年5 月15日社會新聞A8版之報導暨照片等可資佐憑（見原審易字卷第65、68至69頁）。足證證人唐政一前開所述之本案查訪暨查獲過程，洵屬有據，堪予採信。雖證人徐廖佳環證稱：事後該六樓住戶已搬走，找不到人等語，而證人唐政一漏未詢明上開六樓住戶之真實姓名、年籍，亦未對該六樓住戶製作警詢筆錄，然此據證人唐政一證稱：因該名六樓住戶當時趕著去做海產生意，且表明不願作證、不想到法庭，故伊就沒有詢問或留下該住戶之姓名、住址，亦未對其製作警詢筆錄等語（見原審易字卷第46頁），經核尚與一般員警實施現場查訪時經常容易遇見之民眾反應無違；況衡以其查獲本案之主要依據，乃前揭監視器畫面翻拍照片、被害人之證述與指認，並非單憑上開六樓住戶之查訪結果，則此部分程序縱有疏漏，尚難遽指為違法而為被告有利之認定。

㈣、再被告辯稱：伊行經本案監視器裝設路段之時間，應在被害人住處失竊之前；縱依被害人所述其於100 年5 月2 日早上11時10分出門，監視器畫面攝得伊經過上開路段之時間為同日早上11時32分，其中只有22分鐘之間隔，顯不足以完成全部偷竊行為，再跑到離被害人住處很遠之處被監視器拍到，故無法證明伊確有行竊云云（見原審易字卷第40頁）。惟證人徐廖佳環所述其於案發當日不在家之期間，係早上11時10分至中午12時35分（見原審易字卷第44頁），而被告經監視器錄得影像之時間為案發當日早上11時32分（見警卷第15頁之照片），是被告確有可能於被害人離家後侵入住宅行竊，其上開所辯：伊被監視器錄得影像之時間，應在失竊之前云云，即屬無據。又上開監視器之裝設地點，係在大同一路、南台路口，距離被害人上址住處，僅有一個路口之近，此觀之卷附電子地圖甚明（見原審審易字卷第27頁），是被告辯稱兩者距離甚遠云云，已不可採。再證人徐廖佳環於本院審理中證稱：伊家中並未遭翻箱倒櫃，竊賊直接拿走擺在客廳沙發上的IPAD 2、矮櫃上的零錢、徐維駿房間內的相機、手機，還有放在陽台上的義美紙袋等語（見原審易字卷第44頁），足見本案被告並非以搜刮、翻遍全宅財物之方式下手行竊，而係特意竊取擺放於明顯處所之具有一定價值財物，以簡省行竊之時間，應可認定。是要難以上開時間甚短，即遽予反面推論被告不可能於該等時間內遂行上開竊盜犯行。被告上開辯解，均屬無據，亦無可採。

㈤、被告復辯稱：當時陳㛄靜在伊車上等候，陳㛄靜知道伊去找朋友拿東西，上車後伊亦有將紙袋給陳㛄靜看，陳㛄靜可以證明伊並無竊取上開物品云云。然證人陳㛄靜於該院審理中證稱：伊不記得去年的事情，也不記得大通飯店那天的事情，伊只記得被告說的一個紙袋，紙袋裡面沒有裝3C產品，什麼樣子、牌子伊都不記得，只記得很新，伊跟被告說那紙袋很漂亮；被告當時是去找人，還有開車在那邊繞來繞去，伊不記得被告有向別人抱怨說袋子裡的感冒藥都是假的之類的話，只記得被告很生氣，因伊前陣子有吃安眠藥，記憶有點模糊；伊與被告曾碰面三、四次，但都不記得時間等語（見原審易字卷第48至49頁），既無法清楚記憶其與被告碰面之確切日期、紙袋之外觀及內容物究竟為何，顯無從據為被告有利之認定。另被告聲請調閱案發當日全部可能範圍之監視器錄影畫面，因該等監視器錄影畫面僅保存一個月，現已逾上開保存期限而均未留存等情，業據證人唐政一於該院審理中證述明確（見原審易字卷第47頁），此部分亦屬無法調查，惟不影響本院前開認定之事實，附此敘明。

四、原審上述論述，其採證並無違反經驗及論理法則。又原審於101 年4 月25日依刑事訴訟法第273 條第1 項之規定行準備程序，此有準備程序筆錄在卷足稽（見原審審易卷第18至24頁），且原審於審理期日傳喚證人陳㛄靜到庭，並依準備程序之決定由被告對該證人主詰問，惟被告當庭表示捨棄傳喚陳㛄靜，請求直接辯論，並表示不願詢問陳㛄靜，嗣經審判長再度提醒被告是否詰問證人陳㛄靜，被告始詰問證人陳㛄靜等情，亦有原審審判筆錄足憑（見原審卷第48頁正背面），則被告上訴意旨指摘未能給予主詰問證人陳㛄靜云云，與事實不符；又當事人（包括檢察官）就證人之詰問或回答，得以違背法令或不當為由，聲明異議，刑事訴訟法第167 條之1 定有明文，是原審檢察官對被告詰問證人不當時，向法院聲明異議，於法並無不合；另警方由監視錄影畫面發現被告涉嫌犯本案竊盜罪，而向本院（另案在押）借提訊問被告查證後，將被告移送檢察官偵查起訴，程序上並無瑕疵；另證人徐維駿、徐廖佳環、唐政一等人，均於原審具結作證（見原審易字卷第38至56頁），渠等證言依法均有證據能力；再者，原判決亦說明監視錄影帶保存期限為1 個月，已無從調取，被告爭執警卷照片並無監視畫面可考，應無證據能力云云，惟被告於警訊時承認該照片畫面為其本人（見警卷第2 頁），縱無法調得該監視器錄影畫面，亦不影響原審認定被告該犯行之認定。本件被告上訴意旨就原判決已明白論斷之事項，再事爭執，自非具體上訴理由，依據上開說明，顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367 條前段、第372 條規定，不經言詞辯論逕行判決如主文。