臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1215號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 101 年 12 月 13 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1215號上　訴　人
即　被　告　曹軒綸
選任辯護人　曾永霖律師(法扶)
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度重訴緝字第2 號中華民國101 年8 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第34538 號、98年度偵字第823 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於曹軒綸共同犯攜帶兇器強盜及定應執行刑部分，均撤銷。
曹軒綸共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑捌年，扣案之仿BERETTA 廠92FS手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣，已無槍管）；使用過之膠帶及塑膠束條；膠帶壹捲、乳膠手套壹雙，均沒收之。
其他上訴均駁回。
曹軒綸上開撤銷改判部分所處之刑與駁回上訴部分所處徒刑，應執行有期徒刑拾貳年，扣案之仿BERETTA 廠92FS手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣，已無槍管）；使用過之膠帶及塑膠束條；膠帶壹捲、乳膠手套壹雙、電鑽壹支，均沒收之。事 實
一、曹軒綸於民國97年6 月間某日，在高雄市左營區半屏湖濕地公園內蓄水池旁，拾得他人所丟棄之9 釐米槍管1 支（無證據證明係槍枝主要零件）後，明知具有殺傷力之槍枝與子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、製造，竟未經中央主管機關許可，先基於持有、製造具有殺傷力之改造手槍之犯意，以砂紙磨掉該槍管上之鐵鏽，再上網查詢得知9 釐米槍管可與仿BERETTA 廠92模型手槍共通使用後，遂於97年8 月初某日，前往高雄市新興區六合二路46號「允泰玩具店」內，向不知情之黃茂雄購得仿BERETTA 廠92FS型玩具手槍1 枝，並返回高雄縣鳥松鄉○○○○○○○○市○○區○○○路○○號8 樓之176 住處，將該玩具手槍之槍管卸下，改裝成上開拾得之9 釐米槍管，以此方式製造可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1 支，並非法製造、持有之（槍枝管制編號：0000000000，下稱Ａ槍）。隔1 週後，曹軒綸為取得供Ａ槍發射之子彈，另與鄭智先（所為後述犯行，業據原審98年度重訴字第41號判決有罪，並定應執行刑為有期徒刑9 年4 月確定）共同基於持有、製造具有殺傷力子彈之犯意聯絡，一同前往「允泰玩具店」，向不知情之黃茂雄購得玩具子彈50顆，再至不詳之商店購得數量不詳之鞭炮後，旋將該玩具子彈及鞭炮攜回上開住處，推由曹軒綸先以電鑽將購得之玩具子彈火藥室與底火處間貫穿，復以美工刀切開上開玩具子彈底火室，將購得之鞭炮內火藥取出，填裝於各玩具子彈底火室內，再將彈殼下之螺絲鎖緊，並將彈頭還原於彈殼之方式，成功製造具有殺傷力之子彈1 顆，而非法共同製造、持有之（其餘子彈或未改造完成；或雖改造完成，但無證據可證明具有殺傷力，為製造未遂）。嗣於97年9 月10日前2 週之某日晚間，曹軒綸與鄭智先一同持上開Ａ槍、製造完成之子彈數顆；及不明槍枝1 支（未扣案，無法證明客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用；且亦無法證明具有殺傷力。下稱Ｂ槍，製造及持有Ｂ槍部分，未經檢察官起訴），前往高雄市大社區（即改制前之高雄縣大社鄉）鹽埕巷「開天龍鳳宮」旁產業道路竹林邊，分別將上開子彈填裝於Ａ槍、Ｂ槍並試射，Ａ槍試射結果可成功發射子彈；Ｂ槍僅底火爆炸，未成功射出子彈（上開子彈雖已製造完成，但均無證據證明具有殺傷力。嗣於97年12月15日，警方於該處扣得由Ａ槍所擊發後之彈殼1 顆）。
二、曹軒綸與鄭智先共同意圖為自己不法之所有及基於持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意聯絡，於97年9 月10日21時42分許，曹軒綸持客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用，且具有殺傷力之Ａ槍（已裝填上開改造完成且具有殺傷力之子彈1 顆）；鄭智先則持上開Ｂ槍，且共同持犯案所需之膠帶、塑膠束條、乳膠手套及佯裝外送用之飲料等物，一同前往「御城建設中華大樓」（址設高雄市○○區○○○路○○○號）。為避免遭人懷疑，鄭智先戴上半罩式安全帽及口罩、曹軒綸戴上鴨舌帽及口罩，均假扮為外送飲料之人員，分持飲料進入該大樓。再搭乘電梯到達該址7
