臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第645號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第645號

上訴人

即被告

謝增榮

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度訴字第577 號中華民國101 年2 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第8934號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝增榮曾於民國95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第1784號判決判處有期徒刑1年6 月確定，嗣經該院以96年度聲減字第5019號裁定減為有期徒刑9 月確定，於97年11月18日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，分別為下列詐欺取財之犯行：

㈠99年9 月15日晚間7 時41分許，賴姿尹以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打謝增榮所持用之門號0000000000號行動電話，欲請託謝增榮代為洽購第一級毒品海洛因，詎謝增榮無意為賴姿尹代購海洛因，仍基於為自己不法所有之意圖，佯以應允，致賴姿尹誤信可經由此途徑購得海洛因，因而陷於錯誤，旋於上開通話後某時，在某不詳地點與謝增榮會面，並交付新臺幣（下同）3,000 元予謝增榮，請謝增榮代為洽購海洛因，謝增榮取得上揭金錢後，再向賴姿尹訛稱：須另至他處取得海洛因云云，即行離去，而未返回上址交付海洛因予賴姿尹，賴姿尹始知受騙。

㈡賴姿尹因毒癮難耐，又無其他購毒管道，乃於99年9 月18日上午9 時21分許，再以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打謝增榮所持用之門號0000000000號行動電話，欲請託謝增榮代為洽購第一級毒品海洛因，詎謝增榮無意為賴姿尹代購海洛因，仍基於為自己不法所有之意圖，佯以應允，致賴姿尹誤信可經由此途徑購得海洛因，因而陷於錯誤，旋於上開通話後某時，在屏東縣長治鄉長興國民小學（下稱長興國小）前與謝增榮會面，並交付3,000 元予謝增榮，請謝增榮代為洽購海洛因，謝增榮取得上揭金錢後，復向賴姿尹誆稱：須另至他處取得海洛因云云，即行離去，而未返回上址交付海洛因予賴姿尹，賴姿尹始知受騙。

㈢100 年2 月間某日時，賴姿尹再次請託謝增榮代為洽購毒品海洛因，謝增榮明知其無法為賴姿尹代購海洛因，仍基於為自己不法所有之意圖，佯為應允，並於其後之某不詳時間，在屏東縣屏東市屏安醫院某處，偽以外觀近似海洛因之不明物品充作海洛因，持之交付賴姿尹，致賴姿尹誤信謝增榮所交付之物品即為毒品海洛因，因而陷於錯誤，當場交付3,000 元予謝增榮，嗣於施用上開物品時，發覺並非毒品海洛因，始知受騙。

二、嗣因警方偵辦謝增榮涉犯違反毒品危害防制條例案件，通知賴姿尹到案說明，始循線查悉上情。

三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官及被告於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第36至37頁、第52頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官及被告已同意本案傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為本案之證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告謝增榮（下稱被告）固不否認賴姿尹曾先後3 次請託伊代為洽購毒品海洛因，伊並因此先後3 次各向賴姿尹收取3,000 元等情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：當時伊與賴姿尹均有參與美沙冬替代療法，而賴姿尹要伊幫忙購買毒品時，因伊不想要賴姿尹繼續施用毒品，才會假意答應，實則伊係將賴姿尹給伊之金錢扣留，讓賴姿尹買不到毒品，之後伊都有把錢還給賴姿尹，否則賴姿尹豈會一再交付金錢，足見伊並無詐欺取財之犯意云云。

二、經查：

㈠賴姿尹曾先後於99年9 月15日晚間7 時41分許、99年9 月18日上午9 時21分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話，請託被告代為洽購毒品海洛因，被告應允後即於通話後某時，分別在某不詳地點及長興國小前，與賴姿尹會面，並先後向賴姿尹各收取3, 000元；另於100 年2 月間某日時，賴姿尹復請託被告代為洽購毒品海洛因，被告應允後即於其後之某不詳時間，在屏安醫院某處與賴姿尹會面，並向賴姿尹收取3,000元等情，業據被告自承在卷（見本院卷第24頁反面），核與證人即被害人賴姿尹於警詢、偵訊及原審審理時之證述情節相符【見99年度偵字第8934號卷（下稱偵一卷）第25、26、79、80頁；原審卷第115 頁】，並有證人賴姿尹指認被告之照片3 張、通聯調閱查詢單2 紙及被告與證人賴姿尹間之通訊監察譯文（內容詳如附表所示）在卷可稽（見偵一卷第30頁反面、第31至34頁）。是此部分之事實，均堪以認定。

