最高法院一○一年度台非字第五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○一年度台非字第五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

徐宗賢

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國一００年七月二十七日第一審確定簡易判決（一００年度簡字第二七六一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００年度偵緝字第一０一一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按『已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款，定有明文。縱先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理。』司法院釋字第一六八號意旨可資參照。本件被告涉嫌基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於（民國）九十九年七月二十八日下午八時許，在台北市○○路一六巷五五號二樓居所後陽台，將安非他命、甲基安非他命一次置放他人贈送之玻璃球（未扣案）內，燒烤後由口鼻吸食安非他命、甲基安非他命一次，嗣為警於九十九年七月二十九日下午二時四十五分許，持該院核發受搜索人為鄭昭容之搜索票，搜索被告上揭居處查獲，並扣得甲基安非他命九包之事實，前經台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十九年九月三十日以一００年度毒偵字第二八六三號案提起公訴，於同年十一月八日繫屬台灣台北地方法院，經該院於一００年七月二十九日以一００年度簡字第二七二０號判決（下稱前案）認被告施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪，被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，於同年八月二十二日確定。二、嗣被告於上開時地，持有第二級毒品甲基安非他命之事實，復經檢察官於一００年六月二十九日以一００年度偵緝字第一０一一號向同上法院提起公訴（下稱後案，經台灣台北地方法院於一００年七月二十七日以一００年度簡字第二七六一號刑事簡易判決〈即原判決〉判處罪刑，同年八月十四日確定），此部分犯罪事實與前開起訴之事實具有吸收犯關係，屬同一案件，雖上開先起訴之判決，確定在後，惟其判決時，後起訴之判決，尚未確定，依首開司法院解釋意旨，原審於一００年七月二十七日判決時，就此重行起訴部分，即應諭知不受理之判決，乃竟誤為實體之科刑判決，自有違一事不再理之原則。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。

」等語。

本院按「已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款，定有明文。縱先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理。」司法院釋字第一六八號著有解釋。查本件被告徐宗賢於九十九年七月二十八日下午八時許，在台北市○○區○○路一六巷五五號二樓居所後陽台，未經許可施用第二級毒品安非他命、甲基安非他命，於翌（二十九）日為警查獲，扣押其非法持有之甲基安非他命九包，先後經以前案、後案，分別由檢察官聲請以簡易判決處刑（依刑事訴訟法第四百五十一條第三項規定，檢察官聲請以簡易判決處刑，與起訴有同一之效力）、提起公訴，而經原審台灣台北地方法院分別於一００年七月二十九日、同年月二十七日判處罪刑，並先後於一００年八月二十二日、同年月十四日判決確定，有各該案件之偵、審卷宗及檢察官聲請簡易判決處刑書、起訴書、刑事簡易判決在卷可稽，堪認無訛。且觀前案之檢察官聲請簡易判決處刑書，於犯罪事實欄載稱：被告施用第二級毒品安非他命及甲基安非他命，為警查獲，扣得「安非他命、甲基安非他命四十包」等語，而認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，並請求依法沒收銷燬扣案毒品等情，其起訴範圍顯涵蓋被告施用第二級毒品及持有上開毒品之全部事實（該起訴之持有毒品部分，經原審法院前案審理結果，認持有之低度行為已為高度之施用行為所吸收，而不另論罪，並以扣押之四十包毒品僅其中九包為被告所有供犯罪所用，乃併於判決主文宣告沒收，其餘三十一包則認屬另案被告鄭昭容所有，與前案無關，不予沒收銷燬）。而後案檢察官猶以被告上揭為警查獲時，經扣押甲基安非他命三十包（在其住處廁所洗手台查獲）、九包（自被告身上查獲），有該非法持有毒品行為，認涉犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪嫌，向原法院提起公訴，顯係就前案業經起訴之同一持有第二級毒品犯罪事實，在同一法院重行起訴；且先起訴之前案判決雖確定在後，但其判決時，後起訴之後案判決，尚未確定。揆諸首揭說明，自應就後案諭知不受理之判決，始為適法。原審不察，仍就後案為有罪之實體判決（亦認被告係非法持有上揭同一扣案毒品九包，並於判決主文宣告沒收），自有判決不適用法則之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨以後案係就同一事實重行起訴，執以指摘後案法院為實體之科刑判決，為有違一事不再理原則之違背法令，洵無不合。應由本院將原判決撤銷，另行諭知公訴不受理之判決，以資糾正及救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第二款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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