臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第654號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第654號上　訴　人即　被　告　　伍明村上　訴　人即　被　告　　范金釧上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第36號中華民國101年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第3268號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、伍明村與范金釧是男女朋友關係（現已結婚為夫妻），范金釧原係址設於高雄市○○區○○路2 段436 之3 號「阿美卡拉OK」店之獨資負責人，於民國99年12月底某日起，改為范金釧與伍明村2 人合夥經營「阿美卡拉OK」店，並為共同負責人，范金釧除負責為客人燒菜及打掃「阿美卡拉OK」店內環境外，亦有負責接洽客人，詎范金釧為增加「阿美卡拉OK」店之營收，自99年9 月某日起，竟基於意圖使女子與他人為猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯意，並於99年12月底起與伍明村共同基於上開犯意聯絡，僱用坐檯小姐並提供該店公眾得自由進出之包廂，容留所僱用之坐檯小姐，裸露胸部及下體、陪酒跳舞、在男顧客身上磨蹭，任由男顧客撫摸小姐全身等足以挑起性慾之猥褻行為，以達招攬客人、增加收入之目的。其等分帳方式為：小姐坐檯費每2 小時新臺幣（下同）600 元，其中小姐分得500 元，伍明村及范金釧則各得50元，客人給小姐之小費則由小姐獨享，不與店方拆帳，上述費用於小姐猥褻行為後向客人收取，至於客人消費之酒菜錢，則由伍明村及范金釧共同收取，小姐未參與分帳。嗣於100 年1 月11日晚間，有男客王家祥、洪瑞銘等5 人前往上址消費，經范金釧接待前往店內1 號包廂內以為容留後，並媒介該店坐檯小姐阮氏協（花名咪咪）、阮氏盈（花名小翠）及阮氏水仙（花名寶兒）進入包廂後，阮氏協、阮氏盈及阮氏水仙（3 人均已判刑確定）分別基於圖利公然猥褻之犯意，在該客人得自由進出之1 號包廂內，阮氏協裸露上身，下半身僅穿著內褲與絲襪；阮氏盈全身赤裸；阮氏水仙則裸露上身，下半身僅穿著內褲，3 人皆從事陪酒跳舞，在男顧客身上磨蹭，任由男顧客撫摸全身等足以挑起性慾之猥褻行為。嗣范金釧進入1 號包廂內向在場5 位男顧客敬酒致意後，於同日19時5 分許，為警在上址查獲。二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據法院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，檢察官已表示同意作為証据，被告伍明村、范金釧於言詞辯論終結前僅爭執証明力，未爭執其証據能力，審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。貳、實體部分：一、訊之被告伍明村、范金釧2 人均矢口否認有妨害風化罪犯行，被告伍明村辯稱：小姐脫衣陪酒之事我不知悉，並沒有叫小姐脫衣陪酒，是客人引誘小姐所為，我們僅係管理不當云云；被告范金釧辯稱：沒有雇用小姐脫衣陪酒，係小姐自己過來店內陪酒，我於99年12月底將該店盤給被告伍明村後就已非負責人，我僅係受僱於被告伍明村為客人燒菜及打掃店內環境，是客人有引誘、強迫小姐脫衣云云。惟查：（一）被告伍明村係上址「阿美卡拉OK」店之負責人，於100 年1 月11日晚間，警方接獲檢舉前往「阿美卡拉OK」店進行臨檢，並發現在客人得自由進出之1 號包廂內，被告阮氏水仙裸露上身，下半身僅穿著內褲與絲襪，被告阮氏盈全身赤裸，2 人皆從事陪酒跳舞，在男顧客身上磨蹭與任由男顧客撫摸全身等足以挑起性慾之猥褻行為，此部分事實為被告2 人所坦認（原審二卷第31、32頁），並經證人王家祥及洪瑞銘於警詢、偵訊及原審審理時證述綦詳（警卷第44至47頁，偵卷第65至68頁，原審二卷第60至74頁），復有警員莊元輝製作之職務報告、高雄市政府林園分局大寮分駐所臨檢紀錄表各1 份（警卷第1 、48頁）、阿美越南咖啡店位置示意圖、名片、查獲妨害風化之現場照片8 張（警卷第54至58頁）、通聯紀錄1 份（偵卷第41至56頁）、房屋租賃契約書影本1 份（偵卷第76至77頁）等在卷可稽，此部分事實已堪認定。（二）証人即共同被告阮氏協於警詢中坦承：「〈警方於100 年1 月11日19時5 分在高雄市○○區○○路二段436-3 號（阿美小吃部）臨檢時當時你是否在場？妳在幾號包廂？當時穿著為何？〉我有在場，我在第1 包廂，我當時上半身未穿衣服露出乳房，我下半身只有穿著內褲與褲襪」等語甚詳（警卷第20頁），及於偵訊中供承：「（是否承認上開行為係觸犯我國法律？）