臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第82號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 101年度上訴字第82號

上訴人

即被告

鄢念華

選任辯護人

洪世崇律師

選任辯護人

許惠珠律師

上訴人

即被告

楊殿銘

指定辯護人

義務辯護人郭國益律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度訴字第779 號中華民國100 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第2687號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊殿銘與鄢念華於民國100 年2 月14日上午6 時許，在高雄市○○區○○街16號道路旁，共同竊取蘇文彬所有之GX-5265 號車牌得手（其2 人此部分竊盜犯行，業經本院判處罪刑確定）後，即將之懸掛於楊殿銘所駕駛之某不詳福特廠牌自用小客車（下稱福特小客車）上，伺機犯案。同日稍後，楊殿銘約同鄢念華、朱賢璋（未據起訴）同至屏東縣東港鎮、新園鄉一帶尋找作案目標，嗣因見黃英桃單獨1 人前往東港漁會信用部領取款項，其3 人認有機可趁，遂共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡，謀議由楊殿銘駕駛前開福特小客車搭載鄢念華撞擊黃英桃，以製造假車禍之方式強盜黃英桃，朱賢璋則駕駛鄢念華之姐鄢慧儀（不知情）所有之車牌號碼6788-JM 號自用小客車在旁負責把風。同日上午9 時40分許，黃英桃向東港漁會信用部領取新臺幣〔下同〕127 萬元後，除當場交付40萬元予魚販鄭豐儀外，所餘87萬元其則將之置放於所騎乘之車牌號碼525-ETC 號機車置物箱內，欲行返家。惟於行經屏東縣新園鄉○○村○○路上之「鹽埔生鮮超商」前時，楊殿銘見時機成熟，即駕駛前開福特小客車，自後撞擊黃英桃所騎乘之前開機車，以此強暴方法致使黃英桃人車倒地，受有頭部外傷併腦震盪之傷害。楊殿銘、鄢念華見黃英桃倒地，旋即下車，先由鄢念華向黃英桃佯稱該起車禍，伊會處理，藉此鬆懈黃英桃戒心後，楊殿銘隨即強行取走黃英桃手中之機車鑰匙，開啟機車置物箱取走前開黃英桃置放於置物箱中之87萬元，黃英桃因甫經突遭撞擊倒地受傷，心中驚嚇，且其力量不及楊殿銘，無法抗拒，楊殿銘、鄢念華遂強取該87萬元得逞，隨即夥同尾隨在後把風之朱賢璋駕車離去。嗣經黃英桃報警始循線查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、上訴人即被告（下稱被告）鄢念華及其辯護人爭執證人黃英桃、劉正議於警詢之陳述不具證據能力部分：因本院並未執上開證人於警詢之陳述作為認定被告鄢念華犯罪事實之積極證據，並無論究其證據能力之必要。

二、另被告鄢念華、楊殿銘及其等之辯護人於本院準備程序時，就卷附各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第86至92頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告楊殿銘固坦承有於100 年2 月14日上午9 時40分許，駕駛懸掛GX-5265 號車牌之自用小客車，在屏東縣新園鄉○○村○○路「鹽埔生鮮超商」前，撞擊黃英桃所騎乘之機車，並取走黃英桃放置於機車置物箱內之現金87萬元後駕車離去之事實，惟辯稱：伊是不小心撞到英桃的機車，所為應論以搶奪罪，而非強盜罪等語。被告鄢念華則否認有何強盜黃英桃之犯行，辯稱：當日伊根本不在案發現場云云。經查：

㈠被告楊殿銘確有於100 年2 月14日上午9 時40分許，駕駛懸掛GX-5265 號車牌之福特廠牌自用小客車在屏東縣新園鄉○○村○○路上之「鹽埔生鮮超商」前，故意自後撞擊黃英桃所騎乘之車牌號碼525-ETC 號機車，致黃英桃受有頭部外傷併腦震盪之傷害，以此製造假車禍之方式，取走黃英桃之機車鑰匙，開啟黃英桃前開機車置物箱取走黃英桃置放於置物箱內之87萬元後駕車離去之事實，為被告2 人所不爭執（見本院卷第92頁），且經證人黃英桃、劉正議結證在卷（黃英桃部分見偵卷第165 至166 頁、原審卷第161 至165 頁；劉正議部分見偵卷第165 至166 頁、原審卷第163 至164 頁反面）；並有黃英桃之診斷證明書、屏東縣政府警察局東港分局興龍派出所受理各類案件紀錄表、陳報單、治安事故摘要表、受理刑事案件報案三聯單等（見警卷第150 至154 頁）可資佐證，是此部分之事實，足堪認定。

