資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1355號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 101年度上訴字第1355號
第1356號
- 上訴人
- 即被告
- 林振偉
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第761 號、第762 號中華民國101 年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第9471號、101 年度毒偵字第2138號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361 條第1 項、第2 項、第367條前段分別定有明文。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號、第1402號、第5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7 月4 日修正公布之刑事訴訟法第361 條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、本件上訴人即被告林振偉（下稱被告）因犯施用第一級、第二級毒品、持有第一級毒品（同一行為並持有第二級毒品）等五罪，經原審分別依毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第1 項規定，各論處如附表所示之刑，定應執行有期徒刑2 年，就其以被告經觀察、勒戒執行完畢五年後，再犯前開施用毒品犯行，仍具備訴訟條件部分，業已詳述：「㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為『初犯』、『5 年內再犯』及『5 年後再犯』三種；『初犯』者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 年內再犯』者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『5 年後再犯』者，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於『初犯』及『5 年後再犯』二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於『5 年後再犯』之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最高法院98年度臺非字第12號、99年度臺非字第128 號、99年度臺非字第246 號、99年度臺非字第277 號、100 年度臺非字第28號、100 年度臺非字第211 號判決均可資參照。
㈡經查，本件被告林振偉於87年間，因施用毒品案件經本院（原審法院）裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月27日執行完畢釋放，並經本院（原審法院）以87年度少調字第1485號為不付審理裁定確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，再犯施用毒品案件，經本院（原審法院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年4 月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第853 號不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是本件被告又犯上開2 次施用第一級毒品、2 次施用第二級毒品犯行，雖均在前二次觀察、勒戒5 年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，既已於5 年內再犯，即與單純『5 年後再犯』之情形有別，本件檢察官提起公訴，依前開說明，其訴追條件業已充足，本院自應為實體判決，被告辯稱本案應為不受理判決，即難採憑…」等語（原審判決書第3 頁第8 行至第4 頁第14行）。
三、被告不服原判決提起上訴，上訴理由略以：「按依毒品危害制條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』，其立法理由之說明：『初犯』，經裁處觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，然經觀察、勒戒後，或強制戒治執行完畢釋施（放）後『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效者，再爰依法追訴或裁定交付審理。而至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，亦仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，即是若於查獲之前五年間未經觀察、勒戒或強制戒治者，應施予觀察、勒戒、強制戒治等戒斷施用毒品傾向之程序，而免刑事之訴追。綜論承首開法律規定，立法理由及判例要旨，今原審未察，被告所涉之犯行實屬『五年後再犯』者之情事，遽為被告有罪之刑事裁處，尚有未恰，亦有違背法令之疑慮可指，今被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，顯為有理由…」云云。
四、經查：
㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院97年度第5 次刑事庭會議著有決議可資參照。
㈡本件被告林振偉於87年間，因施用毒品案件經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月27日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院以87年度少調字第1485號為不付審理裁定確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年4 月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第853 號不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是本件被告又犯上開2 次施用第一級毒品、2 次施用第二級毒品犯行，雖均在前二次觀察、勒戒5 年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，既已於5 年內再犯，即與單純「5 年後再犯」之情形有別，此經原審論述綦詳，顯見已執行之觀察、勒戒及強制戒治，對被告並無實效，是就立法理由、文義解釋，均應認被告已無從適用毒品危害防制條例第20條第3 項，再邀執行觀察、勒戒予以不起訴之寬典。原審認本件訴訟條件具備，依被告審理中之自白、高雄市政府警察局鹽埕分局警備隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告表、照片、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、濫用藥物檢驗報告、扣案毒品暨鑑驗報告等物為據，認定被告前開施用第一級、第二級毒品及持有第一級毒品（同一行為並持有第二級毒品）之犯罪事實，分別量處如附表編號⒈至編號⒋所示之刑，並與其犯持有毒品罪所處如附表編號⒌所示之刑，合併定應執行有期徒刑2 年，經核認事用法及量刑均無違誤。被告上訴以其前開施用毒品距前次因施用毒品犯行而受觀察勒戒之執行完畢已逾5 年，應符合重新觀察、勒戒之要件云云為由，然此既為被告誤解法律規定所致，其理由亦原已經原審判決詳述如上，自不足認為原判決有何不當或違法而構成應予撤銷之具體事由，揆諸前開說明，即與未敘述具體理由無異，是本件上訴顯不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