㈡關於證人賴姿尹之證述部分：

⒈證人賴姿尹於警詢時證稱：伊先後於99年9 月15日晚間7 時41分29秒、99年9 月18日上午9 時21分20秒，以其所持用之門號0000000000號行動電話，撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話，均係為向被告購買海洛因，之後伊有交付金錢給被告，被告拿錢後稱其身上並無海洛因，須至他處取得，但之後均未曾交付海洛因給伊；另伊最後一次向被告買海洛因係於100 年2 月間農曆年間，當時被告有拿外觀看似海洛因之物品給伊，但伊施用時發現混濁無法使用等語（見偵一卷第25、26頁）。

⒉證人賴姿尹於偵訊時證稱：伊於99年9 月15、18日都有向被告購買毒品，伊將錢給被告後，被告表示須至他處拿取海洛因即行離去，惟之後被告均未返回，電話亦關機無法聯繫，而未交付海洛因給伊；另伊於100 年2 月間又請被告幫伊買海洛因，伊在屏安醫院交給被告3,000 元，結果被告拿1 包不是海洛因之物品給伊，伊回家裝進針筒都會阻塞而無法施用等語（見偵一卷第80頁）。

⒊證人賴姿尹於原審審理時證稱：伊之前曾請被告幫伊購買海洛因，被告有說要幫伊購買，前後總共有3 次，每次都是3,000 元，伊拿錢給被告的目的，就是要被告拿海洛因給伊。伊印象中被告這3 次都沒有還伊錢，所以當時伊很生氣。其間詳情伊現在雖已記不是很清楚，惟伊於警詢、偵訊時均有據實陳述等語（見原審卷第115 、11 6頁）。

⒋審酌證人賴姿尹迭於警詢、偵訊及原審審理時，均證述曾先後3 次交付3,000 元給被告，惟被告並未交付毒品海洛因給伊等重要基本事實，前後一致，並無矛盾及瑕疵之處。且被告自承伊共向證人賴姿尹收取3 次金錢，每次均為3,000 元，惟之後伊並未交付海洛因給證人賴姿尹等情（見原審卷第24頁反面），與證人賴姿尹上開證述交付價金而未取得海洛因之情節，核相符合。參以證人賴姿尹於原審審理時證稱：伊現在已經不再施用毒品，以後不會再遇到這種事，也不想再告被告等語（見原審卷第116 頁），足認證人賴姿尹並無誣陷被告之動機及必要，益徵證人賴姿尹上揭證述情節，洵屬真實，而可採信。從而，被告於應允為賴姿尹代為洽購海洛因後，即於事實欄㈠㈡所載時、地，分別向賴姿尹收取3,000 元，其後並託詞須至他處取得海洛因，即行離去，始終不曾交付海洛因給賴姿尹；另於應允為賴姿尹代為洽購海洛因後，即於事實欄㈢所載時、地，交付狀似海洛因之物品給賴姿尹，並向賴姿尹收取3,000 元，亦未依約交付海洛因給賴姿尹，及被告迄今未曾返還賴姿尹所交付之金錢共計9,000元等情，均堪認定。

⒌按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599判例意旨參照）。查證人賴姿尹曾先後3 次交付3,000 元給被告，惟被告並未交付毒品海洛因給證人賴姿尹等重要基本事實，業據證人賴姿尹證述在卷，並經本院認定屬實等情，已如上述。至關於證人賴姿尹交付之金額多寡？係請被告代為洽購？抑或逕向被告購買毒品海洛因等細節部分，證人賴姿尹前後證述雖稍有出入，然此部分業經本院查明認定如前；而被告涉嫌販賣毒品部分，亦經臺灣屏東地方法院檢察署於100 年4 月28日以99年度偵字第8934號為不起訴處分確定，此有不起訴處分書1 份在卷可稽（見偵一卷第86至87頁）；且證人賴姿尹或係因時隔已久而淡忘混淆，此亦在情理之內，自不能執此細節性事項稍有出入瑕疵，遽謂證人賴姿尹之證述全不可採信，而為有利於被告之認定。

