最高法院九十九年度台非字第二四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台非字第二四六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣雲林地方法院中華民國九十八年八月三十一日（非常上訴書誤載為二十一日）第一審確定裁定（九十八年度毒聲字第二六四號，聲請案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度毒偵字第九八七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』（規）定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（參照貴院九十五年五月九日九十五年度第七次刑事庭會議決議、九十七年九月九日九十七年度第五次刑事庭會議決議）。二、查被告甲○○前於民國八十七年間，因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十七年八月十八日，以八十七年度偵字第二六一二號為不起訴處分確定。復於八十七年間，因施用毒品案件，經同法院裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，經同檢察署檢察官於八十七年十二月三十日，以八十七年度偵字第五二四二號為不起訴處分確定，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、施用毒品紀錄表可稽。嗣被告復於九十八年七月八日十時許驗尿時起回溯九十六小時內之某時，在不詳處所以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，揆諸上揭說明，已非『初犯』或『五年後再犯』而應經觀察、勒戒者，台灣雲林地方法院檢察署檢察官誤為聲請，原審法院未查，亦裁定諭知被告應入勒戒處所觀察、勒戒，顯有適用法則不當之違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將該條例第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁。此為本院近來之統一見解。本件被告甲○○前於八十七年間因施用毒品案件，經台灣雲林地方法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由台灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十七年八月十八日以八十七年度偵字第二六一二號為不起訴處分確定。被告又於同年間因施用毒品案件，經同上法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，再經台灣雲林地方法院檢察署檢察官於八十七年十二月三十日以八十七年度偵字第五二四二號為不起訴處分確定等情，有全國施用毒品案件紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告既曾於毒品危害防制條例修正前，於八十七年間，先後二次，分別因初犯、五年內再犯，經送觀察勒戒後，由檢察官為不起訴處分確定，則被告復於九十八年七月八日十時許回溯九十六小時內之某時，在不詳處所，第三次施用第二級毒品甲基安非他命，依上開說明，自應由檢察官逕行起訴始為適法。乃原審誤被告係於前揭第二次送觀察勒戒後，逾五年始再犯本次犯行，而依檢察官之聲請，裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由；且因原裁定不利於被告，應由本院予以撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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