臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第1002號

• 裁判案由: 殺人未遂等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 103 年 04 月 22 日
• 法官: 陳中和、邱永貴、林水城
• 被告: 陳國銘

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1002號上　訴　人
即　被　告　陳國銘
指定辯護人　本院公設辯護人　李佩娟
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度訴字第1162號中華民國102 年4 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度調偵字第7 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳國銘與其前女友林汝憶有感情糾紛，民國（下同）100 年7 月22日下午，搭乘其友張福忠（業經原審判刑確定）駕駛之車牌號碼00–0419號自小客貨車（起訴書記載為廂型車），前往林汝憶位於屏東縣里港鄉○○路0 ○00號傑生企業股份有限公司之工作處所，欲挽回與林汝憶之感情。同日晚上7 時50分許，陳國銘在上址前，見林汝憶、林汝憶之母楊依蓉及林汝憶之同事林昶瑾（原名為林勇志，下稱林昶瑾）各單獨騎乘車牌號碼000 –208 號、M7T –392 號及838 –BDP 號重型機車一同離去，遂指使張福忠駕駛上開自小客貨車尾隨在後。至同日晚上8 時10分許，上揭車輛均沿屏東縣里港鄉里嶺大橋由屏東往高雄方向行駛在橋上時，陳國銘指使張福忠將上開自小客貨車行駛至林汝憶、楊依蓉及林昶瑾等3 人騎乘之機車前方攔下林汝憶等3 人。林昶瑾見狀即騎車向後迴轉逆向駛離，陳國銘見林昶瑾騎車逆向駛離，因懷疑林昶瑾係林汝憶移情別戀之對象，竟心生不滿，與張福忠共同基於傷害及毀損之犯意聯絡，指使張福忠駕車追撞林昶瑾之機車，張福忠立即駕車向後迴轉逆向行駛追趕林昶瑾，並自後方追撞林昶瑾騎乘之車牌號碼000 –BDP 號重型機車，林昶瑾因此人、車倒地，致林昶瑾受傷及上開機車之面板、左右前方向燈組、把手蓋、左右後視鏡、後架、置腳踏板、風扇外蓋及左右握把等多處零件損壞而不堪使用，足生損害於林昶瑾，其後楊依蓉與林汝憶亦騎乘機車到場查看。陳國銘見林昶瑾倒地後，遂承上揭傷害犯意，持張福忠所有、放置於上開自小客貨車內之木棍（起訴書記載為球棒）下車，以木棍毆打林昶瑾身體，致林昶瑾受傷，待張福忠下車後，復將上開木棍交給張福忠，張福忠亦承上揭傷害犯意，持上開木棍毆打林昶瑾身體，致林昶瑾受傷。嗣因圍觀民眾眾多且有路人報警，陳國銘、張福忠始罷手而共乘上開自小客貨車離去，終致林昶瑾受有左膝挫傷、內側副韌帶損傷、多處擦挫傷右肩（15×5 公分、7 ×7 公分）、右肘（2 ×3 公
分）、右臀（12×6 公分）、左肩（2 ×2 公分、6 ×4 公
分）、左肘（6 ×2 公分）、左大腿（5 ×3 公分）、腹壁
（5 ×5 公分）及右膝（4 ×3 公分）等傷害。
二、案經林昶瑾訴由屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料（含符合傳聞法則例外之證據），於本院審判時，業經檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能力（見本院卷第27頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，均應有證據能力。而本件其他符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人及辯護人所不爭執，自無逐一贅述之必要。