臺灣高雄地方法院101年度訴字第761號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第761號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 第762號

公訴人

台灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

林振偉

指定辯護人

蘇鴻吉公設辯護人

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官先後提起公訴（101年度偵字第9471號、101年度毒偵字第2138號），本院合併審理，判決如下：

主文

事實

一、林振偉前於民國87年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月27日執行完畢釋放，並經本院以87年度少調字第1485號為不付審理裁定確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間，再犯施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年4 月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第853 號不起訴處分確定。詎仍不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款之第一級與第二級毒品，不得持有、施用，竟仍分別為下列施用及持有毒品犯行：

(一)

1.基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年 2月9日晚間10時許，在高雄市苓雅區○○○路 5號15樓12室租屋處內，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

2.復另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日晚間10時20分許（施用上開甲基安非他命完畢20分鐘後），仍在上開自強三路租屋處內，又以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年 2月10日晚間12時30分許，林振偉因另案在上開居處為警查察，經其同意搜索上開租屋處後扣得如附表二編號1至2所示之甲基安非他命2包及海洛因 2包等毒品，並經採尿送驗，呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

(二)

1.其又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年3月12 日晚間10時許，在高雄市○○區○○街52號5樓住處內，仍以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食之方式，再施用第二級毒品甲基安非他命1次。

2.又另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同日晚間10時20分許（施用上開甲基安非他命完畢20分鐘後），仍在上開埤頂街住處內，又以將海洛因摻入香菸內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

3.復於同日晚間11時許，在高雄市○○區○○路88巷55號前，基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，收受謝明晉（所涉違反毒品危害防制條例罪嫌，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案偵辦）所交付之第一級毒品海洛因5小包、第二級毒品安非他命1小包（詳如附表二編號3、4所示）後持有之。嗣於同日晚間11時15分許，因林振偉駕駛之車牌號碼 2873-JR號自小客車停靠在高雄市○○區○○路88巷55號前未熄火，形跡可疑為警盤查，林振偉為躲避查緝，並將裝有上開第一、二級毒品之深咖啡色零錢包丟棄於路旁稻田，為警發覺而當場扣得上開如附表二編號3、4所示之海洛因5包與安非他命1包，復採集林振偉之尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡之陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察鹽埕分局、林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、關於本件訴訟條件部分：

(一)按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「 5年內再犯」及「5 年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「 5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最高法院98年度台非字第12號、99年度台非字第128號、99年度台非字第246號、99年度台非字第277號、 100年度台非字第28號、100年度台非字第211號判決均可資參照。

(二)經查，本件被告林振偉於87年間，因施用毒品案件經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月27日執行完畢釋放，並經本院以87年度少調字第1485號為不付審理裁定確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，再犯施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年 4月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第853 號不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是本件被告又犯上開 2次施用第一級毒品、2次施用第二級毒品犯行，雖均在前二次觀察、勒戒5年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，既已於5年內再犯，即與單純「5年後再犯」之情形有別，本件檢察官提起公訴，依前開說明，其訴追條件業已充足，本院自應為實體判決，被告辯稱本案應為不受理判決，即難採憑，合先敘明。

二、證據能力：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。查以下本判決引用之證人於審判外之言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人於本院審理時均不爭執其證據能力，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、就犯罪事實一、（一）被告101年 2月9日施用第一、二級毒品部分：訊據被告林振偉於警詢、偵訊及本院審理中就上開犯罪事實

一、（一）所示之施用第一、二級毒品犯行均坦承不諱（高雄市政府警察局高市警鹽分偵字第1017001827號刑案偵查卷第3至4頁反面；臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第9471號偵查卷第23至24頁；本院101年度訴字第761號卷二第39頁反面），並有高雄市政府警察局鹽埕分局警備隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告表、本案照片1張、濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（高雄市政府警察局高市警鹽分偵字第1017001827號刑案偵查卷第13至15、21、23、25頁），臺灣檢驗科技股份有限公司（高雄）濫用藥物實驗室101年 3月9日KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告（臺灣高雄地方法院檢察署 101年度偵字第9471號偵查卷第27頁）、及扣案之如附表二編號1至2所示之甲基安非他命 2包及海洛因 2包等在卷可憑；上開扣案毒品之檢驗結果，各檢出海洛因及甲基安非他命等節，復有法務部調查局濫用藥物實驗室101年 3月14日調科壹字第10123003600號鑑定書、正修科技大學超微量研究科技中心101年 7月13日DR00-0000-000、DR00-0000-000號檢驗報告各1份等附卷可按（詳見附表二編號1至2檢驗結果及報告編號欄；臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第9471號偵查卷第26頁、 101年度訴字第761號本院卷一第21至22頁）；堪認被告上開自白為真實。

