臺灣高等法院 高雄分院101年度上易字第192號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上易字第192號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

徐鼎祐

選任辯護人

周崇賢律師（法律扶助）

上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第1590號中華民國100 年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第23098 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐鼎祐自民國99年9 月29日至100 年2 月24日任職於東慶建材行有限公司（下稱東慶公司），擔任業務員乙職，負責向客戶收取貨款，為從事業務之人。詎徐鼎祐竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於100 年2 月11日向客戶廣城建材行負責人邱黃美珠收取新臺幣（下同）10萬元之貨款後，未將該筆款項繳回公司，易持有為所有，予以侵占入己，隨後在同年月24日突然離職。嗣於100 年3 月3 日下午某時許，東慶公司經理周晏弘前往廣城建材行欲收取上開款項時，邱黃美珠始告知該筆款項早由徐鼎祐收取，始知上情。

二、案經東慶公司訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本件被告、辯護人對於本判決所引用各項傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第31頁），本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告徐鼎祐固坦認伊自99年9 月29日至100 年2 月24日任職於東慶公司，擔任業務員乙職，負責向客戶收取貨款，且於同年月24日離職之事實，惟否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我沒有跟廣城建材行收取該筆10萬元貨款，如果有收的話，應該會在合約書、帳單上簽名；我雖然有跟廣城建材行老闆娘的女兒借合約書來看，但看完以後，我馬上就還給她；我有在第3 次收款之存據上寫10萬元，又用立可白塗掉，是因為我預計2 月11日要收，如果沒有收，經理會問，所以我先寫下去，後來沒有收到這筆錢，我才塗掉，如果在我離職前，經理看到覺得奇怪，應該會問我才對云云。辯護人則以：被告若有意做假，可以另外填寫單據，無需在原本單據上面塗改，而之前被告都有在帳單、契約上面簽名，但這次帳單上沒有簽名，且契約也不見了，無法證明被告有業務侵占等語為被告置辯。經查：

㈠被告徐鼎祐自99年9 月29日至100 年2 月24日任職於東慶公司，擔任業務員乙職，負責向客戶收取貨款，為從事業務之人，且於同年月24日離職之事實，除據被告自承外，核與證人即告訴代理人周晏弘於偵訊及原審審理時之證述情節相符，另有離職證明書1 份在卷可稽，自堪認定為真實。

㈡證人邱黃美珠於偵查中具結證稱：我和東慶公司已經往來20多年，雙方約定1 個月固定給東慶公司10萬元，3 個月再結算1 次，如果沒有達到預先給付之貨款，就可以累計到下1次合約內繼續買，如果賣超過10萬元，3 個月合約到期後，我再1 次補足；徐鼎祐跟我收99年11月、12月、100 年1 月3 筆貨款，都是隔月來收，前2 次是給付10萬元客票，第3次因為快過年了，我店裡的客票已經拿去銀行存，我就領現金交給徐鼎祐，徐鼎祐有在合約書上面簽名；之後周晏弘來跟我收100 年1 月貨款的時候，我跟他說徐鼎祐已經收走了，周晏弘很驚訝，我要去找合約書，但找不到，剛好我女兒邱水琴下來，跟我說東慶公司的業務向她借走，還沒有歸還，事後周晏弘在店裡打電話給徐鼎祐，質問是否有收第3 次貨款，徐鼎祐說沒有，但承認有借合約書，周晏弘叫他來店裡跟我對質，但之後都沒有來等語（見他字卷第21頁至第22頁）。且證人邱黃美珠於原審、本院審理時亦為相同之證述內容，並補充證稱：徐鼎祐進來走幾步路就跟我說，「老闆娘，我要跟你收第3 次的簽約貨款，也是最後1 次貨款」，我不會認錯人等語（見原審易字卷第25頁反面、第26頁反面）；此核與證人即廣城建材行負責人女兒邱水琴於偵查中具結證稱：有一天徐鼎祐來店裡貼樣本，我媽媽說要去菜市場就先離開，我幫忙顧店，我媽媽離開後，徐鼎祐就跟我說要借東慶公司與廣城建材行的合約書，我不知道放在哪裡，徐鼎祐說我媽媽都把合約書放在那個抽屜，我打開看，本來要找，徐鼎祐直接說第1 本就是他們公司的合約，我拿那1 本合約書借給他，他說要抄裡面的數字，我就去做我自己的事情，沒有注意他，但是我確定他沒有將合約書還給我等語相符。

㈢再被告亦坦認伊確曾向邱水琴借閱合約書之情節，惟於偵查中先辯以伊借走合約書後，有馬上還給老闆娘的女兒，會借合約書來看，是因為經理覺得我工作能力有問題，我想說我會離職，就跟客戶借合約，將我曾經收取的貨款日期及金額寫清楚，合約上面有3 筆每月收10萬元，我只收2 次，告訴人所說的這1 次10萬元，我並沒有收云云（見他字卷第14頁）。然據被告之辯詞，可見被告亦看到合約書上，係有3 筆每月收10萬元之記載，倘若被告未向邱黃美珠收取該款項，理應會向邱黃美珠或邱水琴提出質疑。又被告平時收取貨款即應據實繳回公司，而公司帳冊或相關資料應有記載，何必於離職之際，再向客戶借取合約書，以瞭解收取的貨款日期及金額，被告此辯解，悖於情理，實難採憑，自可認證人邱水琴證述被告向之借取合約書後未予歸還之事實，應可採信。

