臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第100號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　102年度上訴字第100號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

邱建智

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2188號中華民國101年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 101年度毒偵字第1267號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、邱建智前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣施以強制戒治滿6個月，認無繼續戒治之必要，於94年5月19日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第 116號為不起訴處分確定；復於95年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以 95年度訴字第334號刑事判決，分別判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑11月確定；另因侵占、竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易緝字第222號刑事判決，分別判處有期徒刑5月、3月、4月，定應執行有期徒刑10月確定，而上開數罪嗣經同院以96年度聲減字第479號刑事裁定，各減為有期徒刑4月、2月、2月又15日、1月又15日、2月，並定應執行有期徒刑10月又15日確定，於 97年2月25日縮短刑期執行完畢。又於97年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別以 97年度訴字第4692號刑事判決，判處有期徒刑9月確定；及以97年度訴字第2771號刑事判決，判處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1年確定，而上開3罪經同院以98年度聲字第 721號刑事裁定，定應執行有期徒刑1年8月確定；另因施用第一級毒品案件，經同院以98年度訴字第1088號刑事判決，判處有期徒刑 10月確定，且與前開定應執行有期徒刑1年8月接續執行，於99年12月9日縮短刑期假釋出監，假釋期間付以保護管束，於 100年4月5日期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論。詎邱建智仍不知悛悔警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於 101年5月6日17時許，在其位於臺中巿南屯區田心北3巷6號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年5月7日15時30分許，在臺中市西區綠川西街與綠川西街25巷口，警方因見邱建智形跡可疑而進行盤查，當場查獲邱建智向顏義勇購買第一級毒品海洛因，並扣得邱建智所有供其施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支，及其甫向顏義勇購得之第一級毒品海洛因1包（送驗淨重0.1305公克，驗餘淨重0.1267公克）、與施用第一級毒品海洛因無關之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），同日17時5分許，經警方取得邱建智之同意，採集其尿液送往臺灣檢驗科技股份有限公司，以 EIA酵素免疫分析法、GC/MS氣相層析/質譜儀法檢驗結果，呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡、可待因陽性反應，因而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴範圍之認定：

（一）按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。檢察官對原判決提起第三審上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴；檢察官不服該判決，向原審法院提起第二審上訴，其上訴書案由欄係記載：「本檢察官於 88年1月14日收受判決正本，認應提起上訴」，既未聲明對第一審判決之一部提起上訴，其上訴範圍依刑事訴訟法第 348條第 1項之規定，自應視為全部上訴（最高法院98年度臺上字第4543號、91年度臺非字第271號判決參照）。

（二）本案檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴書案由欄係記載「上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院於中華民國101年12月10日為第一審判決（101年度訴字第 2188號，原起訴案號：101年度毒偵字第1267號），本檢察官於 101年12月19日收受判決正本，認應提起上訴」，並未聲明對於第一審判決之一部提起上訴，揆諸上開說明，自應視為全部上訴。是上訴書理由敘述部分，雖僅論及被告持有第一級毒品部分業經起訴而原審未為判決，然就被告施用第一級毒品部分，視為已上訴，核先說明。

二、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案引用之供述證據，其性質屬證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原雖無證據能力，然既經當事人同意作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。

（二）現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第 0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。是此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年臺上字第2860號判決要旨參照）。經查，下列經引用作為本案證據之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院鑑驗書，係經送鑑之標準作業流程，送請臺灣檢驗科技股份有限公司、行政院衛生署草屯療養院，分別進行尿液、毒品鑑定，揆諸前揭說明，該濫用藥物檢驗報告、毒品鑑定書，係屬法律規定得為證據者，自有證據能力。

（三）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。

三、認定犯罪事實之證據及理由：

（一）上開施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告邱建智於警詢、檢察官偵查、原審審理及本院審理時（詳警卷第3頁、偵卷第 21頁背面、第55頁、原審卷第35頁背面、第57頁背面、第61、63頁、本院卷第33頁）坦承不諱，警方於101年5月7日17時5分許，取得被告之同意後，採集其尿液送往臺灣檢驗科技股份有限公司，以 EIA酵素免疫分析法、GC/MS氣相層析/質譜儀法檢驗結果，呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡、可待因陽性反應，亦有臺中市政府警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（詳警卷第14頁、偵卷第41頁）。此外，並有被告所有供本案施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒 1支扣案可資佐證，堪認被告上開自白施用第一級毒品海洛因之情節，確與事實相符。