【附表】 ┌──┬────────┬──────────────────┐ │編號│犯罪事實 │主文欄 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │1 │如犯罪事實欄一、│林振偉犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑│ │ │（一）1.所示 │伍月，扣案如附表二編號1所示之物，均 │ │ │ │沒收銷燬之。 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │2 │如犯罪事實欄一、│林振偉犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑│ │ │（一）2.所示 │捌月，扣案如附表二編號2所示之物，均 │ │ │ │沒收銷燬之。 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │3 │如犯罪事實欄一、│林振偉犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑│ │ │（二）1.所示 │伍月。 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │4 │如犯罪事實欄一、│林振偉犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑│ │ │（二）2.所示 │捌月。 │ ├──┼────────┼──────────────────┤ │ │如犯罪事實欄一、│林振偉犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑│ │5 │（二）3.所示 │肆月，扣案如附表二編號3至4所示之物，│ │ │ │均沒收銷燬之。 │ └──┴────────┴──────────────────┘ 【附表】 ┌───┬───────┬──────────────┬───────────┬─────────┐ │ 編號 │物品名稱及數量│檢驗結果 │報告編號（卷存頁碼） │附註 │ ├───┼───────┼──────────────┼───────────┼─────────┤ │1 │甲基安非他命2 │甲基安非他命陽性反應 │正修科技大學超微量研究│101年2月10日在被告│ │ │包（含包裝袋2 │ │科技中心101年7月13日 │林振偉高雄市苓雅區│ │ │只） │標示毛重1.1公克 │DR00-0000-0 00號檢驗報│自強三路5號12室租 │ │ │ │驗得毛重714毫克 │告（101年度訴字第761號│屋處扣得。 │ │ │ │驗前淨重371毫克 │本院卷一第21頁） │ │ │ │ │驗餘淨重356毫克 │ │ │ │ │ │（檢驗耗損量15毫克） │ │ │ │ │ ├──────────────┼───────────┤ │ │ │ │甲基安非他命陽性反應 │正修科技大學超微量研究│ │ │ │ │ │科技中心101年7月13日 │ │ │ │ │標示毛重0.2公克 │DR00-0000-000號檢驗報 │ │ │ │ │驗得毛重271毫克 │報告（101年度訴字第761│ │ │ │ │因微量經全數取出進行檢驗後 │本院卷一第22頁） │ │ │ │ │，驗餘淨重已無法準確秤量。 │ │ │ ├───┼───────┼──────────────┼───────────┤ │ │2 │海洛因2包 │含海洛因成分 │法務部調查局濫用藥物實│ │ │ │（含包裝袋2只 │ │驗室101年3月14日調科壹│ │ │ │） │標示毛重1.15公克 │字第10123003600號鑑定 │ │ │ │ │驗前淨重0.92公克 │書（臺灣高雄地方法院檢│ │ │ │ │驗餘淨重0.91公克 │察署101年度偵字第9471 │ │ │ │ │（檢驗耗損量0.01公克） │號偵查卷第26頁） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──────────────┤ │ │ │ │ │含海洛因成分 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │標示毛重1.67公克 │ │ │ │ │ │驗前淨重1.43公克 │ │ │ │ │ │驗餘淨重1.41公克 │ │ │ │ │ │（檢驗耗損量0.02公克） │ │ │ ├───┼───────┼──────────────┼───────────┼─────────┤ │3 │海洛因5包 │第1至3包部分 │法務部調查局濫用藥物實│101年3月12日在高雄│ │ │（含包裝袋5只 │含海洛因成分 │驗室101年4月10日調科壹│市○○區○○路88巷│ │ │） │ │字第10123005110號鑑定 │55號前查扣。 │ │ │ │標示毛重3.75、1.40、0.55公克│書（臺灣高雄地方法院檢│ │ │ │ │驗前淨重共5.07公克 │察署101年度毒偵字第 │ │ │ │ │驗餘淨重共5.05公克 │2138 號偵查卷第41頁） │ │ │ │ │（檢驗耗損量0.02公克） │ │ │ │ │ ├──────────────┤ │ │ │ │ │第4至5包部分 │ │ │ │ │ │含海洛因成分 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │標示毛重0.20、0.15公克 │ │ │ │ │ │驗前淨重共0.05公克 │ │ │ │ │ │驗餘淨重共0.04公克 │ │ │ │ │ │（檢驗耗損量0.01公克） │ │ │ ├───┼───────┼──────────────┼───────────┤ │ │4 │甲基安非他命1 │甲基安非他命陽性反應 │高雄醫學大學附設中和紀│ │ │ │包（含包裝袋1 │ │念醫院檢驗報告（報告編│ │ │ │只） │標示毛重0.30公克 │號：00000-00） │ │ │ │ │驗前淨重0.082公克 │（臺灣高雄地方法院檢察│ │ │ │ │驗餘淨重0.077公克 │署101年度毒偵字第2138 │ │ │ │ │（檢驗耗損量0.005公克） │號偵查卷第42頁） │ │ └───┴───────┴──────────────┴───────────┴─────────┘