樓之「凱薩企業社」，適逢該企業社員工郭章揚在電梯口持行動電話聊天，曹軒綸、鄭智先乃向郭章揚佯稱借用廁所，於進入廁所後，曹軒綸、鄭智先旋在該廁所內拿掉口罩並改蒙面，且手戴乳膠材質手套以免留下指紋。已在廁所內清洗抹布之該企業社員工楊昀昌以為係公司幹部進入而不以為意。嗣郭章揚查覺有異而進入廁所察看時，遂遭鄭智先以Ｂ槍抵住頭部，另該企業員工張貿舒亦進入廁所時，亦遭曹軒綸持Ａ槍指著肚子；曹軒綸、鄭智先乃分持Ａ槍、Ｂ槍控制張貿舒、郭章揚、楊昀昌後，將該3 人押往凱薩企業社會議室，因室內未開燈，鄭智先乃至其他辦公室查看有無其他員工，又由於張貿舒起身向曹軒綸表示：現在是想怎樣等語，曹軒綸聽聞後，為嚇阻張貿舒等人，立即由Ａ槍發射子彈1 顆，貫穿該會議室玻璃鏡及牆壁（石灰板、輕鋼架、木框、水泥板組成材質，牆壁厚11.4公分，扣除木框及輕鋼架空心部分，亦有2.7 公分），再射入隔壁之總經理室牆壁（留下彈孔）後，復彈落在總經理室辦公桌旁（該子彈從發射後，貫穿會議室玻璃鏡及牆壁，復射至總經理室牆壁之飛行距離長達965 公分。97年9 月11日，經警在現場勘查時扣得），張貿舒因而驚嚇趴下，鄭智先即開啟辦公室內燈光，曹軒綸並喝令在場員工葉正基、余欣穎、莊文典、林柏霖、陳長裕、洪秉義、鍾志銓、曾崇華、張貿舒、郭章揚、楊昀昌等11人均於該企業社會議室內趴下，並命令將身上財物交出、寫下提款卡密碼，均使該11人心生畏懼且不能抗拒，葉正基、莊文典、林柏霖、陳長裕、洪秉義、曾崇華、郭章揚、楊昀昌等人遂將身上如附表編號1 至7 、編號9 所示之行動電話、現金、提款卡等財物交出並放置於地上。因鍾志銓之財物未放置身邊，曹軒綸乃持Ａ槍壓制鍾志銓，至隔壁抽屜拿取其所有如附表編號8 所示之財物並交出。前開交出提款卡之人另將提款卡之密碼填寫於紙上交出，曹軒綸續持Ａ槍控制會議室內該企業社員工11人之行動，鄭智先則取出膠帶及束條逐一綑綁該11人之雙手及雙腳，並持膠帶封住該11人之嘴巴後，曹軒綸遂與鄭智先一同拿取上開地上之財物及填寫有密碼之紙張而得手（張貿舒、余欣穎並無財物遭強盜，此部分強盜未遂）。曹軒綸、鄭智先復向在場之該企業社員工11人恫嚇：不得報警，否則將對其不利等語後，隨即欲離開該企業社之會議室，經過某辦公桌時，見3 支行動電話（為該企業社員工曾名旭所有）放置於該辦公桌上，曹軒綸、鄭智先即接續前開強盜取財犯意，取走曾名旭所有行動電話3 支，得手後與曹軒綸由該大樓樓梯離去。上開時間，在該企業社員工休息室內之員工曾名旭因聽見槍聲，與嗣後返回企業社之員工王舜祺、賴谷瑋因察覺辦公室內無人顯有可疑，自該會議室門縫向內觀察而目睹上開過程，遂至該企業社副總經理室躲藏，並趁機報警。
三、嗣於97年9 月10日22時44分許，曹軒綸、鄭智先共同基於利用自動付款設備詐欺取財之犯意聯絡，前往高雄縣大樹鄉○○○○○○○○市○○區○○○路○○號大樹郵局自動提款機前，推由曹軒綸持莊文典之郵局提款卡（為莊文典於中華郵政公司仁德後壁厝郵局申辦），操按提款卡密碼以提領現金，使該自動提款機因此陷於錯誤，誤以為曹軒綸係合法提款卡使用人，而從自動提款機內部輸出3,900 元，使曹軒綸、鄭智先一共詐得3,900 元。所提領之款項與上開強盜得手之現金，曹軒綸先將部分現金捐給高雄市大寮區（即改制前之高雄縣大寮鄉）某流浪動物團體後，始與鄭智先朋分花用完畢。
四、曹軒綸、鄭智先之後前往高雄縣仁武鄉（現改制為高雄市仁武區）水管路之「獅龍橋」，將上開已提領完之提款卡丟入橋下河流內。此外，曹軒綸向鄭智先取回Ｂ槍，另將Ａ槍之槍管拔除，再持鐵槌將Ａ槍之槍管及Ｂ槍敲毀，且將前開未使用之改造子彈內火藥取出後，均棄置在高雄縣鳥松鄉（現已改制為高雄市鳥松區）濱湖路「康春橋」下，迄未尋獲。嗣警據報後，於97年9 月11日前往凱薩企業社會議室內勘查，當場扣得曹軒綸或鄭智先所有，供犯本件強盜罪所用之使用過膠帶（含褐色及黑色膠帶）、使用過之塑膠束條；供預備犯本件強盜罪所用之膠帶1 捲。又於97年12月9 日，員警先經曹軒綸同意後，在高雄縣鳥松鄉（現已改制為高雄市○○區○○○路○○號8 樓之176 ，實施搜索，扣得已拔除槍管之Ａ槍1 枝；另持搜索票，至高雄縣大社鄉○○○○○○○○市○○區○○○路○○巷○○號2 樓鄭智先住處，實施搜索，扣得鄭智先所有，供犯本件強盜罪所用之乳膠手套1
雙。再於98年1 月14日，警方復於高雄縣鳳山市○○○○○○○○市○○區○○○路○○○○○號4 樓曹軒綸居所，扣得曹軒綸所有供犯本件製造、改造子彈所用之電鑽1 支。另如附表所示強盜取得之行動電話及證件均已不知去向。
五、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴。
理 由
一、證據能力之審查：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，因被告曹軒綸、辯護人及檢察官均同意有證據能力（本院卷第59頁），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，認均有證據能力。
二、實體方面：
