臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第565號

• 裁判案由: 強盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 101 年 06 月 29 日
• 法官: 周賢銳、曾逸誠、洪碩垣
• 被告: 陳竑均

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第565號上　訴　人
即　被　告　陳竑均
選任辯護人　余景登律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1440號中華民國101 年3 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第23758 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳竑均因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，先於民國100 年8 月8 日上午10時許，至位於高雄市○鎮區○○路22號之「巧爾登概念生活館」內，藉口購買兒童枕頭、棉被及詢問房屋裝潢等事由，趁機觀察及熟悉店內之情形後離去。待同日下午2 時53分許，再次前往上開「巧爾登概念生活館」，見店內僅有負責人洪語玲及其4 歲之幼女在櫃台處，遂持其所有狀似空氣槍，客觀上對於人之生命、身體、安全具有危險性之之氣體動力式槍枝1 把（欠缺儲氣及裝填彈丸之彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），抵住洪語玲的背部，並恫稱：「妳跟妳女兒在這裡，如果不把錢財及貴重物品拿出來，就要對妳們不利」等語，而以此強暴、脅迫方式，至使洪語玲不能抗拒，因而交付現金新臺幣（下同）2800元予陳竑均。陳竑均得手後隨即逃離現場，並將強盜所得現金花用殆盡。嗣經洪語玲報警處理，經警調閱路口監視畫面及詢問附近網咖人員後才循線查獲。二、案經洪語玲訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、被告及其辯護人雖否認洪語玲於警訊陳述之證據能力，惟本院並未引用洪語玲之警訊陳述作為證據，併此敘明。
二、又辯護人聲請再次傳喚洪語玲作證及送請凱旋醫院函詢，洪語玲是否已達不能抗拒之程度，均無必要（詳後述）。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳竑坦承於上開時、地，持其所有經扣案之上開氣體動力式槍枝抵住洪語玲元無訛。惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：我當時並沒有要傷害告訴人的意思，所持的疑似空氣槍也已經毀壞，沒有彈匣及子彈，不足以危害安全，且洪語玲主觀上無法認定我所持為真槍或假槍，亦未達不能抗拒之程度，我只是恐嚇洪語玲把錢拿出來，並沒有進一步攻擊及強暴、脅迫行為，應該只是恐嚇取財罪，而不是強盜，當日洪語玲約只有給我7、800元云云。
二、經查：
㈠、被告陳竑均因缺錢花用，而於100 年8 月8 日上午10時許，至上開「巧爾登概念生活館」內，藉口購買嬰兒棉被及詢問房屋裝潢等事由，趁機觀察及熟悉店內情形後離去。並於同日下午2 時53分許，再次至該「巧爾登概念生活館」，見店內僅有洪語玲及其4 歲之幼女在櫃臺處，遂持其所有狀似空氣槍之氣體動力式槍枝1 把（欠缺儲氣及裝填彈丸之彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），抵住洪語玲背部，要求洪語玲人將錢財及貴重物品拿出來，洪語玲遂交付現金予被告，被告得手後隨即逃離現場，並將強盜所得現金花用殆盡等犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審自承不諱（警卷2
、3 頁，偵卷5 、6 頁，原審三卷4 至6 頁，原審一卷25頁，原審二卷31、38頁）；並據洪語玲於原審證述在卷，復有被告所有狀似空氣槍之氣體動力式槍枝1 把（欠缺儲氣及裝填彈丸之彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）扣案及前鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份、現場採證照片6 張、路口監視器畫面翻拍照片6 張等證據在卷可稽，此部分事實，應堪認定。
㈡、又洪語玲於原審證稱：被告於100 年8 月8 日早上有來過我所開設之巧爾登概念生活館，並說有1 個地方需要裝潢，請我的人員去幫他估價，亦有問到兒童枕頭、棉被之類，到了下午2 時53分許，被告到我店裡說，要請我的人員過去估價，我一轉身要打電話給店內人員時，被告的槍就抵著我的背後，我斜眼角度有看到槍的形狀，有看到槍的顏色，上面是銀色，底座是黑的，但不曉得是真槍還是假的，當時我滿4
