臺灣高等法院 高雄分院101年度侵上更㈠字第27號

• 裁判案由: 妨害性自主
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 04 月 17 日
• 法官: 曾永宗、任森銓、陳松檀
• 當事人: 賴默亞

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　101年度侵上更㈠字第27號
上　訴　人
即　被　告　賴默亞
選任辯護人　賴思達律師
鄧藤墩律師
黃俊嘉律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度侵訴字第85號中華民國101 年2 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第1971號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國99年7 月間某日，因前往坐落高雄市○○區○○○路00號2 樓之「繽紛年代酒店」（起訴書誤載為該店以「繽紛年代飲料店」登記之同路66號2 號營利事業登記地址）消費，見以花名「妮可」混跡店內坐檯之代號0000甲0000號女童（87年10月某日生，時年11歲，真實姓名及詳細年籍在卷，下稱甲女）明顯稚嫩，幾經試探，認為與其自稱18歲、就讀某大專學院之年齡、條件迥不相當，已預見其可能為未滿14歲之女子，竟基於所料縱使為真，亦不違背與該年齡女子性交而為性交易行為本意之不確定故意，先於99年7 月22日至該店買足鐘點，將甲女帶出場後，偕同前往設在高雄市成功路某百貨公司之精品店，以新臺幣（下同）10萬8,200 元之價格，為未經世故之甲女購買「香奈兒」牌包包1 個，復於數日後某日，再度前往該酒店買足鐘點，將甲女帶出返回自己位在高雄市○○區○○路000 號9 樓之1 之住處，並告以日前購予上開名牌包包即為性交易之代價云云，甲女得悉後，無奈應允而接受首次與人為性交易之事實，於不違反意願之情形下，在該址房間內，配合乙○○以男女性器插入接合之方式性交而完成交易1 次。嗣於99年9 月間某日，甲女之父（代號0000甲0000A號，真實姓名年籍詳卷，下稱乙
男）因見甲女離家出走，在其房內查見酒店領檯費單據2 張，乃報警協尋而循線查悉上情。
二、案經乙男訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據法則部分：
(壹)證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又證人未滿十六歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第186 條第1 項第1 款分別定有明文。本件證人甲女於100 年1 月27日檢察官偵查中，以證人身分經傳到庭，經檢察官就本案相關事實訊問，並有社工人員陪同在場，有訊問筆錄在卷可稽（偵卷第10頁至第16頁），復無事證可認其證述有顯不可信之情況，亦未據被告及其辯護人作何爭執或釋明及此，而證人受前開訊問迄今均未滿16歲，亦經檢察官就未命具結之事由告知並記名筆錄（偵卷第10頁），揆諸前開說明，其此部分證述自有證據能力。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159 條之2 復已明定。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場及所製作之筆錄就事實及情況是否較為翔實完整等進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院101 年度臺上字第2628號判決參照）；所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指其先前所為之陳述，足為起訴犯罪事實存在與否之證明，且捨此陳述，無從再自同一陳述者取得相同之陳述內容，亦無其他證據可資替代者而言（最高法院98年度臺上字第7385號判決參照）。本件證人即被害人甲女於警詢中所為陳述，固據被告選任三名辯護人其一之賴思達律師於準備程序期日，否定其證據能力（本院101 年度侵上更㈠字第27號案卷〔下稱本院卷〕第44頁）。經查：