㈠、上開犯罪事實，業據被告曹軒綸於原審審理時坦白承認（原審重訴緝卷第160 頁第16行）；核與同案被告鄭智先、證人即被害人葉正基、余欣穎、莊文典、林柏霖、陳長裕、洪秉義、鍾志銓、曾崇華、張貿舒、郭章揚、楊昀昌、證人王吉村、賴谷瑋、王舜祺、曾名旭、黃茂雄、黃善泳於警詢、偵查中或原審中之供述或證述之內容大致相符（警卷第1 頁至第6 頁、第16頁至第17頁、第19頁至第23頁、第25頁至第51頁、第55頁至第59頁，偵一卷第70頁至第73頁，偵二卷第66頁至第68頁、第70頁、第72頁至第73頁、第79頁至第83頁、第141 頁至第142 頁、第159 頁至第162 頁、第182 頁至第183 頁、第185 頁，偵三卷第4 頁至第9 頁、第36頁，聲羈卷第4 頁至第6 頁，原審重訴卷第62頁至第70頁、第141 頁至第156 頁）。此外，並有自願性同意搜索筆錄、本院97年度聲搜字第1978號搜索票、內政部警政署刑事警察局97年10月20日刑紋字第000000000 號鑑驗書、高雄市政府警察局新興分局現場勘察報告、申請支援刑案現場勘察通報單、重大刑案通報單、通聯分析報告、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、偵察隊現場照片示意圖、勘察採證同意書、採驗記錄表影本、現場測繪圖、高雄市政府警察局指紋鑑驗報告書影本、通聯紀錄、凱薩公司被搶行動電話清冊、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、高雄市政府營利事業登記證、高雄市政府警察局新興分局97年10月22日高市○○○○○○○○○○○○○○○○號函及附件、通聯調閱查詢單、莊文典郵局存摺暨交易明細影本、高雄市政府警察局98年01月14日高市警鑑字第0000000000號鑑驗書、採證物品清單影本、現場照片、凱薩企業社監視錄影器攝錄畫面、強盜案模擬相片、強盜案現場繪畫圖、提款卡提領照片等資料在卷可稽（警卷第61頁至第65頁、第66頁至第71頁、第72頁至第82頁、第83頁至第90頁、第92頁至第117 頁、第119
頁、第124 頁至第125 頁、第134 頁至第135 頁、偵一卷第37頁、第40頁至第42頁、第50頁至第53頁、第55頁至第69頁、偵二卷第49頁至第51頁、第53頁至第58頁、第74頁、第87頁至第101 頁、第103 頁至第110 頁、第121 頁至第124 頁、偵三卷第32頁至第33頁、第42頁）。再扣案之Ａ槍（槍枝管制編號0000000000），經內政部警政署刑事警察局鑑驗，認係仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，經檢視不具槍管，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力，雖有該局98年2 月17日刑鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可查（偵二卷第145 頁至第146 頁）。惟槍枝殺傷力之鑑定，不以試射為唯一鑑驗方法，參以殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層；依刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，即足以穿入豬隻皮肉層。而被告確於凱薩企業社內，持Ａ槍發射子彈1
顆，其力道貫穿上開會議室玻璃鏡及牆壁（玻璃鏡、石灰板、輕鋼架、木框、水泥板組成材質，牆壁厚11.4公分，扣除木框及輕鋼架空心部分，亦有2.7 公分），並於貫穿後，再射入隔壁之總經理室牆壁並留下彈孔後，復彈落在總經理室辦公桌旁（該子彈從發射後，貫穿會議室玻璃鏡及牆壁，復射至總經理室牆壁之飛行距離，長達965 公分），有高雄市政府警察局新興分局繪製之行進路徑圖、隔間牆材質示意圖、現場彈殼、彈頭、彈孔、玻璃鏡及牆壁之照片可佐（偵二卷第98頁至第99頁，警卷第96頁至第101 頁）。因該子彈材質係金屬材質，自約5 公尺外之距離向玻璃鏡射擊，扣除木框及輕鋼架空心部分，竟能穿透厚約2.7 公分之玻璃鏡、牆壁，並繼續飛行，於碰觸另一面牆壁壓條後，始折射停止在距牆壁壓條約2.1 公尺處。雖自射擊位置至牆壁壓條之距離為9.65公尺，但如非該牆壁壓條阻擋，飛行距離應不止10公尺。準此，依一般常理經驗判斷，Ａ槍射擊該子彈後，子彈飛行距離已逾10公尺，且飛行過程中，亦穿透約2.7 公尺之玻璃鏡及牆壁，該子彈有足以進入人體之動能，進而危害人之生命、身體，客觀上本件Ａ槍及該改造之子彈1 顆應具有殺傷力。至其餘49顆玩具子彈，未經扣案並送鑑定，是否有殺傷力，尚有疑義。且部分子彈或未改造完成；或雖改造完成後，經被告試射，惟其中1 顆係射向天空，其餘3 至4 顆可射穿僅3 至5 公尺近距離之1 公分厚斜放於水泥牆之裝潢用三夾板，且未射到水泥牆，即掉落於地面等情，業據被告供述在卷（原審重訴緝卷第96頁背面倒數第1 行至第97頁第10行）。因該子彈可射穿三夾板之距離僅3 至5 公尺，且三夾板之厚度僅1 公分，與前開射穿「凱薩企業社」會議室玻璃鏡及牆壁之具有殺傷力之子彈相較，是否可穿入人體皮肉層而具有殺傷力，尚有疑義，均應為有利於被告之認定，是其餘玩具子彈，應屬非法製造子彈未遂。至共同被告鄭智先所持之Ｂ槍，雖曾經試射，惟共同被告鄭智先於偵查中稱：B 槍只有底火爆炸，子彈沒有打出等語（偵卷二第142 頁），則Ｂ槍可否擊發適用之子彈，已有可疑；且未經扣案，無法判明其材質、功能，是無證據證明於客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用，且具有殺傷力，依罪疑有利被告原則，自應認Ｂ槍客觀上無足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用，且無具有殺傷力，併予敘明。則被告於原審有如事實欄所述之自白犯行，洵堪認定。