㈡關於被害人黃英桃當日遭搶經過為何？據證人即被害人黃英桃於偵查及原審證稱：我當天從東港漁會提領127 萬元，我在漁會裡面先拿40萬元交給魚販（鄭豐儀）後，剩下的87萬元我放入1 個牛皮紙袋裡面，我把牛皮紙袋放入機車坐墊，我就騎機車往回家的途中，後來與1 部汽車發生車禍，該車下來兩個男人，其中1 人向我說他要處理就好，我馬上撥打電話向家人說我和人家發生車禍，該車其中1 人上前搶走我的機車鑰匙，打開我的機車置物箱，搶走牛皮紙袋，隨即他們就上車逃逸了等語（見偵卷第165 頁、原審卷第161 頁正面至第162 頁正面）。陳稱當日係由2 名乘坐同一部汽車之男子對其行搶。佐以證人劉正議於偵查及原審結證稱：我看到機車與汽車的車禍，我當時有停下來，我看到車上有兩個男人，其中1 個人過來向我說他們要處理就好了，我就騎機車離開了等語（見偵卷第165 至166 頁、原審卷第163 頁正、反面），亦表示當日伊所見與黃英桃發生交通事故之汽車，確實乘坐2 名男人，足認當日乘坐前開福特小客車撞擊黃英桃之機車者，確係2 名男子無訛。

㈢當日乘坐前開福特小客車撞擊黃英桃者，其中1 人係被告楊殿銘，前已述及，至另1 名男子係何人，被告楊殿銘、鄢念華雖均指稱係證人朱賢璋，惟查：當天楊殿銘駕駛前開福特小客車撞擊黃英桃後，係被告鄢念華下車向黃英桃表示不要打電話，而被告楊殿銘則係強取黃英桃機車鑰匙，並自置物箱取走87萬元之人，至於朱賢璋，黃英桃則從未見過等情，迭據證人黃英桃於偵查及原審結證綦詳（見偵卷第166 頁、原審卷第161 頁正面至第162 頁反面）。而證人劉正議亦於偵查及原審一再指證：我在車禍現場有看到2 個人，其中1個是鄢念華，當時鄢念華從副駕駛座走過來向我說他會處理，另1 個人是楊殿銘，他是從駕駛座過來等語，至於朱賢璋我沒有見過等語（見偵卷第166 頁、原審卷第163 頁反面至第164 頁正面）。本院復審酌證人黃英桃、劉正議與被告鄢念華原不相識，衡情並無誣指被告鄢念華之動機；又本件案發時間約上午9 時40分左右，日間光線充足，且依證人黃英桃、劉正議上揭所述，可認當時向其2 人表示「會處理該車禍」之人，與其2 人距離應非甚遠，依諸常理，證人黃英桃、劉正議對該名男子之面貌，應有一定程度之記憶，實無一致將朱賢璋誤認為被告鄢念華之可能。是以，證人黃英桃、劉正議指認當日行搶黃英桃之人，除被告楊殿銘外，另1 人則係被告鄢念華等語，應具相當之憑信性。

㈣又被告楊殿銘搶得黃英桃前開87萬元後，同日晚間曾給付被告鄢念華10萬元乙節，亦經被告2 人自陳在卷（被告鄢念華部分見聲羈卷第7 頁反面、偵卷第150 頁，被告楊殿銘部分見偵卷第151 頁）。雖其2 人均否認該10萬元係分給被告鄢念華之贓款，然就被告楊殿銘何以給付被告鄢念華上揭款項，被告鄢念華供稱：楊殿銘當天晚上他拿了10萬元給我，並說是他賭博贏來的要給我吃紅的。他給我10萬元吃紅，是因為我和他在監獄時有照顧到他，我沒有想到那麼多等語（見聲羈卷第7 頁反面、偵卷第150 頁），表示係楊殿銘「給伊吃紅」（無償贈與）的錢；惟被告楊殿銘則供稱：後來鄢念華沒有分到錢，是在事後我和他在吃東西時，快過年了他缺錢，他想向我借錢，我就借給他10萬元，我就騙他說這是我賭博贏來的錢等語（見偵卷第151 頁），表示該10萬元係伊「借給」鄢念華，二者所述顯有出入。而被告楊殿銘交付10萬元予被告鄢念華之原因，係屬相當單純之事項，乃其2 人就該筆款項究係「贈與」抑係「借貸」，所述竟大相逕庭，足認其2 人上揭所述，並非事實。再由被告鄢念華事後確有自被告楊殿銘處取得行搶黃英桃之贓款10萬元乙節，益足徵證人黃英桃、劉正議前揭指認被告鄢念華亦係行搶男子之其中1 人係屬事實，否則被告楊殿銘實無於行搶黃英桃得手後，即將部分贓款交付鄢念華之可能。