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告陳國銘於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第159 頁、第162 頁，本院卷第25頁、第72頁背面），核與證人即告訴人（下稱證人）林昶瑾、楊依蓉於偵訊及原審審理時之證述情節大致相符（見臺灣屏東地方法院檢察署100 年度偵字第9742號卷，下稱偵卷，第19至20頁、第21至22頁；原審卷第122 頁反面至134 頁、第152 頁反面至153 頁）；復據證人林汝憶於偵訊及原審審理時證述綦詳（見偵卷第20至21頁；原審卷第134 至137 頁反面）。又證人林昶瑾確遭由同案被告張福忠駕駛搭載被告陳國銘之上開自小客貨車追撞而倒地，並遭被告及張福忠持木棍毆打，因此受有左膝挫傷、內側副韌帶損傷、多處擦挫傷右肩（15×5 公分、7 ×7 公分）、右肘（2 ×3 公分）
、右臀（12×6 公分）、左肩（2 ×2 公分、6 ×4 公分）
、左肘（6 ×2 公分）、左大腿（5 ×3 公分）、腹壁（5
×5 公分）及右膝（4 ×3 公分）等傷害，有寶建醫療社團
法人寶建醫院（下稱寶建醫院）診斷證明書與採證照片在卷可憑（見警卷第40頁、第44至46頁）；證人林昶瑾所有之車牌號碼000 –BDP 號重型機車，因遭由張福忠駕駛搭載被告陳國銘之上開車輛追撞倒地，而有機車面板、左右前方向燈組、把手蓋、左右後視鏡、後架、置腳踏板、風扇外蓋及左右握把等多處零件損壞致不堪使用之情形，有採證照片與證人林昶瑾提出之估價單附卷可稽（見警卷第43頁；原審卷第141-1 頁、第141-2 頁）。此外，並有警員林嘉威之偵查報告（見警卷第2 頁）與屏東縣○○○○○里○○○000 ○00○0 ○里○○○○0000000000號函暨所附現場草圖與照片在卷可佐（見原審卷第25至28頁）。是被告上揭任意性自白顯與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告上開傷害、毀損犯行，應堪認定。
二、公訴意旨雖以：「被告陳國銘因爭風吃醋誤以為告訴人林勇志係證人林汝憶之男友，因而心生不滿，足見被告陳國銘於行為時係因感情問題而萌生殺人之動機。又被告陳國銘於命被告張福忠以上開廂型車（應係自小客貨車）追撞告訴人林勇志時，曾口稱：『撞給他死』等語，且被告張福忠於告訴人林勇志倒地時，竟將上開車輛倒車，欲第2 次追撞告訴人林勇志，並在告訴人林勇志逃往橋邊護欄時，被告陳國銘、張福忠分別持球棒痛毆告訴人林勇志等情，足見被告2 人行兇時具有置人於死之犯意，幸告訴人林勇志經送醫急救後，始倖免於難」等語，而認被告2 人上開行為係構成殺人未遂之犯行，惟查：
㈠按「按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，2 罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。而欲認定殺意之有無，不以兇器種類及傷痕多少為絕對標準，當以行為人下手時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否為致命部位，及傷痕多寡、輕重程度為何等，亦僅為審判者得心證之參考，究不能據為殺人未遂與傷害之絕對區別標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即具殺害被害人之犯意。從而判斷行為人於行為時主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院18年上字第1309號判例、84年度臺上字第3179號、89年度臺上字第6958號、90年度臺上字第1281號及94年度臺上字第6857號判決意旨可供參照）。