㈡、被告雖於本院審理中辯以：伊並未製造槍枝，伊只是將拾獲別人丟棄之槍管裝於購得之仿貝瑞塔廠牌支玩具手槍之槍管內，槍枝並非自行製造的，伊有精神上問題，不知自己在做什麼云云；按所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造行為之一種；又槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1
項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院86年度台上字第7558號、98年台上字第2857號判決意旨參照）。經查，被告本院中自承：伊用筷子夾住鐵砂紙再穿到槍管內，就可以除去槍管內的鐵銹。鐵管伊是去釣魚的時候撿到，看到這支鐵管雖然生鏽，但因在美國曾經有使用過槍枝，所以一看就知道那是一支槍管，之後就去玩具店買玩具手槍，然後把槍管銜接上，本來是想用來自殺用的。伊知道用價值2 、3 萬元買來的仿真槍的玩具槍接上槍管就可以用，槍枝是在家裡面製造的，槍枝在買回來除完銹後一、二天就接上槍管等語（本院卷第56、57頁），足見被告拾得鐵製槍管後即到玩具模型店內購買玩具手槍，爾後加以改造拆解並更換槍管，並達改造成具有殺傷力之非制式槍械，更持用於「凱薩企業社」內射擊，藉以嚇阻「凱薩企業社」內員工張貿舒等人，Ａ槍發射子彈之距離並長達965 公分等情，則被告所為自屬製造扣案具有殺傷力之槍枝行為無疑，從而，被告辯護人聲請傳喚證人范進財、黃茂雄作證關於上開改造手槍、子彈之殺傷力部分（本院卷第82頁），因此部分待證事實已明，認無此必要。
㈢、按強盜罪之既遂與否，以已未得財為標準，若僅施用強暴、脅迫等手段，而未取得財物者，仍應以未遂論（最高法院21年上字第892 號判例要旨參照），被告上開強盜犯行，其中被害人張貿舒、余欣穎部分，因張貿舒、余欣穎未有財物在身，而未自張貿舒、余欣穎處取得財物，應屬強盜未遂。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。至於被告於本院審理時提出之學歷證明及銀行存簿影本等件（本院卷第81頁反面、第86、87頁），均無從佐為對被告所為上開各犯行有利認定，附此敘明。
三、論罪科刑
（一）本件被告行為後，刑法第321 條第1 項業於100 年1 月26日修正公布，並於同年月28日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查修正前刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者」；修正後刑法第321 條第1 項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，經比較新舊法之規定，新法法定刑除增加「得併科10萬元以下罰金」之罰金刑外，並刪除原第1 款「於夜間」之要件，且就第6 款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜構成要件之涵攝範圍，是修正後刑法第321 條第1 項之規定並未較有利於被告，自應適用修正前刑法第321 條第1 項之規定。然刑法第330 條加重強盜罪，以犯強盜而具有刑法第321 條第1 項各款情形之一者，為其構成要件。被告行為後，刑法第330 條加重強盜罪並無修正，且修正後刑法第321 條第1 項，其第3 款「攜帶兇器而犯之者」，亦無修正，是本件攜帶兇器強盜罪部分，尚無新舊法比較之問題，先予敘明。
（二）按恐嚇取財與強盜二罪均以不法所有之主觀意圖為要件，所異者，在實行之手段不同。不論以將來或現時之惡害通知被害人使生畏怖心，或施以強暴、脅迫，苟未至使被害人不能抗拒之程度，仍僅成立恐嚇取財罪，若以目前危害通知被害人或施用強暴、脅迫等不正方法已至使被害人不能抗拒，亦即其意思自由已喪失之程度者，則構成強盜罪。但所謂「不能抗拒」，使被害人處於不能抗拒或難以抗拒之狀態均屬之，而是否達於不能或難以抗拒，應依行為之性質、行為當時客觀存在之具體狀況，舉如犯罪之時、地，犯人之人數等，予以綜合判斷（最高法院100 年度台上字第4808號判決參照）。另按刑法第321 條第1 項第3
款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。查被告持以作案所用之Ａ槍，具有殺傷力，如前所述，足認Ａ槍客觀上對人之身體、生命、安全已構成威脅，自屬兇器無疑。被告為控制在場員工11人，並進而取得財物，持該Ａ槍，在凱薩企業社會議室內擊發子彈，且穿透玻璃鏡及牆壁，子彈飛行距離長達965 公分，向在場該企業社員工11人近距離施以強暴、脅迫，衡諸一般常情，當場見該子彈之擊發情形，被害人當會恐懼自己遭傷害，而聽任他人取走財物，以當時情形而言，確已達不能抗拒之程度。另查扣案之Ａ槍，經鑑定後認該槍枝係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍，前已述及，自與槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1