㈣另證人即告訴代理人東慶公司經理周晏弘對於被告向客戶收取貨款後之作業流程乙節，於原審審理時證稱：如果徐鼎祐在100 年2 月11日向廣城建材行收取10萬元的話，會在繳款收據上寫收什麼票或什麼錢，連同錢交給老闆簽收，之後再填寫繳帳單明細，記載繳多少錢，客戶退貨多少，折扣多少，收票就會在收票欄填寫，收現金就會在現金欄填寫，再交給主管審核；如果徐鼎祐有繳回10萬元就不會有這件事，問題是徐鼎祐有做帳單，有扣預收；照理講，預收如果沒有收期票或現金，收票欄或現金欄是空白，不可能去寫，為何廣城建材行1 月份繳帳單明細在現金欄部分寫10萬元，再塗掉，往繳帳單明細後面看，真的寫10萬元，而且廣城建材行第1 次、第2 次預收都是寫在期票欄，第3 次為什麼會寫在現金欄等情（見原審易字卷第25頁反面至第26頁）。觀之卷內告訴人所呈之廣城建材行100 年1 月份繳帳單明細之「現金」欄上確實有書寫「100000」，並以立可白塗蓋，從背後可以看出「100000」字樣，業經原審當庭勘驗明確，有前揭繳帳單明細表原本、原審勘驗筆錄各1 份在卷可憑（見他字卷證物袋、原審易字卷第30頁反面）。再比對卷附廣城建材行99年11、12月份繳帳單明細，均在「期票」欄上書寫「100000」，有該繳帳單明細2 張附卷足稽（見他字卷第4頁 、第8 頁），均與周晏弘上開證述內容相符。倘若被告未向廣城建材行負責人邱黃美珠收取10萬元現金，為何會在100 年1月份之繳帳單明細「現金」欄上書寫「100000」後塗改，而不是在「期票」欄上，亦足證邱黃美珠證述曾交付被告現金100,000 元屬實，是以被告前揭辯解為卸責之詞，不足採信。

㈤再被告於上訴後，固另提出99年12月10日豪品建材有限公司VIP 優惠專案合約書1 紙（影本見本院卷第10-11 頁，正本置於證物袋），主張係廣誠建材行與告訴人公司之合約書，其上專案支票記錄表僅有（99年）12月10日、（100 年）1月9 日2 筆簽收紀錄，並無被告在第3 次收款欄簽收之記錄，而認證人邱黃美珠證述不實云云。惟查，被告於偵查及原審審理時，始終辯稱伊已立刻將其所借閱之合約書返還，已如上述，則渠竟得於上訴時提出上開合約書，其真偽已啟人疑竇。再觀諸被告所提之上開合約書內容，係以「廣巨企業行」（同為廣誠建材行所經營）為簽約商，並蓋用該行之統一發票專用章，惟比對證人周晏弘於本院提出告訴人公司所留存之另份99年12月10日豪品建材有限公司VIP 優惠專案合約書可知（正本核閱無誤發還，影本見本院卷第58-59 頁），告訴人公司所留存之合約書係以「隆信企業行」（同為廣誠建材行經營）為簽約商，並蓋用該行之統一發票專用章及負責人邱和江之私章，顯與被告所提出之合約書簽約人蓋用印文不同。而證人周晏弘證稱：「正常的契約是空白的格式，到客戶那裡締約寫完並蓋章後，繳回公司留底。是一式兩份，格式應相同，且是同一時間。」、「被告所提出的契約書應該是假的，因為該空白合約書要拿，不是很困難。同一時間應該同時蓋用同一大、小章。我發現契約書上的簽章大、小章不一樣。公司留底的契約上面的發票章是隆信，還有蓋負責人邱合江，被告所提出的契約書，竟然是廣巨，也沒有負責人大、小章，所以我認為被告提出的契約書是假的。」等語（本院卷第49頁），則同時簽立之一式兩份合約書，自不可能有蓋用印文之岐異，足認被告所提之合約書應係偽造。被告雖再辯以伊簽約後，留存在（告訴人）公司的是有大、小章沒錯，惟留存在廣誠那一份沒有蓋章，伊告知經理，經理要求伊再返回廣誠補章，始有不同云云（本院卷第50頁），惟上情均為證人周晏弘、邱黃美珠否認，參以被告所簽立之合約書既為一式兩份同時簽立，實無僅在其中一份合約蓋章之理，且被告攜回告訴人公司之合約書，既已有「隆信企業行」（同廣誠建材行所營）之大、小章，告訴人公司權利已得確保，縱留存於廣誠建材行之合約漏蓋印章，與告訴人公司何干，何有再囑被告要求證人邱黃美珠補章之必要，則被告上開所辯，顯悖於事理，益徵其虛詞矯卸之情。復參以證人邱黃美珠亦證稱：伊所簽之合約書並非被告所提出之合約書，而廣巨企業行之發票章平日並無專人保管，均置放於櫃檯左側，方便收信、發票等語（見本院卷第47頁），可見被告所提出之上開合約書，無非係嗣後持空白之豪品建材有限公司合約書，以不明方式盜用廣巨企業行統一發票章，而臨訟偽作，用以遮掩其犯行所為，毫無可信。

