臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第623號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第623號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度上訴字第628號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉銘鎔

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第835 號中華民國101 年2 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第15944 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告劉銘鎔於100 年5 月19日上午8 時許，與上開詐騙集團成員共同基於冒充公務員行使職權、行使偽造公文書、行使偽造特種文書及詐欺取財之犯意聯絡，先由集團內不詳之成年成員撥打電話予告訴人蘇玉珍，佯稱其涉及刑案，再由另名自稱係法官之成年成員，於電話中指示其須將帳戶內之金錢領出，交由法院人員保管以利調查，使告訴人蘇玉珍陷於錯誤，因而交付新台幣（下同）80萬元、存摺及印章予被告，因認被告涉犯刑法第158 條第1 項僭行公務員職權罪，同法第216 條、第211 條行使偽造公文書罪，同法第216 條、第212 條行使偽造特種文書罪，及同法第339 條第1 項詐欺取財罪。

二、按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號判例足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年上字67號判例亦甚明顯。

三、另按刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100 年度台上字第3871號、第4761號、第5282號判決意旨參照）。

四、公訴人認被告涉犯前開犯行，係以證人蘇玉珍於警詢、偵訊時之證述、高雄市政府警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人記錄表（指認人：蘇玉珍）1 份、國泰世華商業銀行前鎮分行（下稱國泰世華前鎮分行）100 年5 月20日監視錄影光碟之翻拍照片、證人蘇玉珍指認被告照片為其主要論據。

五、訊據被告堅詞否認對蘇玉珍有何詐欺取財犯行，於原審及本院準備程序時辯稱：伊於100 年5 月19日人在台中住處家，並未南下高雄行騙，5 月20日伊亦未到高雄國泰世華銀行，當時伊在家中等語。

六、經查：

（一）證人蘇玉珍於警詢中固稱：劉銘鎔就是拿走我80萬元之人（見偵三卷第25頁正、反面），並於高雄市政府警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人記錄表指認編號4 之劉銘鎔為取走80萬元之人（見偵三卷第26頁正面），另亦就警方提供之照片（即被告於100 年5 月27日逮捕時之照片）指認為被告，嗣於偵訊及原審審理中亦稱：我有看過被告劉銘鎔，他到我家裡去拿身分證、印章還有80萬元，他拿公文給我看，他穿著一身卡其色的衣服，掛著名牌（書記）等語（見偵二卷第38頁）、最後就是被告來跟我拿80萬元，去我家拿錢的人就是在庭被告等語（見原審卷二第49頁），惟其於原審審理中，就其經警方通知之經過，係證稱：被告把我的80萬元拿走，要我把身分證、印章、郵局的簿子、世華銀行的簿子給他，我真的就全部給他... 星期四早上，被告要去領錢，他跟銀行小姐講說要領20萬元，櫃臺小姐說印章缺了一角，他嚇了一跳就趕快走了，銀行的小姐就一直找我，要我去把簿子跟領錢的單子拿回來，我要她把東西寄到住家對面的世華銀行，我星期四早晨就去領回來，剛好中午林楓凱組長就打電話來給我，說他把犯人抓到，要我去指認... 警察通知我的時間是星期四晚上及星期五中午，這個日期可以確定... 第二次的筆錄是5 月30日晚上做的，是在警察告訴我已經抓到人之後過了2 至4天後做的（見原審卷二第50、51、55、57頁）。

（二）查證人蘇玉珍所稱持有其存摺之人至銀行企圖提領20萬元之時間為星期四早上，然而依據國泰世華銀行前鎮分行提供之監視錄影畫面，持有蘇玉珍存摺之人欲盜領蘇玉珍存款之時間為100年5月20日星期五，證人蘇玉珍此部分之記憶應有錯誤。惟證人蘇玉珍確實曾因遭詐欺案，而於100年5 月23日下午3 時40分許至高雄市政府警察局前鎮○○○○路派出所製作筆錄，其於100 年5 月30日晚間9 時23分許製作之筆錄，應係其為遭詐欺案第2 次接受警方詢問無誤，而100 年5 月30日係星期一，以其所述接獲警方通知後隔了2 至4 天方製作第2 次筆錄，則其所指接到警方通知已逮捕人犯之星期四、星期五，應分別為100 年5 月26日、100 年5 月27日。然被告被捕之時間為100 年5 月27日下午2 時10分，此有高雄市政府警察局左營分局執行拘提逮捕告知本人通知書在卷可憑（見警一卷第16頁），是警方絕無可能於100 年5 月26日即通知蘇玉珍已逮捕被告劉銘鎔。如蘇玉珍所述警方通知伊嫌犯落網、請伊指認人犯之過程與事實相符，則員警通知蘇玉珍之初所告知遭逮捕之人犯應另有其人。而證人蘇玉珍於原審審理中亦稱：星期四就是鳳山五隊14分隊的隊長林楓凱打電話來，說他已經把犯人抓到，要我去認，我就說這麼晚，我不敢去，又是在鳳山，我不方便... 他就跟我說是兩兄弟，...警察怕我認錯人，所以要我好好看清楚，警察說有兩兄弟，一個是哥哥，一個是弟弟，被告是弟弟，要我認清楚（原審卷二卷第50、52頁），與被告係獨自一人遭高雄市政府警察局左營分局逮捕各節，均不相符（見警一卷第3 頁被告供述及高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第1000015829號刑事案件移送書），益證告訴人蘇玉珍於100 年5 月30日在警局指認時，可能因警方表示嫌犯業已落網之告知，而非全憑其對於案發時之印象指認，此部分之證詞自非無瑕疵。