項第1 款所列舉之「制式槍枝」有別，而係同條款所稱「其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲」。且被告製造Ａ槍及子彈之目的係為自殺等情，業據被告供述在卷（原審重訴緝卷第175 頁背面倒數第2 行、第176 頁第2 行至第4 行），其製造Ａ槍及子彈之既非基於犯罪之目的，即與槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第3 項、第12條第3 項「意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者」之要件不符，其製造Ａ槍及子彈部分，僅分別成立槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第1 項之非法製造子彈罪。
（三）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第1 項之非法製造子彈罪、刑法第330 條第1 項、第2 項攜帶兇器強盜既、未遂罪、刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪。按犯強盜罪，同時剝奪人之行動自由，是否另應成立妨害自由罪，須就犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，如該妨害自由之行為已可認為強盜行為之著手開始，即以取財之目的，加暴行於人身，是其實施之強暴脅迫，即屬強盜罪之部分行為，當無另成立妨害自由罪之餘地（最高法院79年度台上字第3832號判決意旨可稽）。又按刑法第302 條第1 項之妨害自由罪，包括私行拘禁及以其他非法方法兩種型態，所謂非法方法，係指強暴、脅迫或恐嚇等一切不法手段。因此，如於非法剝奪他人行動自由之行為繼續中，再對被害人施加恐嚇，則其恐嚇之行為，仍屬剝奪行動自由之部分行為，不另論罪（最高法院74年度台上字第3404號判例可參）。本件被告持槍射擊子彈恐嚇葉正基等被害人不得報警之行為為剝奪該等被害人行動自由之部分行為，而該剝奪行動自由之行為可認定為本件強盜行為之著手，亦屬強盜行為之部分行為，均不另論罪。另就被告取走被害人曾名旭所有之3 支行動電話部分，檢察官認被告涉犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪；惟查，被告與原審同案被告鄭智先進入「凱薩企業社」意在強盜取財，並致使「凱薩企業社」葉正基等人不能抗拒後，即喝令其等將附表編號1-9 所示之行動電話、現金及提款卡等物交出而得手，臨走之際，復見員工曾名旭置於桌上之3 支行動電話，顯係出於密接之時間，先後為強盜取財之犯行，顯係基於單一犯意，以數個舉動接續進行同一犯罪，而侵害同一法益，係接續犯之包括一罪關係，僅論以刑法第330 條第1 項攜帶兇器強盜罪。再就被告非法製造子彈罪部分，檢察官認應成立槍砲彈藥刀械管制條例第12條第3 項之意圖供犯罪而製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪（原審重訴卷第142 頁倒數第10行），均有未合，惟因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。檢察官就被告利用自動付款設備詐欺取財部分，於起訴書雖漏載起訴法條，惟已於起訴事實欄載明該犯罪事實，該部分業經起訴，法院自應加以審理。被告及同案被告鄭智先就非法持有改造手槍（即Ａ槍）、非法製造子彈、攜帶兇器強盜罪及非法由自動付款設備取財犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告於製造後之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及非法持有子彈之低度行為，均為其非法製造槍枝、子彈之高度行為所吸收，不另予論罪。按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物，客體種類相同（同為手槍或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物）仍屬單純一罪，不發生想像競合之問題（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。本件被告及同案被告鄭智先先後共同製造前揭子彈數顆之行為，其中雖有製造既遂、未遂之別（本件依現存證據，僅能認定製造具殺傷力之子彈1 顆，其餘部分應屬未遂。檢察官認製造成功之子彈7 、8 顆，均具有殺傷力，應屬既遂，容有誤會），仍係於密切接近之時間及同地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一製造目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，而論以非法製造子彈既遂之單純一罪。被告意圖為自己不法所有，基於取得財物之單一目的行為，先攜帶兇器強盜被害人葉正基、余欣穎、莊文典、林柏霖、陳長裕、洪秉義、鍾志銓、曾崇華、張貿舒、郭章揚、楊昀昌、曾名旭等12人之財產（張貿舒、余欣穎部分為強盜未遂）；係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以攜帶兇器強盜罪。