臺灣高等法院 高雄分院101年度上易字第603號

附表所示之物均沒收。
其他上訴駁回（謝家青無罪部分）。
    事  實
一、卓錕廷民國100 年5 月上旬某日，經由某不詳成年人向其表
    示：「若以其名義辦理商行營利事業登記，每家超商可獲得
    新臺幣（下同）4,000 元報酬」，卓錕廷遂應允，並於同年
    5 月11日申請辦理受讓址設「高雄市○○區○○路803 號1
    樓」，登記名稱為「上好商行」、實際對外營業名稱為「界
    揚超商」（下稱「界揚超商」），並對外擔任名義負責人（
    未負責實際營運及員工僱用）；而卓錕廷知悉該「界揚超商
    」並未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記，
    不得經營電子遊戲場業，竟於員警在該址查獲非法經營電子
    遊戲場業（即100 年7 月9 日）後某日（卓錕廷其他違反電
    子遊戲場業管理條例之犯行業經檢察官另行聲請簡易判決處
    刑），與上揭不詳成年人所屬集團成員共同基於違反電子遊
    戲場業管理條例之犯意聯絡，由該集團成員於100 年8 月20
    日起，在「界揚超商」內擺設電子遊戲機台「大舞台」、「
    賽狗」、「金象王」、「超級大舞台」及「滿貫大亨」各1
    台（合計5 台），供不特定成年人打玩。嗣於100 年8 月26
    日13時15分許，經警在上址查獲，並扣得該集團所有供經營
    電子遊戲場業使用如附表所示電子遊戲機台5 台（含其內IC
    版8 塊）、機台內代幣1132枚及櫃台內代幣500 枚（合計16
    32枚）、門鎖遙控器1 個，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察
    署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審改依通常程序審
    理。
    理  由
壹、證據能力部分：
    按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
    條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據
    ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
    者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判
    決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞
    證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規
    定得為證據者外，其餘業經被告及檢察官於本院審理中，就
    卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法
    則例外之證據），均明示同意有證據能力（見本院卷第30-3
    1 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資
    料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成
    時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之
    作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯
    罪事實之證據。
貳、有罪部分（即撤銷改判部分）：
一、上揭事實，業據被告卓錕廷於原審及本院審理中坦承在卷，
    並有搜索票、高雄市政府警察局湖內分局搜索、扣押筆錄暨
    扣押物品目錄表（見警卷第10-14 頁）、高雄市政府函覆被
    告申請轉讓登記及負責人變更函文（見警卷第20-21 頁）、
    高雄市政府警察局電子遊戲機台代保管單（見警卷第15-19
    頁）、現場蒐證照片（見偵查卷第11-19 頁）、高雄市政府
    經濟發展局函覆上好商行申請轉讓相關登記資料影本（見原
    審卷二第45-54 頁）在卷可憑；另有扣案電子遊戲機台5 台
    （含IC版8 塊）、機台內代幣1132枚及櫃台內500 枚（合計
    1632枚）、門鎖遙控器1 個及商業登記抄本1 張（見警卷第
    14頁）等證據資料可資佐證，足見被告卓錕廷上開任意性之
    自白與事實相符，應可採信。綜上所述，本件事證明確，被
    告卓錕廷前揭犯行，已堪認定，應依法論科。
二、核被告卓錕廷所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未
    依本條例規定辦理營利事業登記者不得經營電子遊戲場業之
    規定，應依第22條規定之罪論處。被告卓錕廷就上開犯行與