㈡被告陳國銘雖於警詢、偵查及原審審理中均自承指使張福忠駕車迴轉逆向追趕證人林昶瑾時，對張福忠說撞死證人林昶瑾等語，及證人楊依蓉與林汝憶於偵訊中均證稱張福忠持木棍毆打證人林昶瑾時，被告陳國銘在旁說：「打給他死」等語。惟證人林昶瑾於原審審理時證稱：不認識被告2 人，沒有見過面，沒有恩怨；被告2 人在里嶺大橋上，剛開始要攔林汝憶母女，不是針對伊」等語（見原審卷第122 頁反面、第124 頁反面），顯見被告陳國銘、張福忠與證人林昶瑾素不相識，彼此間並無深仇大恨、宿怨糾葛，被告陳國銘原先攔車時亦非針對證人林昶瑾，僅因被告陳國銘不滿證人林昶瑾迅速迴轉駛離並懷疑其係證人林汝憶新交往之對象，方心生不滿，而有後續之行為，在此之前雙方並無何言語或肢體上之衝突，衡情被告陳國銘當不致因此而萌生殺人之動機，其上開言詞應係因心生不滿一時思緒不周，出於激動脫口而出，尚難憑此逕認被告陳國銘確有殺人之犯意。
㈢被告陳國銘固有指使張福忠駕車追撞證人林昶瑾之機車，致證人林昶瑾倒地受傷之事實，惟是否即有置證人林昶瑾於死之犯意？雖證人林昶瑾、楊依蓉均於偵查中證稱：撞擊的力道很大等語（見偵卷第19頁、第21頁），然依卷附證人林昶瑾騎乘之車牌號碼000 –BDP 號重型機車照片所示（見警卷第43頁），該機車之車體、尾燈及所懸掛車牌外觀上皆仍大致完整，並無車體分裂、零件四散狀況，難認該機車確有遭自後方猛力撞擊之情形，縱該機車事後因面板、左右前方向燈組、把手蓋、左右後視鏡、後架、置腳踏板、風扇外蓋及左右握把等多處零件損壞而不堪使用，亦難以區分上開零件損壞原因係直接遭被告2 人所乘車輛撞擊所致或機車倒地後碰撞、磨擦地面所致。是就卷附證人林昶瑾機車照片觀之，被告陳國銘所乘車輛追撞證人林昶瑾機車之力道應有所保留，並未以高速猛力撞擊證人林昶瑾之機車，自難逕以證人林昶瑾、楊依蓉於偵查中之證述及證人林昶瑾之機車事後損壞之情而遽認被告陳國銘駕車追撞證人林昶瑾機車即有置證人林昶瑾於死之意圖。
㈣證人楊依蓉、林汝憶及林昶瑾雖於偵查中均證稱被告與張福忠見證人林昶瑾倒地後，欲駕車再次衝撞證人林昶瑾等語（見偵卷第19頁、第21頁）。惟據證人楊依蓉於偵查與原審審理時證稱：張福忠2 人的車子往後倒退，要往前撞擊；被告車子先倒車要切出去再以車頭往林昶瑾前進；當時是晚上8
點，有路燈，但不很亮等語（見偵卷第19頁；原審卷第131
頁、第133 頁反面）。是證人楊依蓉之證述係被告及張福忠先倒車後，欲以車頭再次衝撞證人林昶瑾。又證人林汝憶則於警詢時證稱：「我們逆向騎道（按：到）里嶺大橋東端上橋處，我發現林勇志的車子已經倒在地上，人在路旁休息。接著我就看到我的前男友陳國銘由中華牌綠色的廂型車的副駕駛座下車，手上拿著棒球棍……」等語（見警卷第28頁）；復於偵查中證稱：當時張福忠2 人就把車子往後，想要向前碾過林昶瑾，後來林昶瑾就一直跑到護欄邊等語（見偵卷第21頁）；再於原審審理時證稱：「（你看到被告2 人再度衝撞林勇志時，陳國銘的廂型車要如何衝撞？）車頭往前。（被告第一次把被害人撞倒後，他們有無倒車？）我看到時，他們已經在以車頭衝撞。（：有撞到嗎？）沒有，是我們把林勇志拉到橋邊」等語（見原審卷第135 頁反面），是證人林汝憶於警詢時並未證述任何與被告有再次衝撞證人林昶瑾相關之情形，且就被告有無倒車及證人林昶瑾未遭再次衝撞之原因究係證人林昶瑾自行跑至護欄邊或係證人楊依蓉與林汝憶2 人將證人林昶瑾拉到橋邊等情，於偵查及審理中所證述內容有所不符。至證人林昶瑾於警詢時證稱：「我們逆向騎道（按：到）里嶺大橋東端上橋處，然後我就被箱型車（按：廂型車）撞到，飛出去倒在地上，對方駕駛廂車（按：廂型車）開到前方之後又回轉停在我前面，然後車上的兩個人就下車，並作勢要打我」等語（見警卷第18頁）；復於偵查中證稱：撞擊後，楊依蓉就過來跟伊說，要伊趕快跑，因為陳國銘2 人還想倒車，往前撞伊，伊就爬起來趕快跑護欄邊等語（見偵卷第21頁）；再於原審審理時證稱：「（從頭到尾，被告2 人車子撞你幾次？）1 次。（剛才你說被告2 人想要二度衝撞你，他們是迴轉用車頭再度衝撞，還是用倒車用車屁股撞你？）