被告所犯上開製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、非法製造子彈罪、攜帶兇器強盜罪及非法由自動付款設備取財罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（四）按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第2 項定有明文。查本件被告及辯護人於本院審理時辯以：被告為本件行為時，受憂鬱症影響，有幻聽，要求送精神鑑定等語（本院卷第57、59頁）。經查，被告前於89年9 月8 日起曾至長庚醫療財團法人高雄長庚醫院（下稱長庚醫院）就診，診斷為邊緣性人格及精神官能性憂鬱症等情；亦曾於98年1 月21日、1 月30日、2 月6 日前往快樂心靈診所就診，診斷書記載疑似精神分裂症及憂鬱症狀等情，有長庚醫院101 年6 月9 日（101 ）長庚院高字第B50130號函及所附病歷資料及快樂心靈診所診斷證明書在卷可稽（原審重訴緝卷第124 頁至第133 頁、第75頁）。惟其於長庚醫院只有一次精神科門診就診並未進行任何鑑定及追蹤治療，距離案發時間已長達8 年之久，而快樂心靈診所之診斷係被告於案發後始主動前往，該診所依據被告主述而判斷被告疑似有精神分裂症及憂鬱症狀等情，自均難執之遽認被告於本件行為時，具有精神分裂症狀而達有意識不清致不能辨識其行為違法之狀態。再原審囑託財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院就被告行為時之精神狀態進行鑑定結果，該院依被告之家族史、個人生活史、疾病史、身體檢查、神經學檢查、精神狀態檢查、心理衡鑑結果，認被告可清楚描述案發過程，關於犯罪原因，多合理化解釋，包括：①自己所為乃替天行道②搶劫詐騙集團，可避免其他人受害。測驗結果也顯示被告高度衝動性，情緒容易被快速激發。思考僵化、缺乏彈性，過度偏執。有低自尊傾向，具稍高的攻擊特質。儘管人際行為量表與田納西自我概念量表，被告未達人格疾患的診斷標準，但兩份量表並非針對人格疾患所設計，因此可能會有低估之疑。考量被告鑑定過程中，所言內容視社會規範於無物，犯罪後對其行為無後悔之意，仍無法完全排除「反社會人格疾患」的可能性。人格疾患之診斷是依據其最主要的偏差行為表現作為分類，一般而言，需靠多次的會談，且從其他相關者獲得足夠的資料後，才足以下診斷。由於被告於高雄長庚精神科初次就診時，即有邊緣性人格的診斷（根據美國精神醫學會的診斷標準，邊緣性人格、反社會人格皆屬B 群人格疾患），合理推估，被告看診時應呈現出某些明顯的病態特質，故長庚醫師才會僅憑一次會談的結果做出此診斷。雖被告自述曾經受到幻聽干擾，且根據幻聽指示去搶劫，但需懷疑被告詐病的可能性（虛構病情，以逃避法律責任）。末評估被告不像精神分裂症，主因包括：①無家族病史②曹員思考縝密，未發現思考程序障礙（精神分裂症的典型症狀）③未觀察到被告有精神分裂症之負性症狀（如不恰當表情、缺乏自發性言語等）④被告對於幻聽的反應與一般病友不同。其陳述幻聽內容為魔鬼的聲音，當時對於幻聽的感覺「不覺得訝異」，與一般病友呈現困惑、苦惱等不同。整體而言，被告於犯罪行為時，意識清楚，應具有良好的判斷力、認知功能未缺損，應可辨識其行為違法，且具備依其辨識而行為之能力等情，有該院101 年6 月28日101 附慈精字第0000000 號函及其所附精神鑑定報告書附卷可參（原審重訴緝卷第141 頁至第146 頁）。再參以案發後，被告於偵查中、原審及本院審理時，對製造槍枝、子彈及強盜等行為之細節均能明確詳述，供述之內容尚符合一般經驗及邏輯，尚難認被告於本案犯行之際，其辨識行為違法及依自身辨識而行為之能力，均較諸常人顯著低落，爰不依刑法第19條第2 項規定，減輕其刑，附此敘明。又此部分事證已甚明確，被告及辯護人請求傳訊證人柯鈺鵬即被告朋友到庭說明其於案發前之精神狀態及再囑託其他醫院對被告精神鑑定等語（本院第82頁），核無必要，併予敘明。
（五）沒收：
1.扣案不含槍管之Ａ槍，於行為時具有殺傷力，已說明如上，惟於扣案時已不具槍管，且經內政部警政署刑事警察局鑑驗，認係仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，經檢視不具槍管，無法供發射彈丸使用，認不具殺傷力，有該局98年2 月17日刑鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可查（偵二卷第145 至146 頁），惟依內政部（86）台內警字第0000000 號公告各式槍枝主要組成零件中，手槍之槍身亦屬主要組成零件之一，是上開不具槍管之Ａ槍仍屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，沒收之。扣案之使用過膠帶（含褐色及黑色膠帶）、使用過之塑膠束條、膠帶1 捲（參件現場勘查採證物品清單、證物採驗紀錄表及照片，警卷第83頁至第89頁、第103 頁至第113 頁）、乳膠手套1 雙，均為被告或共同被告鄭智先所有，且或為共同預備犯本件強盜犯行所用之物（指膠帶1 捲）；或共同犯本件強盜犯行所用之物（指其餘物品）；另扣案之電鑽1 支部分，則係被告所有供犯本件製造子彈所用之物，均應依刑法第38條第1 項第2 款，宣告沒收之。