    不詳成年人所屬集團成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，為
    共同正犯。又本件被告卓錕廷上揭所犯，與其「前案」之違
    反電子遊戲場業管理條例犯行（見原審卷二第16頁以下所附
    臺灣高雄地方法院101 年度簡字第137 號刑事簡易判決），
    二者之非法營業時間、機台種類暨數量、共犯成員等均不相
    同，況一般非法營業者，於其犯行遭警查獲後，主觀犯意應
    已終止，倘若嗣後再犯，則係另萌犯意所為，顯係基於不同
    犯意為之；基此，難認被告卓錕廷本件犯行，與其「前案」
    所犯係基於同一犯意所為，一併指明。
三、原判決就被告卓錕廷部分，據以論處罪刑，固非無見；惟按
    電子遊戲場業管理條例第22條關於罰金之法定刑度係「科或
    併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金」，倘欲量處被告
    卓錕廷罰金刑，因被告卓錕廷並無減刑之事由，應在新臺幣
    50萬元以上250 萬元以下科處始為適法，乃原判決竟判處被
    告卓錕廷罰金新臺幣1 萬元，容有違誤。檢察官上訴意旨指
    摘原判決適用法律不當，為有理由，自應由本院將原判決關
    於被告卓錕廷部分撤銷改判。本院審酌被告卓錕廷為貪圖小
    利，而同意擔任超商名義負責人，任由上揭集團成員非法擺
    放電子遊戲機台之犯罪動機、目的及手段；另斟酌其參與之
    程度，獲取之利益不高，坦承犯行之犯後態度及智識、家庭
    生活實況（自稱國中畢業、有二名小孩就讀小學）等一切情
    狀，量處拘投50日，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1
    日。扣案如附表編號1 至5 所示電子遊戲機台5 台（含其內
    IC版8 塊）、編號6 代幣1632枚及編號7 所示遙控器1 個，
    均係該集團所有供本件營業犯罪所用之物等情，此有相關卷
    證資料在卷可憑，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣
    告沒收。
叁、無罪部分（即上訴駁回部分）：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告謝家青係被告卓錕廷之員
    工，卓錕廷明知未依電子遊戲場業管理條例規定向主管機關
    高雄市政府領有電子遊戲場業營業級別證登記，即不得經營
    電子遊戲場業，設置電子遊戲機供不特定人把玩營利，竟未
    依法辦理電子遊戲場業營業級別證登記，基於經營電子遊戲
    場為業務之犯意，卓錕廷於100 年8 月20日起，在址設高雄
    市○○區○○里○○路803 號「界揚超商」經營電子遊戲場
    ，並雇請謝家青為現場負責人，負責機台洗分、兌換錢幣等
    各項事宜，二人基於共同犯意聯絡，意圖營利，擺設大舞台
    電玩等限制級電子遊戲機台，供不特定人把玩機台，嗣員警
    於100 年8 月26日持搜索票執行搜索，當場查獲大舞台電玩
    1 台、賽狗電玩1 台、金象王1 台、超級大舞台電玩1 台、
    滿貫大亨電玩1 台、機台內代幣1632枚、前揭電玩IC板8 塊
    後，始悉上情；因認被告謝家青涉犯電子遊戲場業管理條例
    第22條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
    能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
    條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。另按檢察官對於
    起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘
    其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證
    明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹
    無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條亦定有明文。而檢察
    官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚
    應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪
    構成事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之
    途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。
三、本件檢察官認為被告謝家青涉犯電子遊戲場業管理條例第22
