臺灣高等法院 高雄分院101年度侵上訴字第37號

• 裁判案由: 妨害性自主
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 101 年 05 月 15 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度侵上訴字第37號上　訴　人
即　被　告　賴清祥
選任辯護人　顏萬文　律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度侵訴字第100 號中華民國101年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第13000 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
賴清祥緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、賴清祥係址設高雄市○○區○○路509 號「吉合彩券行」之負責人，代號0000-000000 之女子（姓名年籍詳卷，民國80年6 月生，下稱甲女）則在賴清祥經營之彩券行打工，賴清祥見甲女頗具姿色，且係未滿20歲之在校學生，較無防人之心，竟心生歹念，基於強制猥褻之犯意，於100 年3 月12日，假藉有事要與甲女單獨商談為由，要求甲女於翌(13)日下午2 時30分在高雄市○○路之郵局見面，再共同至汽車旅館商談事情，甲女因覺不妥而予以婉拒，然賴清祥仍持續央求，甲女礙於情面遂勉強同意。嗣於同年3 月13日下午2 時30分許，甲女在高雄市○○區○○路上之郵局赴約後，賴清祥隨即偕同甲女搭乘計程車前往址設高雄市○○區○○路128
號之「河堤汽車旅館」，嗣進入汽車旅館3 樓之307 號房間後，賴清祥拿出自備之威士忌酒類1 瓶，一邊聊天一邊要求甲女共飲以鬆懈其心防後，約同日下午5 時許，賴清祥即坐到甲女旁邊，假藉酒意，違反甲女之意願，伸手進入甲女上衣撫摸甲女乳房，並解開甲女內衣，甲女立即表示：「老闆你喝醉了，不要這個樣子」等語，並用手撥開賴清祥之手表示反對，賴清祥仍不顧甲女出手抗拒，違反甲女意願，接續將手伸入甲女內褲內撫摸甲女陰部，又動手將甲女之褲子及褲襪往下拉扯，甲女旋即大喊不要，用力推開賴清祥後奪門而出，在等電梯時才回神將褲子穿上，且因甫遭受性侵害，情緒難以平復，於離開旅館後，立即前去向女性友人宋ＯＯ（姓名、年籍詳卷，下稱乙女）哭訴，乙女旋於同日晚上8
時許，陪同甲女前往報警處理，始悉上情。
二、案經被害人甲女訴由高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。經查，本件判決書如記載證人即被害人甲女、證人乙女之真實姓名年籍資料，有揭露足以識別甲女、乙女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載渠等姓名年籍資料（渠等姓名年籍資料均詳卷附彌封袋內之資料）。
二、甲女於警詢及偵訊時之陳述：
㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度臺上字第4365號判決意旨參照）。
㈡經查，證人甲女於100 年3 月13日警詢中之陳述，顯與其於原審100 年11月29日審理時作證之內容不符，本院審酌證人甲女前揭於警詢之陳述，係距離案發時間未滿4 小時所為，與案發時間極為緊密接近，無暇慮及與被告之利害關係，且當時被告尚未向甲女尋求和解，甲女較無人情顧慮，參以甲女當時情緒激動向證人乙女哭訴上情，並在證人乙女陪同至警局下，仍為前開陳述等情，據證人乙女於原審審理時證述明確，顯具特別可信性，反觀其至原審審理時，距案發時間已逾8 個月，且期間業曾與被告達成和解並主動撤回告訴，已與被告有所接觸而有受外界干擾之壓力，又其於原審審理中之證述內容及用語，與被告庭呈原審之和解書所載內容幾乎相同，且有諸多不符常理之處，當認甲女於警詢中之陳述，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，應認有證據能力。
㈢至於證人甲女於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告及辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，本院審酌依當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況。為此，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，認具有證據能力。
