臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1469號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 01 月 29 日
• 法官: 周賢銳、黃建榮、曾逸誠
• 當事人: 董苡蘋

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1469號上　訴　人
即　被　告　董苡蘋
選任辯護人　黃政雄律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
101 年度訴字第751 號中華民國101 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第8573號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、董苡蘋綽號「KK」，明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有不詳廠牌型號行動電話手機插置非其所有之0000000000號門號卡（即SIM 卡）為聯絡工具，於民國100 年5 月底某日，接獲由陳偉民以門號0000000000號行動電話撥打聯絡購買愷他命事宜之電話，後董苡蘋即由其前男友許宇韜（現另案由檢察官偵辦中，惟本院認依卷內事證，尚無從無認定係共犯，詳如後述）駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車（車主為許宇韜之母許盧月雲）搭載至高雄市前鎮區○○○路000 號陳偉民經營之「喬宣髮廊」外，董苡蘋乃下車與陳偉民交談，再販賣愷他命1 小包（約2 公克）予陳偉民，並向陳偉民收取新臺幣（下同）600 元，而完成交易行為。嗣陳偉民於
100 年6 月4 日3 時許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車行經高雄市新興區七賢二路與中山一路路口，因形跡可疑遭警盤查，經警在其所攜帶之袋子內查獲上開向董苡蘋購買後施用所剩愷他命1 小包（驗前淨重0.145 公克、驗後淨重0.14公克）、採集尿液檢驗，再經陳偉民主動供出該愷他命1 小包來源，而循線查知上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分─
㈠按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206 條第1 項定有明文。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦有明文。而檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函可供參照）。查卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 紙（見警卷23、27頁），係查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即臺灣檢驗科技股份有限公司為鑑定，依上開說明，自有證據能力。
㈡本判決理由所援用之其他證據資料，上訴人即被告董苡蘋、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力，並均捨棄傳訊相關證人（見本院卷26-28 頁）；本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述證述有違反其意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；就相片部分，則係利用機械力攝錄畫面後，再將該等畫面客觀、自然呈現之物，與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，非屬供述證據，不適用傳聞法則；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。
二、實體部分─
㈠上訴人即被告董苡蘋（下稱被告）上開於100 年5 月底某日，其持用之0000000000號門號行動電話接獲陳偉民電話後，即搭乘許宇韜所駕駛車牌號碼0000-00 號小客車，至高雄市前鎮區○○○路000 號「喬宣髮廊」前，以600 元之價格販賣愷他命1 包予陳偉民之事實，有：
⑴被告於偵訊、原審、本院均自承不諱（見101 偵8573號《下稱偵⑵卷》78頁，101 訴751 號卷《下稱原審卷》37頁，本院卷24、43頁）。
⑵證人陳偉民於警詢、偵訊證稱：「被警察查扣的愷他命是我施用後剩的，是我於100 年5 月底在高雄市前鎮區○○○路000 號我經營的美髮店向『KK』以600 元買約2 公克。是用我的行動電話[phone] 號打『KK』的行動電話
0000000000 號 ，說要跟她買，因為她之前會跟我買一些護髮的東西，所以我知道她有在賣。『KK』是搭她男朋友的
4151-G5 號白色豐田小客車來我店。董苡蘋就是『KK』」等語（見警卷6 頁背面、8 頁背面、13頁背面，見100 他4972號卷《下稱偵⑴卷》44頁），並指認被告之口卡相片為綽號「KK」之女子（見警卷15頁），復有證人陳偉民手機儲存「KK」行動電話[phone] 號之翻拍相片在卷可憑（見偵⑴卷46頁）；又證人陳偉民於100 年6 月4 日為警查扣之白色粉末1 包，經送鑑驗確為愷他命（驗前淨重0.145 公克、驗後淨重0.14公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院
00000- 000號檢驗報告在卷可按（見100 毒偵3848號卷《下稱偵⑶卷》27頁）；再者，證人陳偉民於100 年6 月4 日經警採尿，其尿液亦呈Ketamine陽性性反應，有高雄市政府警察局新興分局偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄（報告編號：KH/2011/C031 003）濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見警卷27-28 頁）。足認證人陳偉民上開證述，確有相關事證可佐，尚非無據。
⑶證人許宇韜於警詢、偵訊證稱：「董苡蘋是我前女友，她曾使用0000000000號行動電話。我只去過陳偉民的美髮店2 次，2 次都是載董苡蘋去，但確切時間我忘記了」等語在卷（見警卷17頁，偵⑵卷56頁）。