    條之非法營業罪嫌，係以被告謝家青之供述、證人即共同被
    告卓錕廷之陳述、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局電子
    遊戲機台代保管單、高雄市政府變更負責人函、商業登記抄
    本、現場及機台照片等為主要論據。訊據被告謝家青固不否
    認在界揚超商擔任店員並見過上揭電子遊戲機台（見警卷第
    3 頁）；惟否認有違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法
    營業犯行，辯稱：「我應徵時是去超商交履歷表給1 位女性
    員工，也是那位女性員工告訴及教育我工作內容；我有見過
    機台，但不知道是無照的；我沒有見過負責人卓錕廷，到警
    局作筆錄時才見到卓錕廷本人」等語。
四、本件共同被告卓錕廷與不詳成年人所屬集團成員，於上揭時
    間在「界揚超商」內擺放電子遊戲機台供不特定成年人打玩
    之事實，固經本院認定如前；惟被告謝家青是否知悉該集團
    成員在「界揚超商」內擺放電子遊戲機台係未依電子遊戲場
    業管理條例規定辦理營利事業登記，亦即其與被告卓錕廷暨
    該集團成員間就上揭違反電子遊戲場業管理條例第22條之非
    法營業犯行部分，是否具有犯意聯絡，惟查：
㈠、檢察官所舉搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄市政府函
    覆被告申請轉讓登記及負責人變更函文、高雄市政府警察局
    電子遊戲機台代保管單、現場蒐證照片及扣案電子遊戲機台
    、代幣、遙控器及商業登記抄本等證據資料，充其量祇能證
    明被告謝家青在員警前往「界揚超商」搜索時，係受僱在該
    店擔任店員職務，然此並無法證明被告謝家青係被告卓錕廷
    或其他集團成員所僱用，更不能據此反推被告謝家青於擔任
    店員期間，已知悉「界揚超商」內所擺放之電子遊戲機台係
    未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記之非法營
    業。再者，為迎合一般民間之消費習慣，國內各地均普遍開
    立超商，且家數甚密，超商店員更是一般年輕人熱門之就業
    選項之一；而被告謝家青為警查獲之時年僅二十餘歲，籍設
    「高雄市○○區○○路10號」等情，有其個人戶籍資料在卷
    可稽（見本院卷第19頁），如今被告謝家青選擇在住處（高
    雄市阿蓮區）附近之「界揚超商」擔任店員，乃符合一般人
    之就業習性，難認有何不當之處。況且，一般人應徵擔任超
    商店員，無非係為了賺取薪資謀生，相較於握有經營權之資
    方，則係處於弱勢之一方（即勞方），衡情受僱之一方，為
    了保有該份工作以賺取薪資，對於該店之實際負責人、出資
    經營者究係何人及何人決定在店內擺放機台等節，本無置喙
    之餘地，實難苛求受僱人於應徵之時會向資方詳加追問，就
    此而言，難認被告謝家青於任職時，已知悉在「界揚超商」
    內擺放電子遊戲機台之行為，係未依電子遊戲場業管理條例
    規定辦理營利事業登記之非法營業，或與被告卓錕廷等集團
    成員有違反電子遊戲場業管理條例罪之犯意聯絡。
㈡、再者，共同被告卓錕廷於原審審理中供稱：「我是人頭，不
    是真正的老闆，我沒有幫超商聘僱過員工，對於超商的營運
    也完全沒有接觸，該集團男子只是告訴我如果有人問超商老
    闆是誰，就說是我；在超商被查獲之前我沒有去過那家店面
    ，是到查獲時我才知道那家超商是在什麼地方；謝家青真的
    是無辜的，我沒有僱用謝家青。」等語（見原審卷二第29、
    68-69 頁），可知被告謝家青確非同案被告卓錕廷所僱用，
    且於任職「界揚超商」期間並不認識同案被告卓錕廷。另被
    告謝家青之100 年8 月26日警詢筆錄雖記載「被告卓錕廷為
    界揚超商負責人，認識被告卓錕廷」等語（見警卷第4 頁）
    ；然經原審當庭勘驗被告謝家青上開警詢錄音帶，顯示被告
    謝家青當時係供稱：「（你是否知道查扣得五台機台是誰的
    ？）不知道。」、「（那負責人是誰知道嗎？）不知道。」
    、「（經警方查知界揚超商營業登記負責人為卓錕廷，出生
    年月日為73年12月30日、身分證字號：Ｚ000000000、他的住
    址是台南市新市區大營里大營147 號，是否是卓錕廷聘僱你
    為超商店員？）是，嗯。」（見原審卷二第66頁），足見被
    告謝家青之警詢筆錄記載「其認識卓錕廷」等語係屬不實。
    至於被告謝家青何以陳稱：「是被告卓錕廷僱用」一節，被
    告謝家青就此部分於原審審理中供稱：「查獲當時還沒到警
    局時，在超商的時候就有1 位男的打電話給我叫我要這樣說
    ；我考慮了很久，雖然不想說是，但是我最後還是說了；本
    案發生後，該名男子還是持續有打電話給我，他知道我與卓
    錕廷要一起開庭，他還叫我要咬住卓錕廷，否則如果我被判