承認」等語明確（偵卷第26頁）。証人即共同被告阮氏協、阮氏盈及阮氏水仙當時在包廂內全部脫光衣服後跳舞，並有到男客王家祥、洪瑞銘身上磨蹭等情，業據證人王家祥、洪瑞銘於偵訊時證述在卷（偵卷第66、67頁），證人王家祥於原審審理時證稱：「（當天小姐在包廂裡面有無脫光衣服跳舞？）有」、「（當天在包廂內的越南籍女子是否都有脫光衣服？）時間很久，忘記了，但我的印象中是都有」等語甚詳（原審二卷第70頁）；證人洪瑞銘於原審審理時證稱：「（當時該三位陪酒的越南女子，有無脫掉上衣？）有」、「（該三位陪酒的越南籍女子，脫光衣服以後有無到你們身上去磨蹭？）有」等語明確（原審二卷第62、63頁），顯見當天包廂內之其中1 名越南籍女子即阮氏協，確實有脫衣陪酒對男客為猥褻之行為，則証人阮氏協於警詢中供承當時上半身未穿衣服露出乳房等語，顯與上開證人所述大致相符，自堪信屬實。又証人阮氏協當天確實有拿到小費300 元，業據其於警詢及偵訊供承在卷（警卷第21頁，偵卷第25頁），佐以證人王家祥於偵訊及原審審理時證稱：小姐脫光衣服需要給小費，我當天有換2000元的百元鈔在桌上，把100 元放在桌上她們就會自己跳了，當天被告阮氏協、阮氏盈及阮氏水仙都有拿到小費等語綦詳（偵卷第67頁，原審二卷第70頁），証人即共同被告阮氏盈於警詢、偵訊及原審審理時，証人阮氏水仙於原審審理時均坦承有脫衣裸露行為，查獲妨害風化之現場照片亦確有未穿衣裸露之行為（見警卷第57頁），足見証人阮氏盈、阮氏水仙、阮氏協確有為獲取利益而對男客為猥褻之行為甚明，被告伍明村、范金釧亦不否認小姐有脫衣陪酒，僅表示小姐脫衣陪酒係受客人引誘、強迫所為，被告伍明村請求傳喚阮氏協、阮氏水仙、阮氏盈對質，惟3 人已於警詢、偵查、原審陳述明確，自無再傳訊之必要，併予敘明。（三）被告范金釧於警詢供承：我只有叫被告阮氏水仙至店內坐檯，其他2 名女子係自行到店內，我不知道何人叫來她們來的等語（警卷第11頁），復於偵訊供承：「（小姐說有人介紹？）我有打電話找人。」、「（所以妳拿妳的手機，問那個小姐是否有人？）我是用我的手機打的」等語（偵卷第27、28頁），顯見其就有無叫小姐至店內坐檯之情，前後供述已有不一。又被告范金釧當時使用行動電話門號為0000000000號，被告阮氏水仙為0000000000號，被告阮氏盈為0000000000號，業據其等3 人於原審審理時供承在卷（原審二卷第76、85、86頁），被告范金釧為警查獲時日（100 年1 月10日19時5 分）前，曾於100 年1 月10日15時40分5 秒及翌日（11日）18時37分53秒及18時38分27 秒以其行動電話撥打至被告阮氏盈之行動電話，有通聯紀錄1 份在卷可稽（偵卷第48至53頁），顯見被告范金釧先前即知悉被告阮氏盈之行動電話號碼，並有撥打之紀錄，則被告范金釧於警詢辯稱：我只有認識阮氏水仙，其他2 名女子伊不大認識云云（警卷第11頁），顯係避重就經之詞。又共同被告伍明村於警詢及偵訊均供稱：客人有需求坐檯小姐服務時，由被告范金釧負責打電話找小姐至店內服務等語（警卷第3 頁反面、第4 頁，偵卷第29、80頁），而證人王家祥於偵訊時證稱：「（之前你有去過阿美小吃部？）我常去，她們經常有脫衣表演」、「（從何時開始？）我於99年8 、9 月份陸續去小吃部，大約有10幾次，她們每次只要我們願意給小費，就有人願脫衣表演。」、「（誰告知你們小吃部有小姐？）是老闆娘范金釧」、「（之前的小姐都是范金釧叫來的？）是」等語甚明（偵卷第66、67頁），復於原審審理時證稱：「（該家店你之前有無去過？）有，之前去過好幾次，常去消費，但幾次我忘記了」、「（〔她（指范金釧）有無先向你們敬酒？〕有，如果我們有去她都會先跟我們喝個一、兩杯」、「（該小姐是誰安排的？）我們去都是叫老闆娘叫小姐，就是阿美姐（指范金釧）。」、「〔「阿美卡拉OK 」除了被告范金釧在該處幫忙之外，還有無看到其它人在該店幫忙？〕沒有，當天沒有，我進去的時候在庭這位先生（即被告伍明村）坐在外面的櫃檯旁邊的桌子，跟阿美姐坐在一起，然後我就去跟阿美姐說我帶朋友過來消費，請她幫我用一用、安排包廂及小姐，‧‧‧」等語明確（原審二卷第68、69、73頁），顯見王家祥自99年9 月某日起迄至「阿美卡拉OK」店為警查獲時日止，曾有多次至店內消費，並有多次要求被告范金釧找坐檯小姐至包廂內脫衣陪酒助興，被告范金釧應允後即撥打行動電話或以其他方式聯絡坐檯小姐至包廂內從事脫衣陪酒等猥褻行為助興，倘非被告范金釧聯絡坐檯小姐至店內包廂，殊難想像非經被告伍明村、范金釧同意，毫無關係之陌生女子得以進入包廂內為男客服務。況上開證人王家祥之證述，業經其於偵訊及原審審理均依法具結，係以刑事責任擔保其證言之真實性，自無須甘冒偽證罪風險故為不實之證述之理，其所為之證述，自堪採信。是被告范金釧辯稱：沒有雇用小姐脫衣陪酒，係小姐自己過來店內陪酒云云，不足採信。