（二）被告前於93年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣施以強制戒治滿6個月，認無繼續戒治之必要，於94年5月19日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第 116號為不起訴處分確定；復於95年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以95年度訴字第 334號刑事判決，分別判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑11月確定；另因侵占、竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院以 96年度易緝字第222號刑事判決，分別判處有期徒刑 5月、3月、4月，定應執行有期徒刑10月確定，而上開數罪嗣經同院以 96年度聲減字第479號刑事裁定，各減為有期徒刑 4月、2月、2月又15日、1月又15日、2月，並定應執行有期徒刑 10月又15日確定，於97年2月25日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。被告本案施用第一級毒品海洛因之犯行，固係94年間強制戒治處分執行完畢釋放後 5年後所為。惟按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於 5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年第五次刑事庭會議決議參照）。被告本案既於前揭強制戒治處分執行完畢釋放後 5年內，即先後於95年間因施用毒品犯行經判刑確定業如前述，則被告於前揭強制戒治處分執行完畢 5年後，再犯本案施用第一級毒品海洛因犯行，即應由檢察官逕行起訴，並由法院依法論罪科刑，無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，附此敘明。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑及維持原判決之理由：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品海洛因罪，其施用第一級毒品海洛因前，持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於97年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院分別以97年度訴字第4692號刑事判決，判處有期徒刑 9月確定；及以97年度訴字第2771號刑事判決，判處有期徒刑 9月、5月，定應執行有期徒刑1年確定，而上開3罪經同院以98年度聲字第721號刑事裁定，定應執行有期徒刑1年8月確定；另因施用第一級毒品案件，經同院以98年度訴字第1088號刑事判決，判處有期徒刑10月確定，且與前開定應執行有期徒刑1年8月接續執行，於 99年12月9日縮短刑期假釋出監，假釋期間付以保護管束，於 100年4月5日期滿未經撤銷假釋，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品海洛因罪，為累犯，爰依刑法第47條第 1項規定加重其刑。原審依毒品危害防制條例第10條第 1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第 2款規定，並審酌被告前因施用毒品犯行，業經觀察勒戒、強制戒治及徒刑之執行後，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，本案被告施用第一級毒品之次數為 1次，犯後業已坦承犯行，態度尚稱良好，本諸施用毒品者，均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文所示之刑（含主刑及從刑），核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。檢察官就此部分所為之上訴，並無理由，應予駁回。

（二）檢察官上訴意旨另謂：被告除前開施用第一級毒品海洛因之犯行外，另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於 101年5月7日15時30分前數分鐘，在臺中市西區綠川西街與綠川西街25巷口，向顏義勇購買新臺幣（下同）1000元之第一級毒品海洛因1包而非法持有之，嗣於同日 15時30分許，在臺中市西區綠川西街與綠川西街25巷口前為警盤查，當場扣得第一級毒品海洛因 1包（送驗淨重0.1305公克、驗餘淨重0.1267公克）而查獲。此部分之犯罪事實，已於起訴書之「犯罪事實」欄記載「嗣於101年5月7日下午3時30分許，在臺中市西區綠川西街與綠川西街25巷口為警盤查，當場扣得第一級毒品海洛因 1包（送驗淨重：0.1305公克；驗餘淨重：0.1267公克），始查悉上情。」等語，顯見，被告持有第一級毒品海洛因之犯行，已為本件起訴效力所及，且本件起訴書之「證據並所犯法條欄」已敘明被告「持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，請不另論罪」，顯見持有第一級毒品海洛因之罪嫌，應屬本件起訴範圍，原審未予審酌，就此部分事實漏未裁判，難認原判決允當，請撤銷原判決，另為適當合法之判決等語。惟查：

㈠按法院係就起訴之犯罪事實為裁判，不得倒果為因，先行論斷起訴事實正確與否，再據以決定起訴範圍，亦即認定起訴範圍應以起訴書記載之本旨，而非以法院於事後審酌卷內訴訟資料所得結論，作為判斷基準。本案檢察官既已在起訴書「犯罪事實」欄記載被告於101年5月7日15時30分許，在臺中市西區綠川西街與綠川西街 25巷口為警盤查，當場扣得第一級毒品海洛因 1包（送驗淨重0.1305公克；驗餘淨重0.1267公克）之客觀事實，且在「證據並所犯法條欄」敘明被告「持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，請不另論罪。」；「扣案之第一級毒品海洛因，請依法宣告沒收並銷燬之。」，則被告持有扣案之第一級毒品海洛因的犯罪事實，已據檢察官記載於本案起訴書，而為本案起訴之範圍，縱法院認定被告持有第一級毒品海洛因的時間起點，與檢察官起訴的時間起點不同（即檢察官係認被告上開施用第一級毒品海洛因前即已持有，原審認定係被告施用第一級毒品海洛因後另行持有），且論罪方式不同（即檢察官認定係高度吸收低度的實質一罪，原審認定係數罪併罰），然不影響被告在為警查獲時，確有持有扣案之第一級毒品海洛因的犯罪事實，且該犯罪事實業據檢察官載明於犯罪事實欄，自應認已據