歲的女兒坐在櫃台裡面，我在櫃台外面要拿電話，被告說「妳跟妳女兒在這裡，如果不把錢財及貴重物品拿出來，就要對妳們不利」，我就走到櫃台內，將零用金袋拿出來，當時因為我身邊有一個年紀很小的小孩，且我是一名女性，身高只有155 公分，要對付一名持危險物的男性，身高又比我高，所以在當時被告持槍扺住我的情況下，我認為是人都會把貴重物品交給被告，我當時確係無法抵抗，我將2800元交給被告後，被告要我等蹲下不要動，並說「我拿錢就走，請你們不要追出來」等語，我等蹲下以後，被告就往外衝，後來警察抓到被告時，被告的髮型已經改變等語明確（原審二卷32至35頁）。又被告陳竑均於原審時亦坦承：我一開始有持氣體動力式槍枝抵住洪語玲的背，請洪語玲進櫃台拿錢等情屬實（原審二卷38頁），且均參核相符。而扣案之狀似空氣槍之氣體動力式槍枝1 把（欠缺儲氣及裝填彈丸之彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），其槍身外觀為銀色，握把部分則為黑色，與一般具有殺傷力之手槍外觀並無二致，亦有該槍枝之外觀照片2 張在卷可稽（偵卷21頁）。可知被告當時確係持槍抵住洪語玲背部，並進一步威脅洪語玲將錢財及貴重物品交出無訛。又被告雖稱只拿到約7 、8 百元，然事發當日，洪語玲約交付2800元予被告，既洪語玲證述在卷，佐以洪語玲於原審時一再為被告求情，雙方和解條件亦係請被告將捐5000元予山地育幼院，而未再訴請求被告賠償損失（原審一卷27頁，原審二卷33、35、36頁），當無誇大損害之必要，應認當時被告犯罪所得為2800元無訛。
㈢、又洪語玲既非熟悉槍枝構造之專家，驟然遭被告以扣案槍枝抵住背部，該槍枝外觀復與一般具有殺傷力之手槍外觀無重大歧異。衡情洪語玲自難得知被告所持是否為真槍及槍枝內有無彈匣與子彈，是前揭洪語玲所稱：當時我無法抵抗等語，確與情理相符。再酌以事發當日，巧爾登概念生活館內僅洪語玲及其4 歲之稚齡女兒，益難認洪語玲遭被告以該槍抵住背部時，仍敢不顧自身及女兒安危而反抗被告，是洪語玲當時已不能抗拒，應可確認。從而，被告以持槍抵住洪語玲背部之強暴行為，另以向告訴人恫稱：「妳跟妳女兒在這裡，如果不把錢財及貴重物品拿出來，就要對妳們不利」等語之脅迫行為，依當時具體之客觀情事判斷，確實已經至使洪語玲不能抗拒，至為灼然。
㈣、至於辯護人雖主張洪語玲於原審時曾證稱：其女兒有對被告說不要搶我媽媽的錢，並用手去撥被告的槍等語，因此事發當時洪語玲並非不能抗拒。並聲請再次傳喚洪語玲到院作證，其女抓被告的手及說不要搶我媽媽的錢，是否係因洪語玲當場告知；暨向凱旋醫院函詢，洪語玲是否確已不能抗拒（本院卷56、76、80頁）。查原審審理時，經被告詰問，洪語玲雖證稱：「（當時妳小女兒是否有跑過來要搶我的玩具槍？）有，她有過去你那邊，因為你在櫃台口把錢放在口袋裡面，我女兒有說：不要搶我媽媽的錢。並用手抓被告的手。」等語（原審二卷35頁）。然維護子女安全，甚至將子女安危置於自身安危之上，乃人性之常。衡諸事發過程中，洪語玲不知槍枝真偽，其自己亦全然不敢反抗被告，更已將錢交予被告，豈有再甘冒萬一不慎激怒被告或為槍枝所傷的風險，而讓幼女涉險，指使幼女上前搶下被告手中所持扣案槍枝及討回已交付予被告之現金的道理。此由洪語玲於原審所稱：「我走到櫃台內，將我的零用金袋拿出來。（當時妳何以願意作這個動作？）因為我身邊有一個年紀很小的小孩，所以我一定配合。」等語，已見洪語玲當無任意指使其女上前抓被告的可能。衡情應洪語玲之女兒年僅四歲，欠缺對槍枝危險性的認知，亦不知萬一不慎激怒盜匪所可能引致的嚴重後果，不能正確判斷危險性之情形下，自行上前抓被告，並欲要回其母已交付予被告的款項，自難因此認定洪語玲並未達不能抗拒之程度。況且，依洪語玲之前揭證詞，其女係於被告將錢放入口袋時才上前抓被告，此時強盜行為已屬既遂，自無再予傳喚洪語玲及送請凱旋醫院鑑定之必要。
㈤、按強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物或使其交付為構成要件。恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而交付所有物，其交付與否，被害人尚有意思之自由者，為構成要件。故以脅迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若被害人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度，至加暴行於被害人使之不能抗拒而強取財物者，其應成立強盜罪，更不待言（最高法院21年上字第1115號判例意旨）。又被告於行劫時，攜帶槍械向事主威嚇，是已對於被害人實施強脅行為（最高法院20年非字第201 號判例意旨參照）。而依上開調查證據結果，本件被告陳竑均於行搶之時，攜帶與一般具有殺傷力之手槍外觀極其相似之氣體動力式槍枝，且以之抵住洪語玲背部，並向洪語玲恫稱：「妳跟妳女兒在這裡，如果不把錢財及貴重物品拿出來，就要對妳們不利」等語，可知被告當時確已對於洪語玲實施強暴、脅迫行為，使洪語玲因而喪失意思自由，至不能抗拒而交付財物，揆諸上開判例意旨，被告本件犯行自應以強盜罪相繩無疑。至被告雖辯稱：我只是恐嚇取財云云，要與事實不符，而難採認。