二、就犯罪事實一、（二）被告101年3月12日施用及持有第一、二級毒品部分：訊據被告林振偉於警詢、偵查及本院審理中就上開犯罪事實

一、（二）所示之施用及持有第一、二級毒品犯行亦均坦承不諱（高雄市政府警察局林園分局高市林警偵刑字第1017004659號刑案偵查卷第3至7 頁；臺灣高雄地方法院檢察署101年度毒偵字第2138號偵查卷第13至15頁；本院 101年度訴字第762號卷二第40頁反面），並於本院審理中供稱：101年3月12日那次是大約晚間10點左右，在高雄市○○區○○街52號 5樓家中分別施用海洛因及安非他命，也是先施用安非他命，20分鐘後再施用海洛因，安非他命是以玻璃球燒烤方式，海洛因則是以捲煙方式施用等語明確（本院 101年度訴字第762 號卷二第39頁反面）；就持有第一、二級毒品部分，並核與證人謝明晉於101年3月13日警詢中證述之情節相符（高雄市政府警察局林園分局高市林警偵刑字第1017004659號刑案偵查卷第 8至12頁）；復有高雄市政府警察局林園分局大寮分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表、「毒品」初步鑑識報告單與初步檢驗照片、本案照片20張、2873-JR 號車輛詳細資料報表（高雄市政府警察局林園分局高市林警偵刑字第1017004659號刑案偵查卷第14至17、26、28至30、33至42、46頁），臺灣檢驗科技股份有限公司（高雄）濫用藥物實驗室101 年3月26日KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告（臺灣高雄地方法院檢察署101年度毒偵字第2138號偵查卷第25頁）、扣案之如附表二編號3至4所示之海洛因5包與甲基安非他命1包等附卷可佐；上開毒品之檢驗結果，各檢出海洛因及甲基安非他命成分，並有法務部調查局濫用藥物實驗室101年4月10日調科壹字第10123005110 號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院101年 5月8日00000-00號檢驗報告（詳見附表二編號3至4檢驗結果及報告編號欄，臺灣高雄地方法院檢察署 101年度毒偵字第2138號偵查卷第41、42頁）等在卷可稽；堪認被告上開自白與事實相符。

三、綜上，本件事證明確，被告2次施用第一級毒品、2次施用第二級毒品，及持有第一級與第二級毒品犯行，均洵堪認定。

參、論罪科刑：

一、核被告林振偉就犯罪事實一、（一）1.及（二）1.所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實一、（一）2.及（二）2.所為，則均係犯同條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪；就犯罪事實一、（二）3.所為，則係犯同條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪。被告上開犯罪事實一、（一）1.2.及（二）1.2.之施用毒品犯行部分，其為施用毒品海洛因、甲基安非他命而持有之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開犯罪事實一、（二）3.之持有毒品部分，則係以一行為同時觸犯持有第一級、第二級毒品罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之持有第一級毒品罪處斷；其前揭2次施用第一級毒品、2次施用第二級毒品，及持有第一級與第二級毒品犯行（共5罪，如附表一編號1至5），均犯意各別，行為互殊，應數罪併罰之。

二、另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第 1項定有明文。查本件被告101年2月10日為警查獲後，於偵查中雖供出其係向持用0000000000號手機、綽號「大支仔」之成年男子購買毒品（臺灣高雄地方法院檢察署 101年度偵字第9471號偵查卷第24頁），惟經警調查後，該門號使用者並非被告所供稱之「大支仔」，致經警追查無所獲，被告自無從依據毒品危害防制條例第17條第 1項之規定減輕其刑，附此敘明。

三、爰審酌被告已有多次施用毒品前科，猶不知悔改，再行施用及持有毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，施以長時間觀勒處遇之苦心，且其於101年2月10日、同年 3月12日遭警查緝當時，均企圖將毒品棄置他處以湮滅證據，其惡性非輕，惟考量其施用毒品犯行對他人權益之侵害仍屬有限，並已坦承犯行等一切情狀，分別量處如附表一編號1至5主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、沒收：

(一)沒收銷燬部分：扣案如附表二編號1至2所示之海洛因及甲基安非他命，各為被告施用所剩餘，業據其供承在卷（本院101年訴字第761號卷二第39頁反面）；扣案如附表二編號3至4所示之海洛因及甲基安非他命，則均係被告於犯罪事實一、（二）3.犯行中持有之毒品，業如前述；且上開毒品經檢驗結果，各檢驗出第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命成分等節，有上開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書 2份、正修科技大學超微量研究科技中心號檢驗報告 2份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告等在卷可稽，亦如前述；自均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定，各於被告所犯施用及持有毒品罪下，宣告沒收銷燬之（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之）。另包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。

(二)毋庸沒收部分：至扣案之電子磅秤1台（101年 2月10日查獲時扣案）、行動電話1支（序號000000000000000，同年 3月12日查獲時扣案）雖為被告所有，惟無證據證明與本件被告施用及持有毒品相關；至扣案之深咖啡色小錢包1個則雖係被告於101年 3月12日持有上開毒品之用，然與當日扣得之小型磅秤 1個均為證人謝明晉所有，業據其證稱在卷（高雄市政府警察局林園分局高市林警偵刑字第1017004659號刑案偵查卷第 9至10頁），均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第1項、第2項、第18條第 1項前段，刑法第11條、第55條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。