2.於凱薩企業社內查扣之擊發後子彈1 顆（即於現場採集之彈殼1 顆、彈頭1 顆），既已擊發，已無殺傷力，非違禁物，不予宣告沒收。至其餘未扣案之改造成功子彈部分，因並無證據證明具有殺傷力而屬違禁物；且該等子彈業經被告丟棄於河流內，為免日後執行之困難，爰不予宣告沒收。此外。於高雄市大社區鹽埕巷「開天龍鳳宮」旁產業道路竹林邊，所扣得由Ａ槍試射後遺留之彈殼1 個，與未扣案之其餘未改造成功之子彈部分，因不具有殺傷力，無證據證明係屬違禁物，亦不予宣告沒收。又未扣案之Ｂ槍，因無證據證明於客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供兇器使用，亦無證據證明具有殺傷力，且業已遭丟棄於河流內；另供本件製造Ａ槍或子彈所用之砂紙及美工刀，及供掩飾被告等容貌之犯本件強盜罪所用之安全帽、鴨舌帽、口罩、蒙面頭罩等工具，均非屬違禁物，且均未尋獲而扣案，為免將來執行之困難，均不為沒收之諭知。末查，扣案之被告犯案時所穿著之運動鞋及襯衫、共同被告鄭智先犯案時所穿著之牛仔褲及運動鞋，為日常所穿著，非供本件犯罪所用；扣案之黑色皮包、黑色手提包及疑似塑膠手指套，均無證據證明與本件犯行相關，均不諭知沒收。
四、原判決關於加重強盜罪部分因認被告罪證明確予以論罪，固非無見，但原判決就起訴書內所載竊盜被害人曾名旭財物部分，認被告係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪，惟查，被告與原審同案被告鄭智先進入「凱薩企業社」既意在強盜取財，嗣於「凱薩企業社」葉正基等人不能抗拒後，即喝令其等將行動電話、現金及提款卡等物交出而得手，臨走之際，復見員工曾名旭所有置於桌上之3 支行動電話而強取之，顯係出於密接之時間，先後為強盜取得之犯行，顯係基於單一犯意，以數個舉動接續進行同一犯罪，而侵害同一法益，係接續犯之包括一罪關係，應僅論以刑法第330 條第1 項攜帶兇器犯強盜取財罪。原審就此部分認定，自有違誤。被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，固無理由，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告持該槍彈對他人強盜、財物，不特使人精神上承受恐懼，更足以影響社會治安，其價值觀有所偏差，惡性非輕，惟念其犯後坦認部分犯行，態度尚可，犯罪過程中雖將被害人捆綁，然未造成被害人身體受到侵害及其犯罪動機、手段、犯罪所生之危害、被害人之人數、因本件犯罪所獲得之財物、於本案犯行中扮演之角色等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
五、原判決關於被告犯製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪、共同非法製造子彈罪、共同非法由自動付款設備取財罪罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、同條例第12條第1 項、刑法第339 條之2 第1 項、刑法第11條前段、第28條第1 項規定論處，並審酌被告利用出國機會，而對槍械構造多有了解，回國後，竟不顧法律之規定，非法製造槍枝及子彈，若流落在外，可能對社會治安造成潛在之危險，又逼問被害人提款卡之密碼，予以詐領，所為實有不該等各節，各量處有期徒刑5 年6 月（製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪）、1 年6 月（共同非法製造子彈罪）、5
月（共同非法由自動付款設備取財罪），其認事用法，核無違誤，量刑亦屬允當。另被告上訴意旨，再指稱：伊罹有精神疾病，原審未依刑法第19條第2 項規定減輕其刑，顯然不當云云，惟查被告涉犯強盜等罪，已論述如前，又被告於本件行為時，並無因精神障礙致「不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力」或「辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著降低」之情形，業經高雄市立慈惠醫院鑑定屬實，有該院函及其所附精神鑑定書附卷可稽，自無適用刑法第19條第2 項規定減輕其刑之餘地甚明；被告上訴意旨仍執前詞否認製造槍械部分犯行及指摘原判決此部分量刑不當，認事用法違誤，被告此部分上訴，均無理由，應予駁回。又原判決此部分所判上開各罪之刑與上開撤銷改判部分所定之刑，爰依法定應執行刑有期徒刑12年，以資懲儆。
六、不另為無罪判決之部分：