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、按刑法第321 條第1 項第3 款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年臺上字第5253號著有判例可資參照）。本件被告陳竑均所持狀似空氣槍之氣體動力式槍枝1 把（欠缺儲氣及裝填彈丸之彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），業據扣案，而上開槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，雖認該槍枝係氣體動力式槍枝，以壓縮氣體為發射動力，欠缺儲氣及裝填彈丸之彈匣，依現狀無法鑑驗，有刑事警察局100 年9 月27日刑鑑字第1000112600號鑑定書1 份暨照片2 張在卷可稽（偵卷20、21頁）。然其槍身部分為金屬材質，質地堅硬，且可持以對人攻擊（此觀實務上多有遭人持槍枝敲擊成傷之案例，亦可明瞭），客觀上顯然足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，乃屬兇器，堪予認定。核被告所為，係犯刑法第330 條第1 項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪。
四、是否為自首：
㈠、按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，然所謂發覺，並非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知被告犯罪無誤為必要，如有確切之證據得為合理之懷疑，而對犯罪行為人發生懷疑，即得認為已發覺。
㈡、被告辯護人雖主張本案被告符合自首要件。又被告於犯案後旋即理髮，致犯案時及為警查獲時之改變髮型與長度，均有不同（參警卷16至18頁）；本院審理時證人即查獲被告之員警劉耀鈞亦到院證稱：「（當時為何沒有對被告為逮捕行為？）因為當時被告髮型有變，查獲時是平頭，已經理過。」等語。然酌以員警劉耀鈞另證稱：「（請陳述查獲經過？）本案發生後，經調閱路口監視器，發現涉案歹徒得手後徒步逃逸，在瑞北路就沒有發現他的蹤影，研判可能住在附近，後來在瑞北路的網咖詢問影像中的人是誰，網咖人員表示這個人常在這裡出入，後來在那邊埋伏，發現涉案歹徒搭計程車回來到那個地點，跟他盤查。（當時網咖有無說影像中的人何姓名？）只說是常客，不知道姓名。（盤查時，嫌犯當時情形如何？是否配合盤查？）當時詢問身分時，他並沒有坦承，請他到派出所配合調查，出示監視器畫面給他看，他才坦承。」、「是到派出所，被告坦承犯案後，才通知被害人指認。（在被害人指認之前，是否還不能確定被告是行為人？）我們研判應該是，影像應該沒有錯。」、「（在網咖盤查被告時，網咖人員有無告訴你們被告就是監視器翻拍照片的人？）當時有，他說那個人出來了。（是否在盤查被告時，已經經網咖的人確認過是影像中的人是在場被告？）是的。（當時事實上已經有客觀証據証明被告涉案？）是。（才將被告帶回警局盤查？）是的。」等語，及依卷附被告理髮前後照片（警卷16至18頁）差異並非極鉅．則員警依據相關錄影畫面及網咖人員之指認，當屬已有確切之證據得合理懷疑並認定被告為涉案之人，是被告僅屬自白犯罪，而與自首之要件未合，併此敘明。
五、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第330 條第1 項、第38條第1 項第2 款規定，並審酌被告正值壯年之際，不思以正當途徑賺取財物，為圖一己私利，以持狀似空氣槍之氣體動力式槍枝抵住告訴人背部之強暴行為，另以向告訴人恫稱：「妳跟妳女兒在這裡，如果不把錢財及貴重物品拿出來，就要對妳們不利」等語之脅迫行為，至使告訴人不能抗拒，而強取告訴人之財物，手段惡劣，除造成告訴人受到實質之損害外，並影響社會治安甚大，實應予嚴懲，以收刑罰教化之效，惟稽其犯後坦承部分犯行，態度尚可，且強盜所得亦僅有2800元，金額非鉅，並已經與告訴人達成和解，有和解書1 份在卷可稽（原審一訴27頁），並衡量其犯罪動機、目的、手段、所生之損害等一切情狀，量處被告有期徒刑7 年2
月。並敘明扣案狀似空氣槍之氣體動力式槍枝1 把（欠缺儲氣及裝填彈丸之彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），係被告所有，供本件強盜犯行所用之物，業據被告供述明確（原審二卷38頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，予以宣告沒收。至被告犯案時所穿之休閒鞋1 雙及POLO杉1 件，雖據扣案，然僅係被告日常所穿著之衣物及鞋子，並非供被告強盜所用之物，爰均不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
法 官 洪碩垣
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 101 年 7 月 2 日書記官 洪慧敏