㈤被告鄢念華固辯稱：當天早上是由楊殿銘與朱賢璋開1 部福特小客車，我開1 部BMW X5自小客車到新園鄉，後來他們去犯案，我沒有跟上，我開車在附近找他們，所以未參與犯案等語。惟查：

⒈本件案發當天上午，被告鄢念華確係與被告楊殿銘及朱賢璋一同至屏東縣東港鎮、新園鄉一帶尋找作案目標，斯時其3人除駕駛前開懸掛GX-5265 號車牌福特自用小客車外，尚駕駛1 部車牌號碼6788-JM 號之BMW 廠牌之自用小客車（該部汽車係鄢念華之姐鄢慧儀所有）之情，除據被告鄢念華、楊殿銘供陳在卷（被告鄢念華部分見偵卷第150 頁、被告楊殿銘部分見偵卷第151 頁）外，復有前開2 部汽車100 年2 月14日上午在屏東縣東港鎮及新園鄉之監視錄影畫面、車牌號碼6788-JM 號自用小客車車籍系統查詢在卷可稽（見151 號聲監卷第7 頁、警卷第190 頁）。酌以證人朱賢璋於本院審理時到庭為證，其雖否認100 年2 月14日有與被告楊殿銘同至屏東縣新園鄉強盜黃英桃，惟就被告鄢念華所詢，其於當日去哪裡？做何事？證人朱賢璋則拒絕回答。經審判長訊以：「100 年2 月14日你是否有來楊殿銘高雄武廟路的住處？」，其答稱：「已經很久沒有去，2 年前楊殿銘出獄時，我有去過1 次，但是已經很久沒有去了，該次之後就沒有去過，但是有來高雄找過他。」等語，所述內容顯然不知所云。經檢察官再訊以：「你剛才回答審判長：已經很久沒有去，2 年前楊殿銘出獄時，我有去過1 次，但是已經很久沒有去了。該次之後就沒有去過，但是有來高雄找過他。你說該次之後，就沒有去過，但是有來高雄找過他，這個意思是什麼？」，證人朱賢璋則答稱：2 年前楊殿銘出獄後來臺南找我，我們見面吃飯，他留電話給我，有時我到高雄也會打電話給他，見個面，所以我講說來高雄有找過他，這是指2 年前的事情等語（見本院卷第192 頁正面至第193 頁反面）。然此又核與其上揭答覆審判長訊問時，並未提及有楊殿銘至臺南找伊之事，不相吻合。足認證人朱賢璋就所詢事項，顯然有所迴避。而依諸常理，苟朱賢璋與本案確實無關，其實無就前揭所詢事項迴避以對之必要，由之足認被告楊殿銘、鄢念華供陳，當日係其3 人同至屏東縣東港鎮、新園鄉一帶尋找作案目標等語，應可信實。