㈠、公訴意旨另以：被告曹軒綸與共同被告鄭智先離去上開凱薩企業社會議室，行經該企業社辦公室時，見3 支行動電話（為該企業社員工曾名旭所有）放置於該辦公桌上，為避免被害人持該等行動電話報警，另共同基於妨害人行使權利之犯意聯絡，欲剝奪曾名旭對該3 支行動電話之財產支配暨自由使用權利，由共同被告鄭智先以徒手竊取該行動電話3 支，得手後與被告相偕改由該大樓樓梯離去等情。因認被告與共同被告鄭智先復共同涉犯刑法第304 條之強制罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。查證人曾名旭當時不在會議室，行動電話3 支則置放於辦公桌上等情，業據其證述在卷（偵三卷第8 頁第19行至第20行）。經查，被告固辯以：伊取走3 支手機，是為防止被害人利用手機報警云云；惟查，當時證人曾名旭既非在被告視線範圍，被告應不知該3 支行動電話係何人所有，應無妨害證人曾名旭行使其行動電話權利之故意，況且倘被害人欲打電話報警，自可利用市內電話或逕以大樓內部通訊對講請管理員報案，顯見被告取走曾名旭3 支手機，意在接續其強盜取財犯行，業經陳述如前，故難認被告有何強制犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之強制犯行，不能證明其犯罪，原應為無罪判決之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前開起訴論罪科刑部分，即前開論處攜帶兇器強盜罪部分，具有一罪關係，爰均不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第28條、第51條第5 款、第330 條第1 項、第2 項、第55條，第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。
本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 13 日刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 蔡國卿
法 官 陳銘珠
以上正本證明與原本無異。
本判決關於非法由自動付款設備詐欺取財部分，不得上訴。
如不服本判決其他部分，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 12 月 14 日書記官 吳華榮

附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。
刑法第330 條：
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第339 條之2 第1 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金。

附表：被告曹軒綸、鄭智先共同持槍強盜案所得財物一覽表
┌──┬───┬────────────────────┬─────────────────┐
│編號│被害人│ 遭 強 盜 財 物 │ 備 註 │
├──┼───┼────────────────────┼─────────────────┤
│ 01 │葉正基│行動電話1 支 │起訴書漏未記載現金7,000元 │
│ │ │現金新臺幣（下同）7,000元 │ │
├──┼───┼────────────────────┼─────────────────┤
│ 02 │郭章揚│行動電話3 支 │起訴書記載行動電話2 支、現金200 餘│
│ │ │現金100餘元 │元，惟依證人郭章揚於偵查中證述：損│
│ │ │ │失財物為3 支行動電話，其中1 支為女│
│ │ │ │友所有等語（偵三卷第7 頁）。 │
├──┼───┼────────────────────┼─────────────────┤
│ 03 │楊昀昌│行動電話1 支 │ │
│ │ │現金100 元 │ │
│ │ │郵局提款卡1 張 │ │
│ │ │國民身分證1 張 │ │
├──┼───┼────────────────────┼─────────────────┤
│ 04 │莊文典│行動電話1 支 │持郵局提款卡提領3900元 │
│ │ │郵局及華南銀行提款卡各1 張 │ │
├──┼───┼────────────────────┼─────────────────┤
│ 05 │林柏霖│行動電話1 支 │ │
├──┼───┼────────────────────┼─────────────────┤
│ 06 │陳長裕│行動電話1 支 │起訴書記載現金161 元 │
│ │ │現金61 元 │ │
├──┼───┼────────────────────┼─────────────────┤
│ 07 │洪秉義│行動電話1 支 │起訴書記載現金2,400 元 │
│ │ │現金2000元 │ │
├──┼───┼────────────────────┼─────────────────┤
│ 08 │鍾志銓│行動電話1 支 │起訴書現金記載2,200 元，並漏未記載│
│ │ │現金2,000餘元 │機車行照 │
│ │ │台新銀行及永豐銀行提款卡各1 張 │ │
│ │ │國民身分證1 張 │ │
│ │ │健保卡1 張 │ │
│ │ │汽、機車駕照各1 張 │ │
│ │ │中餐丙級執照1 張 │ │
│ │ │機車行照1張 │ │
├──┼───┼────────────────────┼─────────────────┤
│ 09 │曾崇華│行動電話1 支 │ │
│ │ │現金3,000餘元 │ │
│ │ │ │ │
│ │ │ │ │
└──┴───┴────────────────────┴─────────────────┘