⑷則綜合被告自白，證人陳偉民、許宇韜上開證述，及相關手機翻拍照片、證人陳偉民為警查扣之愷他命及其尿液鑑驗結果，互核相符，足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度臺上字第1012號、3557號判決）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，本件被告實無甘冒罹重典之風險而販賣愷他命予他人之理，足認被告自係有利潤可圖，而基於營利意圖而販賣愷他命，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利無訛。
㈢至於：
⑴被告於本院陳稱：「當時陳偉民打電話給我們，並不是要向我們買毒品，是要邀我們打麻將，我們到了之後，才問我們身上有沒有愷他命」等語（見本院卷48頁）。惟被告於100
年12月22日警詢、101 年5 月15日偵訊均否認有本件販賣第三級毒品犯行，而於101 年5 月29日偵訊時，一開始亦否認有本件犯行，其後始坦承，並於坦承後即供稱：「當時是陳偉民打電話給我之後，我才將愷他命送過去給他的」等語（見偵⑵卷77頁），亦核與證人陳偉民於偵訊證稱：「我是打電話給董苡蘋，說要跟她買的」等語相符（見偵⑴卷44頁）；且參酌被告於本院供稱：「當時陳偉民打電話是要邀我們打麻將，並叫我帶錢過去，我們本來就沒有要打麻將，後來也沒有打麻將」等語（見本院卷48頁），衡情，證人陳偉民於電話中如單純邀約打麻將，而被告本即無意與證人陳偉民一起打麻將，自無需應證人陳偉民之邀前往上開「喬宣髮廊」，顯見證人陳偉民即已告知被告欲購買愷他命，被告始有前往「喬宣髮廊」之舉。是被告此部分供述，尚與本件事證不符，不足採信。
⑵被告於本院陳稱：「賣給陳偉民的愷他命是許宇韜的，我向陳偉民收的600 元，後來也是拿給許宇韜」等語（見本院卷49頁），而本件起訴書亦認許宇韜就被告本件販賣第三級毒品犯行為共同正犯。惟本院審酌：
①證人陳偉民自警詢迄偵訊均證稱係由被告之男友（即許宇韜）載同被告前來，惟從未證述其與許宇韜就本件交易愷他命過程有任何接觸，而被告於偵訊、本院亦陳稱：「許宇韜與陳偉民互不認識」等語（見偵⑵卷78頁，本院卷49頁背面）。
②被告就其販賣予證人陳偉民之愷他命取自何處、於何場合交付證人陳偉民，依其於偵訊、本院分別陳稱：「印象中是陳偉民上車之後，我在車上拿愷他命給他的，許宇韜也在車上，他開車」（見偵⑵卷78頁）、「陳偉民打電話來的時候，我與許宇韜身上都有帶愷他命」、「愷他命原本是放在車上，我是回車上拿愷他命；我下車拿愷他命給陳偉民時，許宇韜沒有下車」等語（見本院卷49頁背面-50 頁），互核已有不符。
③被告於本院另陳稱：「陳偉民拿600 元給我，我再交給許宇韜，但是陳偉民沒有看到」等語（見本院卷49頁背面），自無從由證人陳偉民上開證述，佐證被告此部分供述為真。
④證人許宇韜固有搭載被告前往「喬宣髮廊」之行為，然其否認與被告共同販賣或知悉被嵩與陳偉民交易毒品，且該時其與被告為男女朋友關係，其依被告囑咐載送被告前往與女子美髮有關之「髮廊」、在車上等候被告，本屬情理之常，自難認此種載送行為，與被告本件販賣第三級毒品犯行有必然之連結，而得據此推定許宇韜為共犯。
⑤綜上所述，被告上開指述，尚乏其他事證可佐，且縱證人許宇韜與被告關係密切，亦無從據以推論、臆測被告販賣予證人陳偉民之毒品來源必係被告，或許宇韜對被告本件犯行知悉並參與，是尚難認許宇韜為被告本件販賣第三級毒品犯行之共同正犯。
㈣是綜上，本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命犯行，堪予認定，應依法論科。
㈤論罪、刑之減輕：
⑴論罪
按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。
⑵刑之減輕
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告就本件販賣第三級毒品犯行，於偵查、審判中均自白犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。⑶至於辯護人以被告已供出毒品來源為共犯許宇韜，應符合毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」規定。惟：
①證人陳偉民於100 年8 月19日警詢指稱「KK」之女子係搭乘車牌號碼0000-00 號小客車前來（見警卷8-9 頁），經高雄市政府警察局新興分局查詢車主相關資料後，再於100 年10月31日製作陳偉民警詢筆錄，陳偉民於該次警詢即指認「許宇韜之口卡相片」為搭載被告前來之男子（見警卷10-12 頁）；因之，高雄市政府警察局新興分局再通知許宇韜到案，許宇韜於100 年11月30日到案後乃供稱經其所搭載至「喬宣髮廊」之人為被告，並否認有販賣毒品之行為（見警卷17頁），其後高雄市政府警察局新興分局始有通知被告到案之舉；而被告於100 年12月22日第一次接受警詢時，經員警詢以「你前男友許宇韜有無販賣毒品？」，答稱「不知道」等語（見警卷4 頁），顯見於被告第一次接受警詢前，警察機關即已通知許宇韜到案，並對許宇韜是否涉有販賣第三級毒品犯嫌，有所存疑；且本件移送單位高雄市政府警察局新興分局並未因被告供述而查獲許宇韜，有偵查佐劉璟峰職務報告在卷可稽（見本院卷36頁）；又本院認許宇韜非屬本件共犯之理由，亦已論述如上。至於臺灣高雄地方法院檢察署於
102 年1 月10日函覆稱「因董苡蘋供述許宇韜共同販賣毒品，並據證人陳偉民證述後，始查獲許宇韜據辦」等語，有該署雄檢瑞復101 偵8573字第1433號函在卷可憑（見本院卷40頁），惟該函文內容與上開通知許宇韜、被告到案之過程及前後順序不符，自難執為被告有利之認定，併此說明。
②按毒品危害防制條例第17條第1 項所定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，所謂毒品來源，係指具對向性之供應者（俗稱上游或前手），尚不包括本案被告之共犯（最高法院99年度臺上字第2445號、第5146號、第5293號，
100 年度臺上字第842 號，101 年度臺上字第1195號判決意旨參照）。參酌該條項之立法修正理由，係以：「基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1 項」。考量本條立法本旨在鼓勵被告，將自己原持有毒品所取得之來源，清楚交代，進而查獲該毒品之來源供給者，如此既能及早破獲相關之毒品源頭，遏止毒品汜濫，有助於消彌犯罪於未然，始有功勞足資贖罪，而特設減免刑責之寬典。若僅供出與自己同案之共犯，竟得獲此減免其刑之效果，不免輕重失衡。則縱辯護人主張許宇韜與被告為共犯關係，亦與毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」規定不符。