㈢被告雖以前詞置辯。惟查：

⒈被告始終未將賴姿尹交付之金錢返還賴姿尹乙情，業據本院認定說明如前，被告空言辯稱曾返還金錢與賴姿尹云云，顯非實在。

⒉證人賴姿尹於原審審理時證稱：伊聽說被告可以幫人處理毒品事宜，伊才請被告幫伊購買海洛因，伊覺得自己遭被告欺騙，倘伊知悉被告不會拿毒品給伊，伊也不會交錢給被告等語（見原審卷第115 頁反面、第116 頁）；於偵訊時證稱：伊雖遭被告欺騙多次，但因伊無其他買購買毒品管道，只能繼續找被告代為購買等語（見偵卷第80頁）。衡以毒品為政府嚴加查緝之違禁物，並非一般人可輕易取得，而施用毒品者多苦於無毒品來源，為滿足需求以免戒斷時痛苦難耐，常有受制於毒品供應者之情。職是，證人賴姿尹證稱：伊除被告之外，無其他可代為洽購海洛因之管道，縱然遭騙，仍不得不一再請託被告代購等語，尚與常情無悖。

⒊再者，證人賴姿尹除被告之外，無其他可代為洽購海洛因之管道乙節，業如上述。倘被告不希望賴姿尹繼續施用毒品海洛因，於賴姿尹請託伊代為購買時，大可直言勸誡賴姿尹勿再施用毒品，並直接回絕賴姿尹之請託，斷絕賴姿尹之購毒管道，何需先假意答應代為購買毒品後，再扣留賴姿尹所交付之金錢，或另尋得狀似海洛因之物交付與賴姿尹，被告以此等大費周章之手段為之，亦顯與常理有違。由此，益徵被告所辯之詞，洵非實在，不足採信。

㈣被告始終不曾為賴姿尹取得海洛因，亦未曾交付海洛因給賴姿尹乙情，業據敘明如前。倘被告確有為賴姿尹洽購海洛因之真意，洵無於99年9 月間、100 年2 月間受賴姿尹之請託後，至今均未能辦成之理？且受請託之事既未能辦成，理應將賴姿尹交付之金錢予以返還，惟被告迄今亦未返還所收取之金錢，準此，益認被告於受賴姿尹請託代為購買海洛因之初，即無為賴姿尹洽購海洛因之真意，乃被告竟仍佯為應允賴姿尹之請託，自係向賴姿尹為不實之表示，賴姿尹果因此誤信將可透過此途徑取得所需之海洛因，因而陷於錯誤，交付金錢與被告，是被告主觀上確有詐欺之犯意，客觀上亦有施用詐術之行為，至為灼然。復被告於賴姿尹各次交付金錢時，即明知其無取得該等金錢之法律上原因，仍予以收受，供作己用，則其確有為自己不法所有之意圖，亦可認定。

㈤綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告事實欄㈠㈡㈢所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告上開所犯詐欺取財3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有事實欄所載之犯罪前科及執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。公訴意旨未敘明被告前案科刑資料，亦未請求論以累犯，尚有疏漏，附此說明。

四、原審以被告此部分犯行罪證明確，因而依刑法第339 條第1項、第47條第1 項、刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告不思己力求財，動機不良，利用被害人賴姿尹遭毒品控制之機會詐取財物，手段殊值非難，復犯罪後飾詞卸責，毫無悔意，亦未將詐得金錢如數返還被害人，犯罪後之態度不佳，惟念被害人就被告詐欺部分犯行，已不願再追究被告刑責（見原審卷第116 頁），兼酌被告之智識程度為高職畢業、家庭經濟狀況為小康（見屏東機字第0990013699號卷第1頁調查筆錄之記載），被害人之損失為9,000 元等一切情狀，因而就被告所犯3 次詐欺取財部分，各量處有期徒刑4 月。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認此部分犯罪，而指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

叄、被告所犯施用第一、二級毒品部分，經原審判處罪刑後，業經被告於本院撤回上訴而告確定，爰不予論列。另被告上開3 次詐欺取財部分，經本院駁回上訴後即告確定，此部分與被告撤回上訴之施用第一、二級毒品部分，符合定應執行刑之要件，得由檢察官向法院聲請定其應執行之刑，故本院就駁回上訴之詐欺取財3 罪部分，爰不定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，均併敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第339條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。