（三）而被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，屬於一種特殊之證據方法，指認所得之證據，性質上固為一般人本於知覺、記憶、陳述之供述證據，惟如指認程序如過於簡易，一則由於指認如同是非題之作答，指認之表述實際上即待證事實之結論；二則由於容易受到有形或無形誤導，縱指認人之真誠性無虞，一般人在指認過程中往往出現錯誤而不自知。以警方請求蘇玉珍指認取款之嫌疑人之過程觀之，警方雖有提供6 張男性之照片供蘇玉珍指認，並告知犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中，然該6 張照片內之人年齡顯有差距，被告於該6 人中為長相最為稚氣之人，如以證人蘇玉珍所述年約20餘歲之特徵，則僅有被告最是符合；而警方於當日另有提供高雄市政府警察局左營分局拘捕被告時所攝照片予蘇玉珍觀看（見偵三卷第26頁反面），是證人蘇玉珍更有可能因此種指認程序之安排，而於無意間先予認定被告即為詐騙集團成員，進而指認被告為至其住處取款之人。

（四）再者，證人蘇玉珍於原審審理中，雖證稱：現在在庭被告本人就是去我家的人，我盯著他看很久，但是今天髮型與當天不同，林隊長也去世華銀行調片子出來，不是被告是誰...歹徒要去銀行提我20萬元，林組長有帶來給我看過歹徒在銀行的畫面，我能夠確定畫面中之男子就是到我家取款之人等語（見原審卷二第51、52頁），惟經原審當庭播放上開監視錄影光碟，並請證人蘇玉珍確認且兩相比對後，證人蘇玉珍又改稱：畫面中之男子與在庭被告不像等語（見原審卷二第53頁），是證人蘇玉珍對於被告是否即為企圖至銀行提領20萬元之人，其於甫案發後及原審審理中之印象即有所出入，其迭於警詢、偵訊及原審指認被告之結果，究竟係依據其於案發時對於取款之人相貌、特徵之記憶，或係根據自警方揭示相關證物過程（例如出示被告被捕之照片或扣案之偽造公文）所得之印象，自非無疑。檢察官雖主張至蘇玉珍家中取走80萬元及存摺之人與臨櫃企圖提領蘇玉珍存款之人本未必為同一人，然此亦與證人蘇玉珍所稱：銀行畫面中的男子即是取走80萬之人等語不符。故證人蘇玉珍指認被告之證詞，亦難以監視錄影畫面作為其佐證。

（五）而為求慎重，原審另就被告於100 年5 月間可能使用之行動電話通聯記錄予以調查。被告所持用門號0000000000號行動電話於100 年5 月19日當日並無通聯記錄，而100 年5 月20日之夜間零時49分及晚間11時32分時，上開行動電話之基地台位置均在臺中市北區；被告所稱詐騙集團成員交予其使用之0000000000號行動電話，於100年5月19日僅有收發簡訊之記錄，而無法得知當日之基地台位置，100年5 月20日自上午11時9 分至下午2 時34分之基地台位置均在基隆市；被告供稱詐騙集團其他成員所使用之0000000000號行動電話，於100 年5 月19日當日亦無通話記錄，100 年5 月20日之基地台位置亦在基隆市，此分別有0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話通聯記錄在卷可稽（原審卷二卷第12、14、30頁），是依上開證據，亦難證明被告於100年5月19日確有出現於高雄地區而對蘇玉珍遂行詐欺取財等犯行之事實。被告是否曾於100年5 月19日至告訴人蘇玉珍住處取款80萬元，即非無疑。