㈠證人甲女於警詢中，就其前揭時地與被告為性交易之緣由過程等事實證述略以：伊在繽紛年代酒店上班有作過兩次性交易（俗稱做S ）（警卷第6 頁反面）；伊約於99年7 月至8
月間與乙○○性交易（本件檢察官僅起訴其一），對價是他給伊一個香奈兒的包包；他買給伊價值十萬元包包過幾天後就買伊出場，將伊帶至他家，他就親伊，伊就知道要性交了（警卷第10頁）；乙○○買包包給伊當時，伊不知道是要當成性交易對價等語（警卷第10頁反面），並明確就列為編號⒋之被告乙○○照片指認無訛（警卷第10頁、第14頁），復指明被告使用之電話號碼為0000000000，在手機上伊是輸入「賴」，當時是坐計程車去的，該住處在小港醫院後面，大樓名稱應該是「美麗華」。性交易地點在主臥室，主臥室內有電視，衣櫥跟電視是同一面，其他沒有特徵。伊不記得乙○○身體有什麼特徵，他與伊性交有戴保險套也有射精，他性交時沒有特殊癖好等語（警卷第6 頁反面、第10頁、第15頁反面、第16頁），其接受警詢進行陳述當時，並均有社工人員在場陪同，此觀其筆錄製作及簽署意旨自明。
㈡嗣同一證人於原審及本院更審前程序審理時，除就諸多細節問題均表示因時間較久而不復記憶外，於原審審理時並一度證稱：伊在繽紛年代酒店的工作只有陪酒而已，如跟客人出場，沒有幫客人作「全套」（意即性交易）或「半套」之服務云云（原審100 年度侵訴字第85號案卷〔下稱原審卷㈡〕第83頁、第84頁），與前開於警詢中所為陳述有部分不符。茲以證人甲女前開警詢中之陳述，係在為警協尋返家後，由社工人員陪同保護之情形下所為，以當時詢問之外在客觀環境等因素為整體之觀察，較諸其審判中已歷經偵查、審判程序，並有上開提供其坐檯、陪酒處所所在之酒店負責人王樹德、帶檯經理葉庭汝、會計李玪瑢、服務生陳怡州，及其經紀人蔡尚興等相關從業人員，均與其相識，並因本案分別涉有妨害風化等刑事嫌疑之人利害相關，難免受有壓力，而其經原審審理時傳喚到庭供被告及辯護人進行詰問，已經確保被告訴訟上之詰問權等情形，就該證人於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體考量，本院認其上開於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且此等與其原審審理中所述不符部分之警詢陳述，足為起訴犯罪事實存在與否之證明，且捨此陳述，確無從再自同一陳述者取得相同之陳述內容，亦無其他證據可資替代，為證明被告犯罪存否所必要，揆諸前開說明，應有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
四、卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，除卷附（彌封袋內）代號與真實姓名對照表後所附照片（有編號⒈至編號⒍之A4紙張印製黑白照片6 幀，及釘夾於編號⒌、⒍間之3 ×5 彩色照片1 幀，共計7 幀，其
中編號⒈、⒊、⒋、⒍為同1 幀照片重複印製）編號⒉、⒌部分，依證人甲女於原審審理中證述意旨，為甲女於前開案發前約1 年所攝，經辯護人於本院審理時提出爭執，應認與本件待證事項之關聯性較弱，僅可供與其餘照片彈劾比對之用，不得作為認定事實之依據外，其編號⒈、⒊、⒋、⒍所示，及上開彩色照片部分，既分別為99年8 月、99年6 日間，即前揭事發前後所攝（詳參臺灣高雄地方法院100 年度侵訴字第85號案卷〔下稱原審卷㈡〕第158 頁、本院101 年度侵上訴字第49號案卷〔下稱本院更審前卷〕第106 頁反面），與卷附其餘各照片均與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
(貳)證據補強法則部分：