（四）上址「阿美卡拉OK」店於99年12月底由伍明村、范金釧合夥經營，為共同負責人，店內客人若有坐檯小姐需求時，由范金釧負責接洽聯絡，當天係范金釧在外引導並接待客人進入包廂，分配小姐及外叫部分均係由范金釧負責，店內盈餘由其2 人平分等情，業據被告伍明村於警詢及偵訊時供承在卷（警卷第2 至4 頁，偵卷第29頁），核與證人王家祥上開證稱自99年9 月某日起多次至上址「阿美卡拉OK」店消費時，均係由阿美即被告范金釧負責招待及安排坐檯小姐等情大致相符，佐以店內名片上所載阿美之行動電話門號為0000000000號（警卷第54頁），確實為被告范金釧上開所聯絡使用之行動電話門號無訛，顯見被告范金釧職務內容，除有接待客人、店內服務小姐之人事管理外，亦有涉及到對外之聯絡業務，益徵被告范金釧對於店內的掌控程度已等同負責人的地位，則被告伍明村與范金釧於99年12月底起為上址「阿美卡拉OK」店之共同負責人，應堪可認定，被告范金釧辯稱：於99年12月底將該店盤給被告伍明村後就已非負責人云云，顯非屬實。（五）被告伍明村於原審準備程序時坦承：與被告范金釧於99年12月5 日之前已係男女朋友關係等語（原審一卷第39頁反面），被告伍明村於99年11月5 日即以其名義向余連敏承租上址房屋，復有房屋租賃契約書1 份附卷可佐（偵卷第76、77頁），顯見被告伍明村與范金釧之當時相處關係應非常親密；而查獲當天被告伍明村亦確實在場，有臨檢紀錄表1 紙在卷可查（警卷第48頁），足見被告伍明村對於店內經營管理事務應知悉甚稔，不得諉為不知。再者，被告阮氏協、阮氏盈及阮氏水仙均僅係受雇之坐檯小姐，衡諸常情，若非經被告伍明村、范金釧之許可或默許，豈有可能甘冒遭解職及追討損失風險，而擅自在店內包廂對客人為脫衣陪酒等猥褻行為。又本案發生後迄今，亦未見被告伍明村、范金釧對被告阮氏協、阮氏盈及阮氏水仙提起任何訴訟或民事賠償，益徵被告伍明村、范金釧知悉對於被告阮氏協、阮氏盈及阮氏水仙為脫衣陪酒等猥褻行為之情甚明。是伍明村辯稱：小姐脫衣陪酒之事我不知悉，沒有叫小姐脫衣陪酒，僅係管理不當云云，不足採信。至當天「阿美卡拉OK」為警臨檢時，被告范金釧亦未立即向執勤員警就店內坐檯小姐遭男客施以強迫、脅迫為脫衣陪酒之事為求救，是其辯稱：客人有引誘、強迫小姐脫衣云云，亦難採信。綜上所述，該「阿美卡拉OK」店確有越南女子脫衣陪酒妨害風化罪行為，事證明確，被告伍明村、范金釧所辯係卸責之詞，不足採信，其等犯行均已堪認定。二、核被告伍明村、范金釧所為，均係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留猥褻罪。被告伍明村、范金釧意圖營利媒介並進而容留女子與男客為猥褻行為，其媒介之低度行為為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。被告伍明村、范金釧就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地接續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。被告范金釧自99年9 月某日起，伍明村自99年12月底起，均至100 年1 月11日為警查獲時止，各係基於同一之妨害風化犯罪之決意，預定複數之容留猥褻行為反覆實施，並侵害同一法益，均應認屬集合犯之實質上一罪。三、原審適用刑法第28條、第231 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項規定，並審酌被告伍明村、范金釧不思以正道取財，反藉媒介、容留女子與他人為猥褻行為以牟利，助長淫風，嚴重影響社會善良風俗，所為自不可取，2 人均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及其犯罪之目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所得之利益等一切情狀，各量處有期徒刑4 月，並均諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告伍明村、范金釧2 人上訴否認犯罪，均為無理由，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。中華民國 101 年 8 月 7 日刑事第八庭審判長法官李炫德法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 101 年 8 月 7 日書記官齊椿華附錄本判決論罪科刑法條：刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。

臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第654號

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臺灣高等法院高雄分院101年度上訴字第654號