用車屁股撞我。（被告2 人想要再度衝撞你，為何後來沒有撞到？）不清楚。（以當時狀況，如果他們2 人要倒車再度衝撞，是可以撞得到的？）是。（但他們實際上只撞1 次，並沒有2 度被撞？）是。（你說當時他們確實有倒車？）很像有」等語（見原審卷第125 頁反面、第126 頁反面、第128 頁）。是證人林昶瑾於警詢時亦未證述任何與被告有再次衝撞證人林昶瑾相關之情形，且就被告究係以車頭往前或以車尾再次衝撞，於偵查及審理中所證述內容亦有相歧。綜上各節以觀，證人楊依蓉、林汝憶及林昶瑾等3 人之證述，既有上述瑕疵，且彼此證述內容不一，此或有可能係證人楊依蓉等3 人因事發突然、過程短促及現場照明不佳，致誤認被告有再次衝撞證人林昶瑾之行為，是尚難逕以證人楊依蓉等3 人上揭證述作為不利被告陳國銘認定之證據。
㈤證人楊依蓉固於偵查中證稱：張福忠從駕駛座下來，陳國銘把球棒給張福忠，張福忠就開始打林昶瑾頭部等語（見偵卷第20頁）；其於原審審理時證稱：有看到林昶瑾被打頭，張福忠拿球棒打，伊沒辦法回答張福忠打林昶瑾幾下，張福忠下車就一直打，打了2 、3 分鐘，張福忠起先打林昶瑾的背，林昶瑾蹲下後，陳國銘就開始打林昶瑾的頭等語（見原審卷第130 頁、第132 頁）。惟依卷附之行政院衛生署旗山醫院（下稱旗山醫院）急診護理紀錄單所示，證人林昶瑾經119 救護車送至旗山醫院急診時，其意識清楚、活動力正常，頭部僅右後腦處有1 處鈍傷，其餘傷勢多分布於四肢、背部、肩部及臀部等位置（見原審卷第105 頁），則證人林昶瑾頭部傷處僅有1 處甚明。另證人林昶瑾於原審審理時證稱：伊於案發前幾天在公司有被零件打到頭部，在後腦勺；不清楚被告2 人有無用棍棒打伊頭部，但旗山醫院診斷書上頭部的傷應是工作時造成的等語（見原審卷第123 頁反面、第128 頁）。準此，證人林昶瑾頭部該處傷勢並非遭被告陳國銘與張福忠毆打所致，是證人楊依蓉上開證述要難遽採。故被告陳國銘顯無朝證人林昶瑾要害部位毆打之行為，難認有取其性命之犯意。
㈥證人林昶瑾案發後就診情況與傷勢程度，經旗山醫院函稱：「請看急診病歷資料之神智狀態：E4V5M6表示意識清楚；生命徵象請看護理紀錄單bp值：143/69(mmHg)表示心跳較快，生命徵象穩定；本次急診檢傷分類為3 級，表示不需緊急治療；最後醫師判定回門診追蹤，是無生命危險」等語，有該院102 年3 月11日旗醫醫字第0000000000號函暨所附急診病歷資料影本等在卷可稽（見原審卷第102 頁至106 頁、第146 頁）。寶建醫院則函稱：「病人林昶瑾因左膝內側副韌帶撕裂傷、多處肢體擦挫傷，於100 年7 月23日至本院急診併住院治療，於100 年7 月25日出院，病人當時意識清楚，可自行步入急診就醫，生命跡象穩定，若不予及時治療應無立即生命危險」等語，有該院102 年2 月5 日(102) 寶建醫字第041 號函暨所附病歷資料影本等存卷足憑（見原審卷第86頁至94頁）。足見，證人林昶瑾於前往上開2 醫院急診就醫時，意識清楚、生命跡象穩定，不需緊急治療，並無生命危險等情。且證人林昶瑾於案發後4 日即100 年7 月26日下午2 時30分在屏東縣政府警察局里港分局大平派出所接受員警製作警詢筆錄時，詢問過程對案發過程及情節交待詳盡，直至同日下午3 時45分警詢筆錄製作完畢，之間亦無因身體不適而有中斷之情，有警詢筆錄1 份足按（見警卷第16至20頁），顯見其復原狀況良好，是參核證人林昶瑾入院時之狀況及其治療後各情，就其所受傷勢尚非嚴重、並無生命危險之程度以觀，尚難認被告陳國銘有殺人之犯意。
㈦綜上所述，被告陳國銘雖有以車輛追撞證人林昶瑾之機車，並持木棍毆打證人林昶瑾，然依被告陳國銘與證人林昶瑾之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、使用兇器種類、行為時之態度、表示，下手力量部位及輕重，證人林昶瑾所受傷勢狀況、治療情形等各項因素綜合予以研析，可認被告陳國銘主觀係基於傷害之犯意，以車輛追撞及持木棍毆打證人林昶瑾至明，公訴意旨認此部分係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪，容有誤會。