一、按刑事訴訟法除於第156 條第2 項規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，明文要求補強證據之必要性外，對於其他供述證據，是否亦有補強性及補強規則之適用，並未規定。判例上承認被害人之陳述（32年上字第657 號）、告訴人之告訴（52年臺上字第1300號）及幼童之證言（63年臺上字第3501號）應有適用補強法則之必要性，係鑑於被害人、告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，難免不盡不實，或因幼童多具有很高之可暗示性，其陳述可能失真，此等虛偽危險性較大之供述證據，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而創設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不足（最高法院101 年度臺上字第1175號判決參照）。又被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，然被害人與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院101 年度臺上字第6191號判決參照）。
二、依前所述，上開關於以被害人為證人時所適用之證據補強法則，既非立法機關於實定法中所明定，而係司法機關，即依法審判之法院，於審理個案時，本於經驗法則或其他一般程序法律原則所創設之裁判規則，基於三權分立、例外從嚴之法理，自應針對其創設理由，作嚴格之目的性限縮解釋，避免因過度擴張致破壞原本法律所規定之制度設計及功能，僭越憲法上三權分立之體制定位。申言之，前開裁判所創設之證據補強法則，既明揭其理由係考量被害人與被告「常」處於「相反之立場」，而認其陳述之目的，即在使被告受刑事訴追處罰等情，除已指明其針對之態樣僅屬常態，尚非全然外，猶已明揭其規範目的在於防止因被害人與被告立場相反時，對於被害情形之陳述，難免不盡不實之風險而然。惟刑法分則為多元保障法益所規定不同之犯罪類型，其以單一構成要件規定所制定之犯罪類型，多有兼由不同角度、層次而同時保護數種法益者，是就特定之犯罪類型而言，其法條規定之犯罪構成要件行為，亦不乏專以不違背、甚至合同其直接被害人主觀欲求為態樣者，是具體犯罪類型中，果有被害人與行為人就符合法定犯罪構成要件行為獲得實現所持立場態度，與被告並非對立，甚至雙方主觀上就犯罪過程及結果之發生有一致之傾向或期待者，其內涵既與前開所設立場對立之情形有異，其據為所述難免不盡不實之推論基礎已然欠缺，自應限縮解釋而排除於前開創設之超法規補強法則適用範圍以外。例言之，刑法第275 條第1 項、第282 條第1 項之加工自殺、自傷罪，其關於幫助他人使之自殺、自傷，或受被害人囑託、或得其承諾而殺之、傷之致成重傷者，所異於刑法第271 條第1 項、第278 條第1 項殺人罪、重傷罪之內涵，原在其法定犯罪構成要件設計之態樣，就被害人與行為人主觀上關於實現犯罪構成要件之傾向與期待，原屬一致，不致有立場相反之情形者，即為適例，自無概以所謂被害人有使被告受刑事訴追處罰之傾向為由，橫加法律所未規定之證據適用限制之理。同理，刑法第227 條各項關於對特定年齡人成立妨害性自主罪之犯罪類型規定，既在保護未達一定年齡之人因思慮未臻成熟，欠缺健全之性自主決定能力所為，其犯罪構成要件態樣所異於刑法第221 條、第222 條、第224 條強制性交、強制猥褻罪之內涵者，原在於被害人與行為人就其發生性交或猥褻行為，係建立於雙方合意、或至少不違反被害人意願之要件上，是個案中除有積極事證可為不同之認定者外，揆諸前開說明，其被害人與被告就犯罪構成要件之實現既非處於相反之立場及意願，自無當然適用前開所謂超法規證據補強原則之可言。
貳、實體部分：
一、被告、辯護人之上訴及答辯意旨：
㈠被告即上訴人乙○○（下稱被告）上訴及答辯意旨：
伊並未與甲女性交；伊從來沒有問過她的年紀：伊不知甲女年齡比伊親生女兒還小，她的英文程度都不錯，伊等一定認為會去酒店坐檯的小姐一定超過20歲，且這個酒店的裝潢花很多錢，不是標榜幼齒的低級酒店；是甲女主動到伊家找伊的；若伊要跟甲女發生性行為，只要1 萬2 千元就可以，為何要花10萬多元，伊確實是想追她當女友（本院卷第44頁反面、第98頁反面、第100 頁、第101 頁）。
㈡辯護人之上訴及辯護意旨：
⒈本件公訴意旨指訴被告於上揭時地在其住處房間內，與甲女為性交易之行為部分，僅有甲女單一指述，欠缺適格之補強證據（本院卷第32頁、第48頁反面、第49頁、第74頁以下、第102 頁以下）。