七、綜上，檢察官所舉之證據，尚無法證明被告就證人蘇玉珍遭詐騙部分有何僭行公務員職權、行使偽造公文書、行使偽造特種文書及詐欺取財等犯行。此外，公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人對於犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。茲本件公訴人於原審中並未提出適合於證明被告有上開犯罪事實之積極事證，並說明其證據方法與待證事實之關係，原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，認被告上開行為尚屬不能證明，諭知其無罪，核無不合。

八、公訴人上訴意旨，未再提出任何補強証據供本院審酌為被告不利之認定，僅略以：本件被告業經證人即被害人指認為至蘇玉珍家中取款之人，蘇玉珍與被告因取款問題在家中相處時間甚久且曾有對話，蘇玉珍對於有人取走金錢至為謹慎，於此段期間對取款之人之容顏必然有深刻印象。其於審判中觀看清楚之銀行取款監視錄影畫面後，亦能不偏不頗地承認取款之人應非在庭被告，並以「警詢中所指認銀行提領金錢之人之翻拍照片較不清晰」為由而已更正其先前所言，足見證人蘇玉珍並無先入為主之主觀偏見，並未預先對被告有所歧見或受他人影響始為證言，其多次當庭指認至其住家取款之人為被告應屬可信。再者，持蘇玉珍之存摺至銀行取款之人，雖自監視錄影畫面中無法確認是否為被告本人，而該人確實與被告身型相似，若證人蘇玉珍於警偵訊中因僅指認錄影翻拍畫面之不清晰照片，當時自然有失誤之可能；惟如認被告並非前往銀行提領金錢之人，此亦可能為詐欺集團分工之結果，由被告取回現金、存摺與印章之後，交由集團中之他人前往銀行取款，亦無解於被告之共犯罪責，況且，至蘇玉珍家中取款與至銀行提領金錢期間已時隔一日，被告確實有充足時間將存摺與印章交給其他共犯，此種分工活動並非全無發生可能。末則，被害人蘇玉珍遭詐騙之手法與被告所屬詐欺集團所使用之詐騙方式均相同，更足佐證證人蘇玉珍指認被告為行使詐騙之人乙節無誤。原審就此部分認定事實所為之說明，尚與證人蘇玉珍所言有所衝突且與常情有悖，其認事用法尚有違誤，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。

九、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。

十、查卷內證據資料，並無法證明被告就證人蘇玉珍遭詐騙部分有何僭行公務員職權、行使偽造公文書、行使偽造特種文書及詐欺取財等犯行，業據原審論述甚詳；且依證人蘇玉珍於警詢、偵查中均指述被告係拿走其80萬元之人，且於原審時證述歹徒在銀行的畫面，我能夠確定畫面中之男子就是到我家取款之人等語，惟經原審當庭播放上開監視錄影光碟，並請證人蘇玉珍確認且兩相比對後，證人蘇玉珍又改稱：畫面中之男子與在庭被告不像等語，是證人蘇玉珍對於被告是否即為企圖至銀行提領20萬元之人，其於甫案發後及原審審理中之印象即有所出入，則被告是否曾於100 年5 月19日至告訴人蘇玉珍住處取款80萬元，即非無疑，亦為原審剖析說明綦詳。而公訴人上訴所指各節，經核乃擷取證人蘇玉珍於警詢、偵查及原審之指認，憑主觀之見解任意評價，亦難採為被告有犯罪之積極證據，而遽為被告不利之認定。再查本件業經原審已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審採證認事之職權行使；經核亦不違背證據及經驗法則；準此，本件既無積極證據足以證明被告有犯本件上開犯罪行為之積極證據，自不能以上開罪相繩。公訴人上訴意旨，經核係就原審及本院前開取捨證據論斷事實之職權行使，及已調查說明之事項，再事爭執任意加以指摘而已，其此部分上訴尚難認為有理由，應予駁回。

、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

、被告被訴於100 年5 月23日對被害人張文華犯刑法第158 條第1 項僭行公務員職權罪，及同法第339 條第1 項詐欺取財罪；依想像競合犯，從一重論以詐欺取財罪，經原審判處有期徒刑1 年；另於100 年5 月24日及5 月27日接續對被害人黃一雁犯僭行公務員職權罪、行使特種文書罪、行使偽造公文書罪及詐欺取財既遂、未遂等罪，依想像競合犯，從一重論以行使偽造公文書罪，經原審判處有期徒刑1 年2 月，並定應執行刑為有期徒刑2 年，業據其撤回上訴而確定（見本院卷一第36頁），不予論列，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王俊力到庭執行職務。