臺灣高等法院 高雄分院102年度上易字第33號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 102年度上易字第33號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

洪鼎凱

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度審易字第3148號中華民國101 年12月7 日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第23152 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：洪鼎凱明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國（下同）101 年3 月14日19時25分許前某時，在高雄市大寮區中山路上某遊藝場，以新臺幣（下同）500 元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿久」之男子，購得甲基安非他命1 包（驗前毛重0.29公克）而非法持有之，欲供己施用。嗣於同日19時25分許，為警在高雄市鳳山區中山東路168 巷口查獲，當場扣得其持有之甲基安非他命1 包。因認被告洪鼎凱涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌。

二、按案件已經提起公訴，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文；該項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院60年度台非字第77號判例參照）。惟若已經起訴之前案與本案間並無實質上一罪或裁判上一罪之關係，即非重覆起訴，法院就起訴之本案自應為實體判決，不得為不受理之判決。

三、被告於101 年3 月13日12時許，在高雄市鳳山區鎮○路0 巷00○00號住處施用第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行，業據檢察官於101 年4 月23日以101 年度毒偵字第2144號聲請簡易判決處刑，由原審法院於101 年5 月31日以101 年度簡字第2459號判處有期徒刑4 月確定（下稱前案）等情，有該聲請簡易判決處刑書、判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份附卷可參。而本案聲請簡易判決處刑之犯罪事實係被告於上開時、地施用第二級毒品後之101 年3 月14日19時25分許前某時，另向不詳真實姓名年籍之「阿久」購得甲基安非他命1 包而非法持有，此項犯罪事實亦迭據被告供明不諱，則被告持有該甲基安非他命1 包確係其於為前案犯行後之另一犯罪行為，自難認與前案有何實質上或裁判上一罪關係甚明，顯非前案起訴效力所及。至前案聲請簡易判決處刑書固載有「嗣於101 年3 月14日19時25分許，為警在高雄市鳳山區中山東路168 巷口盤查查獲，並扣得甲基安非他命1包（毛重0.29公克）」等語，暨「扣案毒品併請依法宣告沒收」之相關記載，惟上開記載僅在敘明員警查獲之經過，並非被告另犯非法持有該甲基安非他命犯罪事實之記載；至所稱對扣案毒品宣告沒收等語，則係對扣案毒品之處理意見，尚難執此認檢察官已對被告非法持有第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實起訴，原審認檢察官於前案中已就被告持有甲基安非他命1 包之事實，一併予以聲請簡易判決處刑，尚有未洽。再「觀前案之檢察官聲請簡易判決處刑書，於犯罪事實欄載稱：被告施用第二級毒品安非他命及甲基安非他命，為警查獲，扣得『安非他命、甲基安非他命40包』等語，而認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌，並請求依法沒收銷燬扣案毒品等情，其起訴範圍顯涵蓋被告施用第二級毒品及持有上開毒品之全部事實…而後案檢察官猶以被告上揭為警查獲時，經扣押甲基安非他命…，有該非法持有毒品行為，認涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪嫌，向原法院提起公訴，顯係就前案業經起訴之同一持有第二級毒品犯罪事實，在同一法院重行起訴」，固有最高法院101 年度台非字第5 號判決可稽，惟該項判決係針對該案被告徐宗賢於99年7 月28日20時許，在台北市○○區○○路00巷00號2 樓，施用第二級毒品安非他命、甲基安非他命1 次，嗣於翌（29）日14時45分許，為警查獲，扣得安非他命、甲基安非他命40包之事實而言，該案被告徐宗賢之身上為查獲時該甲基安非他命9 包（其餘31則為同案之鄭昭容所有），而其於為警查獲前共購買10包，於施用後僅餘9 包，並非於99年7 月28日20時許施用甲基安非他命後再行向人購買而持有之事實，業據本院調取臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第2863號全卷核閱無訛（見該卷第5 至9 頁、38至40頁）。足見，檢察官就被告徐宗賢之簡易判決處刑書犯罪事實欄關於所載：被告施用第二級毒品安非他命及甲基安非他命，為警查獲，扣得安非他命、甲基安非他命40包等語，係因被告徐宗賢施用第二級毒品前即已持有上開安非他命、甲基安非他命，其持有後進而施用，該扣案之甲基安非他命則為其施用後所餘者，則被告徐宗賢持有毒品後進而施用毒品，其持有毒品之低度行為自為施用之高度行為所吸收，應不另論，是該持有毒品與施用毒品間自具有實質上一罪之關係甚明。準此，該案檢察官既已就上開事實向臺灣臺北地方法院聲請簡易判決處刑，並經該院受理判決，則檢察官再就該案之持有第二級毒品部分向該院重行聲請簡易判決處刑，該院以101 年度簡字第2761號受理後仍予實體判決，自屬違反刑事訴訟法第302 條第2 款之規定，因而遭最高法院以101 年度台非字第5 號判決撤銷，以資救濟。是該案之個案事實顯與本案之事實並不相同，自不能比附援引，而認本案被告非法持有第二級毒品罪部分已經前案起訴。原審援引最高法院上開判決認本案業經前案起訴，而為被告公訴不受理之判決，自有誤會。

四、原審未詳為推求，遽為被告公訴不受理之判決，即有未合，檢察官上訴意旨指摘原判決為公訴不受理之諭知係屬不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷，發回臺灣高雄地方法院另為適當之判決，並不經言詞辯論而為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。