三、核被告陳國銘就以車輛追撞與以木棍毆打告訴人林昶瑾及損壞告訴人林昶瑾所有之機車部分之所為，均係犯刑法第277
條第1 項之傷害罪與同法第354 條毀損罪。公訴意旨雖認被告陳國銘以車輛追撞與以木棍毆打告訴人林昶瑾部分之所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂犯行，惟被告陳國銘此部分所為係構成刑法第277 條第1 項之傷害罪，已如上述，是公訴意旨所指，容有誤會，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告與張福忠間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又本件糾紛過程中，被告先以車輛追撞告訴人林昶瑾使其倒地受傷，旋持木棍毆打告訴人林昶瑾成傷，均係侵害同一法益、出於同一目的，在密切接近時地所實施，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會通念難以強行分開，皆應認係數個舉動之接續施行，為接續犯，分別合為包括一傷害行為予以評價。又被告以單一駕車追撞告訴人林昶瑾之行為，致告訴人林昶瑾人、車倒地，係以1 行為同時觸犯傷害罪與毀損罪2 罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之傷害罪處斷，公訴意旨認應分論併罰，容有誤會。
四、原審認被告陳國銘罪證明確，因而適用刑法第28條、第277
條第1 項、第354 條、第55條、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 規定；及審酌被告陳國銘僅因細故即駕車追撞及持木棍毆打素不相識之告訴人林昶瑾，對告訴人林昶瑾所造成之身心創傷非輕，犯罪情節及手段不可謂輕微，且被告陳國銘為主導本案犯行之人，迄未賠償告訴人損害，未見其有確切悔悟之意，惟其犯後尚能坦承犯行，與其生活狀況、素行與犯罪所生損害等一切情狀及檢察官之求刑，量處有期徒刑9 月；並敘明：被告陳國銘持以毆打告訴人林昶瑾所用之木棍1 支，為共犯張福忠所有，業據其供明在卷（見原審卷第159 頁反面），雖未扣案，然乏證據證明業已滅失，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，及共同正犯責任共同原則，在被告陳國銘罪名項下宣告沒收。至追撞告訴人林昶瑾所用之自小客貨車，並非被告陳國銘或張福忠所有，業據其陳明在卷（見警卷第5 頁、第10頁），不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨以量刑過重，指摘原判決不當，惟被告迄至本院辯論終結止，仍未能與告訴人達成民事和解，賠償損害，原審依憑上開情狀，於法定刑度內量處有期徒刑9 月，顯無量刑過重之濫用裁量情事，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日刑事第一庭
審判長法官 陳中和
法 官 邱永貴
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 4 月 22 日書 記 官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第277 條第1 項
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
中華民國刑法第354 條
（毀損器物罪）
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。