㈥綜上，互核證人邱黃美珠、邱水琴、周晏弘之證述內容相符，佐以廣城建材行100 年1 月份繳帳單明細之現金欄，有書寫「100000」再予塗蓋之痕跡，足認被告確有侵占10萬元貨款之事實。至於邱黃美珠於偵訊及原審審理時，對於被告收取貨款後是否有數鈔票乙節，證述前後不一，惟於審理時，經辯護人質疑後，邱黃美珠立即解釋稱：徐鼎祐本來沒有算，是我叫他算，他本來拿了就要放口袋，我說你錢拿到手要算等語（見原審易字卷第26頁），而告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照），是以尚難因邱黃美珠對於交付貨款給被告之細節，稍有口誤，而全盤否認邱黃美珠之證述，遽為對被告有利之認定。而東慶公司與廣城建材行之合約書經被告借用後，仍未歸還，業如前述，故亦難因東慶公司或邱黃美珠無法提出合約書，即如辯護人所謂應為被告有利之推定。

㈦至證人邱黃美珠雖另證稱被告收款時，尚有他人在場，惟其中3 客戶並未見被告收取10萬元，是有一阿桑跟被告說錢要收好等語（見原審卷第29頁），惟參以被告收款本屬一般業務正常行為，且時隔已久，何能要求無關第三人得以明確記憶，則被告請求傳訊該人為證，顯無必要；被告再於本院審理中請求調閱周晏弘通聯紀錄，證明案發後，周晏弘與邱黃美珠互相聯絡，惟周晏弘因與廣誠建材行間之帳目不合，因此互相聯絡，何有異常可指，此項證據調查之聲請顯無必要，不應准許，併此指明。

㈧綜上所陳，被告所辯尚難採信，本件事證明確，被告業務侵占之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告受僱於東慶公司擔任業務員，其業務包括向客戶收取貨款，為從事業務之人，竟基於業務侵占之犯意，於100 年2月11日向邱黃美珠收取10萬元貨款後，予以侵占入己。核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。

㈡原審認被告罪證明確，因而適用刑法第336 條第2 項，刑法施行法第1 條之1 等規定，並審酌被告任職於東慶公司，本應忠實於公司及客戶之委託，竟因欲離職而起貪念，侵占東慶公司之貨款，動機可議，且其行為將使東慶公司負責人喪失對員工之信賴。被告甚至於法院審理之最後陳述時表示：「我確實知道你有證據，我就會出面談，但都沒有寄來，也沒有報警，就只要找我出來面談，因為他都說他有直接證據，像是存證信函寄來，我就說有證據就寄來，有我就處理。」，已彰顯出被告是要看到證據足夠才要處理之犯後態度；另由被告向邱水琴借用合約書、在繳帳單明細之現金欄上塗蓋已書寫之「100000」各節，足認被告係有計畫為業務侵占犯行，並企圖湮滅證據，應予嚴懲，公訴檢察官僅求處業務侵占罪之最低刑度即有期徒刑6 月，無視被告之動機、犯後態度，實屬過輕；然考量本件侵占之金額為10萬元，被告無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，素行良好；為大學畢業之智識程度、現從事送貨司機、未婚、與父母同住等一切情狀，量處有期徒刑8 月。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回；至檢察官上訴意旨指摘原判決未究明被告侵占東慶公司貨款之犯罪動機，且該犯罪動機為何，未於事實欄詳予記載而有不當云云。惟按有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，為93年6 月23日修正公布之刑事訴訟法第308 條所明定，參諸其立法理由「一、刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。爰參考日本刑事訴訟法第335 條第1 項之立法例，將原條文後段所定『並應記載事實』修正為『並應記載犯罪事實』，以臻明確。」，是以有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如刑罰加重、減輕之事由或科刑裁量審酌之事項，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第310 條第3 款、第4 款記載其理由即足（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照）。而犯罪動機，依刑法第57條第1 款規定，僅為科刑時所應注意審酌，本非構成犯罪事實之要素，更以經自由證明即為已足，則原判決於量刑審酌時，敘明被告之犯罪動機係「因欲離職而起貪念」，並未於事實欄記載，自無查證未盡，理由不備可指，檢察官上訴意旨未明上開法律規定，依憑己見任意指摘為違法，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。