年度臺非字第5號判決意旨可資參照），核先說明。

㈡被告於警詢、檢察官偵查時，均陳稱其於 101年5月6日17 時許，在其位於臺中市○○區○○○ 0巷0號住處，施用第一級毒品海洛因，而其係於 101年5月7日15時30分許，在臺中市西區綠川西街25巷口，第一次向顏義勇購買第一級毒品海洛因，而為警方當場查獲等語（詳警卷第2至3頁、偵卷第21頁），核與被告於原審審理時陳稱：「（扣案海洛因1包，你於何時取得？）我於101年5月7日下午 3時30分，在臺中市西區綠川西街與綠川西街25巷口被警察查獲時查扣的，我是在 101年5月7日下午跟顏義勇買的，買完沒多久就被警方查獲了。」等語相符（詳原審卷第35至36頁）。此外，並有被告甫向顏義勇購得之第一級毒品海洛因 1包，扣案可資佐證。上開第一級毒品海洛因 1包，經送行政院衛生署草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，送驗淨重0.1305公克、驗餘淨重0.1267公克，亦有行政院衛生署草屯療養院101年5月24日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（詳偵卷第47頁）。而案外人顏義勇因於 101年5月7日15時30分許，在臺中市西區綠川西街與綠川西街25巷口，販賣第一級毒品海洛因1包予被告，經臺灣臺中地方法院以101年訴字第 1657號刑事判決，判處有期徒刑15年2月等情，亦有臺灣臺中地方法院 101年度訴字第1657號刑事判決附卷可佐（詳原審院卷第26至31頁），足見被告持有前開扣案之第一級毒品海洛因部分，係於本案施用第一級毒品海洛因之後另行起意而為之，與被告上開施用第一級毒品海洛因犯行無關，自無施用之高度行為吸收持有之低度行為的情形，自應分論併罰。被告於本院審理時固改稱顏義勇係先將扣案之第一級毒品海洛因 1包，取出部分裝於針筒裡面給其施用，伊施用後覺得品質不錯，就跟顏義勇說隔天下班後，要向其拿1000元的第一級毒品海洛因，扣案的第一級毒品海洛因 1包，就是顏義勇於 101年5月6日取出部分第一級毒品海洛因送給伊施用後剩下的，伊並於翌日以1000元向其購買等語（詳本院卷第33至34頁）。然查，被告上開更異之詞，已與之前於警詢、檢察官偵查及原審審理時陳述之詞明顯歧異，是否可信，已非無疑。再者，被告於本院審理時亦坦言伊不能確定顏義勇於 101年5月7日15時30分許，在臺中市西區綠川西街與綠川西街25巷口，以1000元價格，販賣給伊的第一級毒品海洛因1包，是否即為之前1日取出部分供其施用之同包第一級毒品海洛因，亦難認扣案之第一級毒品海洛因 1包，即為顏義勇供其施用後剩餘之第一級毒品海洛因。況且，縱顏義勇確有於 101年5月6日提供裝有第一級毒品海洛因的針筒供其試用，然被告既不諱言顏義勇提供第一級毒品海洛因給伊施用，係屬試用性質，且顏義勇並未向其收取金錢，則被告試用後是否購買，本有決定權限，且無需再就已試用的毒品給付任何代價，是被告試用後決定購買而持有之扣案第一級毒品海洛因1包，即係以 1000元的價格向顏義勇購買，與其之前試用顏義勇提供之第一級毒品海洛因無關。被告更異前詞而為上開辯解，無非係刻意將其施用第一級毒品海洛因後，另行起意向顏義勇購買而持有之第一級毒品海洛因作聯結，以實質上一罪的辯解，來規避數罪併罰之裁判，不足採信。

㈢按已經起訴而第一審漏未裁判之事項，與其已判決上訴之部分，如係各別獨立，並無審判不可分之關係，且未經當事人上訴時，固不屬第二審法院之審判範圍，但第一審漏判事項，如經當事人上訴，又非與已判決之上訴部分顯然各別獨立，則其與已判決之上訴部分，是否同一事實，有無上述審判不可分之關係，第二審仍應予以審究，如審究結果，確無該項關係，除應就原審判決經上訴之部分依法裁判外，當事人就未經第一審判決之部

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。