三、卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年11月17日診字第1001117191號診斷證明書，此種文書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項，屬傳聞證據。惟該診斷證明書係醫生在例行性之診療過中，對病患為醫療行為，醫生係從事業務之人，於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之文書，應屬刑事訴訟法第159 條之4 第2
款之文書，得為證據。
四、其他本判決書所引用之證據（詳如後述），公訴人及被告、辯護人均同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況均正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告賴清祥於本院準備程序及審理時均坦承上開事實不諱，且查：
㈠被告係址設高雄市○○區○○路509 號「吉合彩券行」之負責人，甲女當時則係未滿20歲之在校學生，並在前揭彩券行打工，被告於100 年3 月12日，向甲女表示希望單獨與甲女談事情，要求甲女於翌(13)日下午2 時30分在高雄市○○路之郵局見面，再共同至汽車旅館商談事情，甲女以電話予以婉拒，然被告仍持續央求，甲女遂勉強同意。嗣於同年3 月13日下午2 時30分許，甲女與被告在郵局會合後，被告隨即偕同甲女搭乘計程車前往「河堤汽車旅館」3 樓之307 號房間，被告拿出自備之威士忌酒類1 瓶要求甲女共飲聊天，約於同日下午5 時許，被告坐到甲女旁邊，假藉酒意，伸手進入甲女上衣撫摸甲女乳房，並解開甲女內衣，甲女有出言：「老闆你喝醉了，不要這個樣子」等語，並用手撥開被告的手以示拒絕，被告仍不顧甲女出手抗拒，直接又伸手進入甲女內褲內撫摸甲女陰部，又動手將甲女之褲子及褲襪往下拉扯，甲女旋即大喊不要，用力推開被告後奪門而出，在等電梯時才回神將褲子穿上等情，據證人甲女於警詢及偵訊時指證明確（見警卷第4 頁至第9 頁、偵查卷第5 頁至第7 頁），其關於被告未經其同意即伸手進入其內衣撫摸其乳房，以及其曾明確表示「不要」，並用手推阻被告，然被告不但未停止其猥褻舉動，反而變本加利伸手進入其內褲撫摸其下體等與案情重要關係事項，先後證述內容前後一致，並無瑕疵，且就為何前往汽車旅館之始末、被告在旅館內先邀其飲酒聊天，後出手猥褻之過程，以及其逃離現場之經過等細節，均能具體說明，質之甲女與被告並無怨隙，此據被告於原審時自承在卷（見原審卷㈡第54頁），而甲女於100 年5 月9
日接受檢察官偵訊時，業與被告達成願撤回告訴之協議，並於100 年3 月31日至警局撤回告訴乙情，有民眾請求警察機關撤回告訴案件申請書（見警卷第16頁）、100 年3 月14日協議書（見偵查卷第20頁證物袋內）各1 紙在卷可參，顯見其接受偵訊時，已無追究被告之意，自無誣指被告之必要，況且偽證必須承擔刑責風險，然甲女仍當庭具結而為前揭被告違反其意願對其猥褻之證詞，若非確有其事，甲女在與被告既無恩怨，又予以撤回告訴之情況下，豈有甘冒偽證刑責而虛偽為前揭證述之可能，足見甲女前揭警、偵之證述，有高度可信性。
㈡本件案發時間是在100 年3 月13日下午5 時許，此有性侵害案件被害人調查表1 份在卷可參（見偵查卷第20頁證物袋內），而甲女於同日下午5 、6 時許，即前去找在高雄最親近的女性友人即證人乙女哭訴遭被告強制猥褻乙節，業據證人乙女於原審101 年1 月3 日審理時結證稱：甲女在高雄只有伊這個朋友，也比較熟，像姐姐，當天發生後沒多久就來找伊，‧‧，是當天下午好像5 、6 點，甲女來找伊時在哭，伊問她怎麼了，她說老闆帶她去汽車旅館，老闆摸她等語明確（見原審卷㈡第43頁至第44頁），顯見甲女是在逃離現場後即刻去找證人乙女哭訴，足見其當時處於情緒激動及哭泣之狀態中，且其向證人乙女哭訴後，於同日晚上8 時20分許，即請證人乙女陪同其至警局報警乙節，此有100 年3 月13日警詢筆錄附卷可稽，甲女所為均與遭受性侵害之被害人第一時間所呈現之情緒、反應相符，益證甲女前揭警、偵中之證詞為真實可信，本件被告確有前揭違反甲女意願之強制猥褻行為，應可認定。