⒉由前開懸掛GX-5265 號車牌福特小客車及車牌號碼6788-JM號自用小客車，100 年2 月14日上午在屏東縣東港鎮及新園鄉之監視錄影畫面（見151 號聲監卷第7 頁）顯示，該部車牌號碼6788-JM 號自用小客車於100 年2 月14日上午7 時餘許，即出現在屏東縣東港鎮東港碼頭候船室往魚市場附近，並在朝隆路一帶行駛。當日上午9 時30分1 秒許，被害人黃英桃騎乘機車由朝隆路全家超商往好彩頭方向行駛時，該部懸掛GX-5265 號車牌福特自用小客車於9 時30分18秒許，亦由朝隆路全家超商往好彩頭方向行駛，相隔9 秒後之9 時30分27秒許，該車牌號碼6788-JM 號BMW 自用小客車亦尾隨該福特小客車由朝隆路全家超商往好彩頭方向行駛。9 時32分3 秒許，黃英桃行至鹽洲路與進德橋東向西時，該部福特小客車於9 時32分10秒許，亦行駛至該地，而該部車牌號碼6788-JM 號自用小客車於相隔18秒後之9 時32分28秒許，亦駛至同一地點。而由上開3 部車輛斯時之動向以觀，足認當日該部福特小客車及車牌號碼6788-JM 號自用小客車上之人，早於案發前已鎖定被害人黃英桃，再由該部福特小客車帶領，車牌號碼6788-JM 號自用小客車則一路尾隨在後，至案發地點則由該部福特小客車撞擊黃英桃之機車，至為灼然。故被告鄢念華辯稱：當時伊駕駛車牌號碼6788-J M號自用小客車，因未跟上被告楊殿銘駕駛之福特小客車，所以不知楊殿銘他們有犯本案等語，自難遽信為真。

⒊門號0000000000號行動電話，係被告鄢念華所使用；門號0000000000號行動電話則係被告楊殿銘所使用，此經被告2 人供陳在卷（鄢念華部分見警卷第57頁，楊殿銘部分見警卷第34頁）。又門號0000000000號行動電話，係被告楊殿銘之妻曾雅禛所持用；門號0000000000號行動電話係被告楊殿銘之友人湯崑章所使用之情，亦經被告楊殿銘供陳在卷（見本院卷第287 頁正面），並有各該電話查詢資料附卷可憑（見本院卷第218 頁、第219 頁）。而100 年2 月14日當日被告楊殿銘所持用之上開行動電話，於5 時27分38秒、5 時58分9秒與被告鄢念華持用之上開行動電話通聯後，至同日17時17分54秒、17時18分46秒、18時22分23秒、20時3 分2 秒、21時26分40秒、21時分10秒，始又與被告鄢念華所持用之上開行動電話有所通聯，而於8 時7 分41秒至17時9 分22秒此段期間，則僅與其妻曾雅禛及友人湯崑章有所通聯之情，有被告楊殿銘前開門號通聯紀錄在卷可稽（見151 號聲監卷第38至40頁）。而若100 年2 月14日上午，確有鄢念華跟車跟丟之事，然其等既係事先共約至前開地點伺機作案，有如前述，則何以其等於被告鄢念華跟車跟丟之時，均未曾以電話聯絡，相互告知所在位置，以達其等伺機犯案之目的？由此益可證被告鄢念華所稱當日因未跟上被告楊殿銘之車，所以未參與犯案等語，並無可採。

㈥99年1 月14日係由被告楊殿銘駕駛前開福特小客車撞擊黃英桃，撞擊後，下車之人除被告楊殿銘外，尚有被告鄢念華，可見當時被告楊殿銘、鄢念華係同乘該部福特小客車；又當日共同前往該處伺機犯案之人，則除被告楊殿銘、鄢念華外，尚有朱賢璋；再被告楊殿銘等人當天駕駛之車輛除該部福特小客車外，尚有被告鄢念華之姐鄢慧儀所有之車牌號碼6788-JM 號自用小客車，前均述及。再酌以證人黃英桃及劉正議2 人均證述當日未曾見過朱賢璋此人，有如上述，則由上揭諸情予以研判，足認當日係由被告楊殿銘負責駕駛該部福特小客車搭載鄢念華撞擊黃英桃，並下手搶劫黃英桃財物，而朱賢璋則駕駛該部車牌號碼6788-JM 號自用小客車，尾隨在後負責把風之工作無訛。從而，被告楊殿銘、鄢念華與朱賢璋就本案，有犯意聯絡及行為分擔，茲堪認定。

㈦被告楊殿銘固辯稱：當時伊駕車的速度很慢，而且伊是擦撞黃英桃的機車，並不是用撞的等語。然被告楊殿銘斯時確係駕車自後方撞擊黃英桃之機車，黃英桃並因之飛離機車約2.5公尺之情，業經證人黃英桃證述明確（見偵卷第202 頁、原審卷第161 頁反面）；佐以當時證人黃英桃並因之受有頭部外傷併腦震盪之傷害，有如前述，可見當時2 車撞擊力道非小，衡情實非被告楊殿銘以低速駕車略為擦撞黃英桃之機車所可造成，是被告楊殿銘此部分所述，並無可採。