    刑的話，他就不會幫我處理。」等語（見原審卷二第66-67
    頁），就此以觀，尚難逕認被告謝家青已自白犯罪，且上揭
    在警詢陳述之任意性及真實性均有疑義。綜合上情，可知被
    告謝家青並非被告卓錕廷所僱用，其不知悉被告卓錕廷等集
    團對於本件違反電子遊戲場業管理條例案件之分工、犯罪參
    與及利益糾葛。被告謝家青既尋一般正常求職管道前往「界
    揚超商」應徵店員，又無其他積極證據足認其於任職期間曾
    與被告卓錕廷等集團成員接觸，自無從得悉「界揚超商」內
    擺設電子遊戲機台究竟有無涉及不法；基此，尚難僅憑被告
    謝家青係「界揚超商」之店員，遽認其有違反電子遊戲場業
    管理條例之故意，並與被告卓錕廷等集團成員具有上揭違反
    電子遊戲場業之犯意聯絡。
㈢、綜上所述，被告謝家青上揭所辯，並非無據。本件檢察官所
    舉之證據，並無法證明被告謝家青知悉「界揚超商」內擺設
    之機台係屬非法，或其與被告卓錕廷等集團成員具有犯意聯
    絡。此外，復查無其他積極證據足證被告謝家青有檢察官所
    指之犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業犯行，揆諸
    前開說明，被告謝家青被訴違反電子遊戲場業管理條例第15
    條之非法營業罪嫌，即屬不能證明，自應諭知被告謝家青無
    罪之判決。
五、原審因而以不能證明被告謝家青犯罪，而為被告謝家青無罪
    之諭知，核無違誤。檢察官以「被告謝家青與同案被告卓錕
    廷均係不知名之集團成員所僱用，並負責在櫃台擔任兌換代
    幣等工作，被告謝家青就上述犯行，與該集團成員間具有犯
    意聯絡及行為分擔，為共同正犯」提起上訴，指摘原判決不
    當；惟本件並無積極證據足認被告請家青涉犯檢察官所指之
    上揭犯行，已如前述；又縱使被告謝家青係該集團成員所僱
    用（此部分並無積極證據），然本件既無積極證據佐證被告
    謝家青於任職期間曾與被告卓錕廷有所接觸，或知悉「界揚
    超商」內擺設電子遊戲機台未依電子遊戲場業管理條例規定
    辦理營利事業登記，揆諸上揭說明，亦難以上揭罪責相繩，
    檢察官所執前詞，尚屬無據。從而，檢察官提起上訴，並無
    理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
368 條、第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、
第15條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第38條
第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中    華    民    國   101    年    8     月    14    日
                  刑事第四庭    審判長法  官  蕭權閔
                                      法  官  王憲義
                                      法  官  唐照明
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中    華    民    國   101    年    8     月    14    日
                                      書記官  楊茱宜
附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場管理條例第22條
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或
併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
┌──────────────────┐
│附表                                │
├──┬──────┬────────┤
│編號│名稱        │數量            │
├──┼──────┼────────┤
│ 一 │大舞台      │壹台（IC版壹塊）│
├──┼──────┼────────┤
│ 二 │賽狗        │壹台（IC版肆塊）│
├──┼──────┼────────┤
│ 三 │金象王      │壹台（IC版壹塊）│
├──┼──────┼────────┤
│ 四 │超級大舞台  │壹台（IC版壹塊）│
├──┼──────┼────────┤
│ 五 │滿貫大亨    │壹台（IC版壹塊）│
├──┼──────┼────────┤
│ 六 │代幣        │壹仟陸佰叁拾貳枚│
├──┼──────┼────────┤
│ 七 │門鎖遙控器  │壹個            │
└──┴──────┴────────┘