③是被告本件犯行，並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。
㈥上訴駁回之理由：
⑴原審認被告罪證明確，因而：
①適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第
19條第1 項，刑法第11條規定。
②審酌被告無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，猶貪圖利益，販賣第三級毒品愷他命予他人，不僅助長毒品氾濫，亦戕害他人身心健康，並對社會治安產生不良影響，所為誠有可議，復考量其販賣之次數、數量及獲利，再斟酌其無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，兼衡其犯後終能坦承犯行、學歷為國中畢業及經濟狀況為貧寒等一切情狀，量處有期徒刑2 年7 月，以資懲儆。
③說明按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微，子女眾多等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由」（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、46年臺上字第935 號、51年臺上字第
899 號判例參照）。毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告身為一智慮成熟之成年人，對此自難諉為不知，竟仍故意違背禁誡法令，販賣愷他命予他人，縱其僅有1 次販賣行為又獲利非鉅，且經濟、家庭狀況不佳，然依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，難認其犯罪情狀堪以憫恕。又販賣第三級毒品之法定刑為5 年以上有期徒刑，本無情輕法重之情，況被告得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，已如前述，則所宣告之刑與其犯行乃屬相當，故本件無從依刑法第59條規定酌減其刑。
④沒收
被告販賣第三級毒品愷他命所得財物600 元、插置門號0000000000號SIM 卡之不詳廠牌型號行動電話1 支，雖均未扣案，惟分別係因犯罪所得之財物、被告所有之供犯罪所用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均宣告沒收，如全部或一部不能沒收，則上開600 元所得部分應以被告財產抵償之，上開行動電話部分追徵其價額。至門號0000000000號SIM 卡，申登人為蘇利，非被告所有，有通聯調閱查詢單1 紙附卷可憑（見警卷29頁），爰不予宣告沒收。
⑵經核原審認事用法，核無不合。
⑶被告以「原審量刑過重；被告已供出毒品來源為共犯許宇韜，符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定；及被告犯罪之情狀顯可憫恕，應有刑法第59條之適用」等為由提起上訴。惟：
①被告指述許宇韜為共犯，已在警察機關通知許宇韜到案之後，且與毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」規定不符，均業如前述。
②按「刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑」（最高法院100 年臺上字第744 號判決意旨參照）。本院審酌被告本件犯行業將毒品售出，已造成毒品流通及戕害他人之身體健康；且被告正值青壯，具有一定謀生能力，顯無任何事證足認被告為本件犯罪時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情；又本件被告因符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定，依法減輕其刑之法定最低度刑為2 年6 月，更難認有即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事；再者，被告現為單親、在高雄市立空中大學就讀、中低收入戶、育有剛滿1 歲之女、從事直銷事業等情，有戶籍謄本、高雄市燕巢區中低收入戶證明書、學生證、雅尚國際美容生技股份有限公司統一發票在卷可憑（見本院卷55-57 頁），然此僅可為法定刑內從輕科刑之標準，均非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由。
③被告所犯本件販賣第三級毒品罪，法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，原審審酌被告犯罪情狀、學歷、經濟狀況等，及依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，量處有期徒刑2 年7 月，係以最低法定刑有期徒刑5 年為基準減刑幾達二分之一，自無過重可言。
④綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。
㈦至於被告本件販賣予陳偉民之愷他命1 包，因業已交付陳偉民持有，且屬應依毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定宣告「沒入銷燬」之物，自非應在被告本件罪刑項下宣告沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第364 條。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 29 日刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃建榮
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 1 月 31 日書記官 林佳蓉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第3 項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。