㈧被告楊殿銘雖又辯稱：當時黃英桃並沒有不能抗拒，所以伊所為應僅該當搶奪罪云云。惟查：

⒈搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。所謂強暴，係指直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態而言。而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。

⒉被告楊殿銘等人於製造不慎發生交通事故之假象，致黃英桃頭部外傷併腦震盪之際，強行取走黃英桃機車鑰匙，開啟置物箱，取走置放其中之87萬元等情，業據證人黃英桃證陳在卷（見原審卷第161 頁正面），並有前開黃英桃之診斷證明書存卷可證。再據被害人黃英桃為一女性，對方則為有預謀開車製造假車禍以強劫之2 名成年男子，衡以被害人黃英桃為一落單女子，又因該車禍，當時頭部已受有傷害，其受傷後力氣自當更不敵男子，且突遭被告以車撞擊而跌倒，衡情已受驚嚇，其身處如此驚嚇之情況下，復遭被告楊殿銘強行取走其機車鑰匙，並眼見楊殿銘取走其機車座墊下之鉅款後，與被告鄢念華上車揚長而去，稽此情狀，客觀上已足使被害人黃英桃身體及精神上達於不能或顯難抗拒之程度，所為自該當強盜犯行之強暴手段。是被告楊殿銘此部分所辯，並無可取。

㈨綜上，被告楊殿銘、鄢念華前揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，渠2 人前揭犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2 人或3 人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109 號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年臺上字第7210號判例意旨參照）。次按，「犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，自不另論傷害罪」（最高法院91年度臺上字第1441號判決意旨參照）。被告楊殿銘、鄢念華固與朱賢璋合謀以假車禍方式搶劫黃英桃之財物，惟在場下手實施之人僅被告楊殿銘、鄢念華，至朱賢璋則擔任駕駛車牌號碼6788-JM 號自用小客車把風之工作，前已述及，揆諸上揭最高法院判例意旨所示，自難謂其等為結夥3 人強盜。又被告楊殿銘等人為上開強盜犯行時，雖因而致被害人黃英桃受有頭部外傷併腦震盪之傷害，惟核之卷存證據資料，尚無從認定被告楊殿銘等人斯時另有傷害黃英桃之犯意，揆諸前揭說明，就黃英桃受傷害部分，自不另論傷害罪。是核被告楊殿銘、鄢念華所為，係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪。被告楊殿銘、鄢念華就上揭犯行，與朱賢璋間，犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

三、原審認被告2 人罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查，本件之共犯除被告楊殿銘、鄢念華外，尚有朱賢璋，原判決認本件參與之共犯僅被告楊殿銘、鄢念華2 人，事實認定，難謂妥當。被告鄢念華上訴意旨否認犯罪；被告楊殿銘上訴主張其所為應僅該當搶奪罪行，固均無理由，然原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將之與被告2 人定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告楊殿銘前有強盜、竊盜、偽造文書、毀損等前科；被告鄢念華有強盜、施用毒品、槍砲、竊盜等前科，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，堪認素行均非良善，復不思憑己力賺取所需，竟以前揭方式強盜被害人黃英桃，不僅造成被害人財產損失達87萬元之鉅，復使被害人受有如上所述之傷害，誠然嚴重危害社會治安；再考量被告楊殿銘犯後坦認部分犯行，被告鄢念華則飾詞圖卸，難認有真誠悔悟之意，及被告楊殿銘現罹有口腔癌、糖尿病、心臟病、慢性氣道阻塞、缺血性心臟病、支氣管炎、主動脈瓣疾患、胸痛等疾病（此有其診斷證明書在卷可稽，見本院卷第94-1至94-4頁），暨其等於本案之行為分工等一切情狀，量處被告楊殿銘有期徒刑8 年、被告鄢念華有期徒刑7 年6 月。扣案如附表所示之物，核均無被告2 人此部分強盜犯行無關，爰不為沒收之諭知。

叁、被告2 人所犯竊盜部分，及共同被告嚴偉端部分，業經本院另行判決確定，均不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第328 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。