⒉被告就甲女為未滿14歲之女子欠缺主觀上之認識及預見（本院卷第33頁、第50頁、第102 頁以下）；被告對甲女之年齡雖有懷疑，而屢次追問，均據告知已成年，故只能信之，並認為甲女僅係長相較一般同齡女子更為年輕（本院卷第51頁反面），並提出標題為「22歲『童顏媽媽』激似小學生，攜子像姊弟」等網路新聞以為佐憑（本院卷第52頁以下）。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告乙○○於前揭時地前往上址「繽紛年代酒店」消費，將87年10月出生，時年11歲，以花名「妮可」在該店內服務坐檯之甲女帶出場後，偕同前往上開百貨公司之精品店，以10萬8,200 元為其購買「香奈兒」牌包包1 個，隨即返回酒店，數日後，2 人並曾在被告位於高雄市○○區○○路000 號9 樓之1 之住處內共處等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自承不諱，並經證人甲女於偵查中及原審、本院更審前程序審理時證述綦詳（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第1971號案卷〔下稱偵卷〕第11頁、第12頁；原審卷㈡第86頁、第100 頁、第105 頁至109 頁；本院更審前卷第103 頁至第111 頁反面），復據證人即繽紛年代酒店經理葉庭汝於原審審理時證稱：伊有看見被告乙○○帶甲女出場後，甲女就帶著名牌包包返回公司，該名牌包係由乙○○所購買等語（原審卷㈡第123 頁、第124 頁），猶有甲女之真實年齡資料、甲女手繪之被告住處陳設圖、財政部營業登記資料公示查詢（「繽紛年代飲料店」）、呈現被告上址住處內陳設情形之採證照片、中華電信資料查詢單（電話號碼[phone]號，用戶名稱：福爾摩沙物產國際服份有公司）、合作金庫商業銀行100 年2 月24日合金總卡字第0000000000號函檢送信用卡客戶乙○○之交易明細、印以被告乙○○為福爾摩沙物產國際股份有限公司總經理之名片1 張在卷可稽，堪信為真。
㈡訊據被告雖矢口否認於前揭時地已經知悉或預見甲女尚未滿14歲，並否認有為前開性交易之行為云云，惟查：
⒈依前所述，甲女為87年10月出生之人，於前揭事發時，年僅11歲，並為就讀於國小6 年級之學童，其當時身高雖有155
公分，胸部發育狀態為32 C，在酒店坐檯並均化有濃粧等情，固據甲女於原審及本院更審前審理時證述在卷（更審前卷第103 頁、原審卷㈡第119 頁、第159 頁），然依前引卷附甲女於上開期間所拍攝，並與上述坐檯時為相同化粧之照片（彌封袋內代號與真實姓名對照表後所附編號⒈及彩色照片，並參原審卷㈡第159 頁），相較其自稱為稍早尚就讀5 年級所拍攝之素顏照片，雖上有脂粉、加以眼線、睫毛，並塗有晶亮唇蜜而增添精神、亮麗，然其採循青春清純而非成熟嫵媚之整體風格，不僅未見增添年齡質感，猶無礙其明顯生嫩而未脫天真、稚氣之外觀、神情表露，與時下常見追逐偶像、初試粧扮之初少女童並無二致，亦與一般刻意表現無辜稚氣，卻難掩成熟眼神之成年藝人、女子仍有差別，另依其在原審審理中到庭作證而經記錄之陳述口吻與表達思維，除較一般成人或已經接觸國中公民學科等社會生活教育之青少年學子明顯少於價值修飾等情形外，對常用白話口語如「前年」等名詞，猶未習於正確應用，仍屢屢以「去去年」等童稚語彙表述等情（原審卷㈡第159 頁、第161 頁），並顯非刻意做作所為，童言童語，表露無遺，與一般國小學童之童稚表現無異，凡此外貌、言談等特徵，縱經刻意掩飾，僅稍事對答即原形畢露，自非依卷附資料已年近半百，並以擔任國際商業法人總經理為業，縱橫商場多年、閱人無數之被告乙○○所能諉為不知者，是證人甲女於原審審理時證稱：前揭時地經帶同出場購買名牌包前，已經被告來店消費兩、三次，並質疑伊年齡兩、三次，對其謊稱已18歲一節並未採信，猶一直問以「你那麼『幼齒』，看起來就不像」，及至帶伊出場時，已未再詢問等情（原審卷㈡第101 頁、第103 頁），顯非子虛，被告於前揭行為前，因甲女之外觀、表現等條件，與所稱已屆18歲，並就讀某大專院校之情形相去過鉅而無從採信，乃反覆質疑不已外，就甲女甚至可能為未滿14歲之兒童（12歲以下），顯有預見等情，堪予認定。被告乙○○雖辯稱對於甲女之實際年齡並無預見，就此明顯情事，卻時而推稱不曾問其年齡；時又改稱已經多次詢問而只能相信；甚或聲稱：一般常識，會去酒店坐檯的小姐一定超過20歲，且上開酒店的裝潢花很多錢，不是標榜幼齒的低級酒店云云，除所述已有矛盾，果其與具有前開客觀條件之甲女已有數次交談接觸，甚至相偕外出、帶同入室，竟全然未因好奇而予詢問，要亦與一般事理不符，顯係飾卸之詞，不足採信。