㈢綜上所述，足見被告在未經甲女同意下，違反甲女之意願，逕自伸手進入甲女內衣、褲撫摸其乳房、陰部，在甲女以言語及用手推撥表示拒絕後，仍不顧其抗拒，接續伸手進入甲女內褲撫摸其下體，其以前揭違反甲女意願之方式對甲女為猥褻行為無誤。本件事證明確，被告強制猥褻犯行，堪以認定。
二、核被告賴清祥所為，係犯刑法第224 條之強制猥褻罪。被告雖有伸手進入甲女內衣撫摸其乳房，在甲女以言語及用手推撥表示拒絕後，仍不顧其抗拒，又伸手進入甲女內褲撫摸其下體等數個動作，惟係基於單一猥褻之犯意，時間緊密在同一空間為之，乃接續數個動作，以完成一強制猥褻之犯罪目的，應屬一個犯罪行為之接續。公訴意旨雖認被告所為，係犯刑法第228 條第2 項之利用權勢猥褻罪嫌，惟按刑法第228 條第2 項之利用權勢猥褻罪，以行為人對與其有法定之監督與服從關係之被害人，利用其監督之權勢或機會而實施猥褻行為，遂其滿足色慾之犯罪目的，始稱相當（最高法院83年台上字第6841號判決意旨參照）；而該罪之被害人係處於權勢之下，而隱忍屈從，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第224 條之強制猥褻罪，係以違反被害人意願之方法而為猥褻行為仍屬有間，若以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，仍應依強制猥褻罪論處（最高法院98年台上字第3312號、99年台上字第6116號判決意旨參照）。查卷附資料並無證據顯示被告有何利用老闆權勢威嚇甲女之行為，而其邀約甲女至汽車旅館亦非利用工作上之機會，顯與刑法第228 條第2 項之構成要件不符，加以證人甲女已明確以言語表示不要，並用手推拒乙情，詳述如前，然被告仍伸手進入甲女衣物內對甲女猥褻，核被告所為，明顯已達違背甲女意願之程度，應論以刑法第224 條之強制猥褻罪，公訴意旨認被告所為係涉犯刑法第228 條第2 項罪嫌等語，尚有誤會，然其與被告所犯之強制猥褻罪之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
三、原判決以被告賴清祥罪證明確，因予適用刑事訴訟法第300
條，刑法第224 條之規定，並審酌被告為滿足自己性慾，竟對甲女以前揭違反其意願之方式為猥褻行為，對女性之性自主權毫無尊重，惟念及其素無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，尚非有素行不良之人，並未以強暴等不法腕力強制壓迫甲女以遂犯行，犯罪手段非屬極為惡劣，以及業與甲女達成和解等一切情狀，量處如有期徒刑8 月。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，以量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。但查被告賴清祥未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，且其雙眼視神經病變及視神經盤萎縮，目前最佳矯正視力右眼為眼前10公分辨指數，左眼為眼前15公分辨指數，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年11月17日診字第1001117191號診斷證明書1 份在原審卷㈡第15頁足憑，其為重度視障之人，其妻亦為重度視障之人，有殘障手冊2 份在本院卷第38頁可考，且被告已與告訴人達成和解，告訴人當庭表示願意原諒被告，不願再追究等情（見本院卷第51頁），被告經此偵、審程序教訓，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併宣告緩刑3 年，並依刑法第93條第1 項第1 款規定，命其應於緩刑期間付保護管束，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 黃壽燕
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日書記官 廖素珍

附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條
（強制猥褻罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。