⒉被告於前揭時地為甲女購買上開名牌包包數日後，再度前往該酒店買足鐘點，將甲女帶出返回上址住處，暨告以日前購予上開精品即為性交易之代價，而在該址房間內，以性器插入接合之方式與甲女性交而完成交易1 次之事實，除據證人甲女分別於警詢、偵查中、原審及本院更審前審理時證稱：他（被告）說他要帶伊去買東西，伊那時候不知道他買包包是為了要跟伊出場（原審卷㈡第105 頁），買包包之後約3
、4 天，是被告去上班的酒店把伊接出來的（本院更審前卷第111 頁）；（問：既稱店內不提供「全套」、「半套」服務，為何與乙○○從事性交易？）對，可是他說那個包包就是交易的錢，就算是交易的物品；伊與被告進行全套性交易，即被告將生殖器插入伊的生殖器（原審卷㈡第88頁）；伊於「繽紛年代酒店」工作期間，第一個與伊進行「全套」性交易的是乙○○（原審卷㈡第100 頁）；他買給伊價值10萬元包包，過幾天後，他買伊出場，將伊帶至他家，就親伊，伊就知道要性交了；性交易地點在主臥室，主臥室內電視，衣櫥跟電視是同一面，乙○○與伊性交有戴保險套也有射精等語（警卷第10頁、第16頁）；伊跟乙○○發生過二次性交易，第一次性交易在乙○○家，差不多下午的時間；那時候乙○○買伊出場，帶伊到漢神百貨買了香奈兒的包包，大約10萬多，就要求伊要跟他發生性行為，那時候不願意，可是乙○○說已經買了一個包包給你，這個包包就是代表發生性行為，乙○○是在買包包幾天後到店裡跟伊講的，講完之後，伊不知道怎麼推掉，伊說不要，他說不行，已經買了，後來就答應到他家，跟他發生性行為，伊因為不知道怎麼把包包退掉，所以才答應跟他發生性行為等語（偵卷第11頁、第12頁）。被告雖否認於前揭時地與甲女有性交行為，辯稱僅有意與甲女交往，當日係甲女自行前往其上址住處，2 人亦僅在其家中客廳聊天云云，並以其苟有意與甲女性交，依甲女嗣後於偵審中自承之交易行情，則伊支付1 萬2 千元即可，何需贈予10萬8 千餘元之名牌包包而為云云，然姑不論前揭時地甲女乃年僅11歲之女童，與被告原不相識，遑論仇隙，原無無端誣攀構陷被告之動機，另依甲女之生長背景及其家庭環境，既經高雄市政府社會局個案訪視評估與診斷結果，認為甲女為家中獨生女，自小備受父母寵愛，且因家庭經濟優渥，金錢與物質不虞匱乏等情，有高雄市政府社會局以101 年5 月9 日高市社工字第00000000000 號函暨其附件訪視評估表在卷可參，嗣被告於本院審理時，亦自承本件案發迄今，均未據甲女或其父乙男向伊提起任何民事求償，猶可排除因勒索財物而誣攀被告之情形，是甲女所言，應堪採信；反觀被告除經濟條件優渥，就其出手闊綽，動輒以10萬多元包包贈送甲女之原因，於本院審理時原已自承：自己花錢海派，甚至曾以95萬元之汽車贈予他人云云（本院卷第99頁），又其為甲女購買上開包包之目的，原寓有與之為性交行為之目的，亦據被告於偵查中自承：「說送包包沒有想作什麼是騙人的」（偵卷第27頁、第28頁）、「（問：還沒有到那個程度，你送她一個10萬多元的包包，目的在哪裏？）我是想要有進一步的目的」、「（問：有無想要與她發生性關係？）是有想」（原審卷㈡第263 頁）等語，亦足徵證人甲女前開所述，確與事實相合，堪可採信。
⒊辯護人雖以公訴意旨就指訴被告於前揭時地在上址與甲女性交部分之事實，除證人即被害人甲女之單一證述外，均無適格之補強證據可資佐憑云云，然姑不論本件被告與甲女為性交易而成立犯罪之構成要件態樣，原建立於雙方合意之上，其被害人與被告就犯罪構成要件之實現，既非處於相反之立場及意願，自非前開所稱超法規證據補強原則適用之範圍，已如前述，另被告既自承以高價為甲女購買名牌包包之目的，原在冀圖與之為性交行為，與甲女所述相合，亦堪供佐憑；今按公眾週知之事實，無庸舉證，刑事訴訟法第157 條定有明文，申言之，依人類社會長久以來反覆慣行之一般社會現象，其經在酒店等特種營業場所消費，而以高價，或其他昂貴之給付，促使該職場從業女子與之前往私密休息處所獨處者，幾無不以發生性交行為為其目的者，乃出自生物本能需求及社會供需互動而長久形成之現實存在狀態，不論於所處時空之社會道德評價如何，要均無解其為公眾週知之常態事實，茲經本院依法於審理期日提示供被告表示意見（本院卷第100 頁反面、第101 頁），而依既有卷證，其事實除據被告自承前述消費作為確寓有合於上開目的之考量，並未見有何例外因素如被告之特殊癖好、殘疾，或其他偶發或異常事件以阻礙其成就外，復有前開證人甲女之證述可資補強、佐證，是被告乙○○因見甲女明顯稚嫩，預見其可能為未滿14歲之女子，乃基於縱令為真，亦不違背其本意之不確定故意，不惜重金，為甲女購買價值10萬餘元精品以動其心，出手海派，終並成為甲女第一次性交易之對象，進而與之為性交行為之事實，即堪認定。
㈢另就被告雖以前揭時地甲女係自行搭車前往其住處云云，辯護人亦另以甲女於警詢及偵查中，就所稱被告為性交行為是否並曾射精等部分之細節事實陳述不一為由，指摘甲女所言不實，然依前述，本件證人甲女就被告行為所為證述，係以被告於前揭期間在上址住處為性交易者，共有兩次，非僅止於前開經檢察官起訴部分等情，此觀其歷次筆錄意旨至明，則其就辯護人所指諸多細節之證述，或因記憶不清，或另指他次而未據詳予區別，原屬常情，依其情節，尚不影響本院就被告前開犯行之認定。又依前述，甲女於前揭時間為年僅11歲之女童，未經世事，其前開因無奈由被告與之進行第一次性交易前，既無從事性交易以謀利之傾向，依常情亦不至無端於上班時間自行外出並驅車訪得被告住處之理，而其偵查中及原審審理時證稱：第二次交易方為被告要求而自行叫車前往等情（詳偵卷第12頁、第13頁；原審卷㈡第115 頁、第116 頁），復與被告於本院審理時供稱：她自己過來應該只有一次等語，亦能相合，應堪採信，猶徵被告刻意倒置其事以為混淆，欲蓋彌彰，不足採信。綜上所述，本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
三、查被害人甲女係87年10月間出生，於前揭案發時為未滿14歲之女子，有性侵害案件專用代號與真實姓名對照表在卷可參。被告乙○○以男女性器插入接合方式，與未滿14歲之人為性交易，核其所為，係違反兒童及少年性交易防制條例第22條第1 項規定，應依刑法第227 條第1 項對於未滿14歲之女子為性交罪之規定處罰。另兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」（按即行為時之「兒童及少年福利法第70條第1 項」，該法於100 年11月30日修正公布時僅酌作條號更動及文字修正），而被告於行為時為成年人，所犯與未滿14歲之人為性交易罪，雖係對於未滿12歲之兒童故意犯罪，然因刑法第227 條第1 項規定，已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，係針對被害人年齡所設之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定加重其刑，併此敘明。
四、原審認被告乙○○罪證明確，因而適用兒童及少年性交易防制條例第22條第1 項，刑法第227 條第1 項等規定，並審酌被告正值壯年，竟罔顧甲女為未滿14歲之女子，性自主之判斷及身心均未臻成熟，仍有加以保護之必要下，仍對之為性交易行為，對少女之身心健康及人格發展造成不良影響，所為非是，及犯後否認犯行，亳無悔意，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段並非暴力、智識程度為大學畢業等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月。本院核其認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，要無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 4 月 17 日書記官 黃瓊芳
附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年性交易防制條例第22條第1 項
與未滿十六歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。
中華民國刑法第227 條第1 項
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。