臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第940號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第940號

上訴人

即被告

羅駿凱

選任辯護人

薛西全律師

選任辯護人

劉妍孝律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第336 號中華民國102 年8 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第1028號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅駿凱基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，分別為下列之販賣犯行：

(一) 於民國101 年8 月6 日17時54分許，陳○○持用門號0000000000號行動電話，撥打羅駿凱持用之0000000000號行動電話（非其所有，亦未扣案），以「一杯涼的」、「透透」等暗語，表示要向羅駿凱購買毒品即甲基安非他命1 小包，並約定交易地點後，羅駿凱依約前往陳○○位於高雄市○○區○○○路000 號18樓之3 之住處門口，並於同日18時59分許，改用0000000000號行動電話（非其所有，亦未扣案），撥打陳○○持用之上開行動電話，告知其已抵達，要陳○○下樓，陳○○乃下樓帶領羅駿凱進入屋內，羅駿凱遂於同日19時10分許，當場交付重量不詳之甲基安非他命1 小包予陳○○，並向陳○○收取現金新臺幣（下同）500 元。

(二) 於101 年8 月9 日5 時46分許，陳○○持用0000000000號行動電話，撥打羅駿凱持用之0000000000號行動電話，以「你有工作嗎？」、「你現在身上有嗎？」等暗語，向羅駿凱表示欲購買毒品即甲基安非他命，並約定交易地點後，羅駿凱隨即依約前往陳○○上開○○○路000 號18樓之3 之住處門口，並於同日5 時58分許，改用0000000000號行動電話，撥打陳○○持用之上開行動電話，告知其已抵達，要陳○○下樓，並在陳○○下樓帶領進入屋內後，於同日6 時10分許，當場交付重量不詳之毒品即甲基安非他命1 小包予陳○○，而向陳○○收取現金500 元。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力之說明：

㈠按被告以外之人，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中之陳述不符時，其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人陳○○於原審作證時，對於向被告購買毒品之次數，答以「不記得了」；對於交易之金額，證稱：「每次1000元」，經核與其在警詢中所為：共向被告購買2 次，每次500 元之陳述不符（見原審卷第61頁、警卷第13、14頁）。查陳○○於警詢中，係由警員先詢問其有無施用毒品及毒品來源，並提示其與被告之通訊監察譯文，有其警詢筆錄可按，不僅顯示員警之詢問均有所本，也使陳○○能據翔實之資料，為明確之陳述，復查無員警對陳○○有何違法取供之證據，另酌以陳○○受警詢時，距其購買毒品之時間較近，對事實經過之記憶當較清晰明確，足認其於警詢中之陳述，具有較可信之特別情況，又較其在檢察官偵訊時之陳述，更為詳盡具體，係屬攸關被告之犯罪事實是否成立之必要證據，依上開規定，有證據能力，被告及辯護意旨，以該項陳述係被告以外之人於審判外所為，而爭執其證據能力，並無可取。

㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，證人陳○○於偵查中之陳述，業經具結，有證人結文在卷可憑（偵卷第16頁），復查無任何顯不可信之情況，自有證據能力，被告及辯護意旨對其證據能力之爭執，亦非可採。

㈢檢察官係依法聲請就陳○○持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，而查悉其與被告交易毒品之通話，有原審法院核發之通訊監察書可憑（見警卷第32頁、第33頁），被告及辯護人對此通訊監察之合法性、及警製通訊監察譯文與實際通話內容之一致性，均不爭執（參見本院卷第49頁、第63頁背面），本院復已就該譯文依法踐行調查證據程序，該監聽錄音之譯文即與播放監察錄音有同等價值，自有證據能力。

二、關於實體部分：

㈠「安非他命」（Amphetamine ，即毒品危害防制條例第2 條條文附表二編號12）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項款附表（即同條文附表二編號89）所列之第二級毒品，依行政院衛生署管制藥品管理局（已經改制納入衛生福利部食品藥物管理署，以下仍稱行政院衛生署管制藥品管理局）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，作用較安非他命強；又初步檢驗結果，尿液中安非他命類藥物及其代謝物之濃度大於500NG/ML時，應再以氣相層析質譜分析方法，確認檢驗結果尿液中甲基安非他命濃度大於500NG/ML，且其代謝物安非他命之濃度在200NG/ML以上時，始會判定為甲基安非他命；而施用甲基安非他命，尿液中可檢出甲基安非他命及安非他命，另施用安非他命，尿液中僅可檢出安非他命（參見行政院衛生署管制藥品管理局96年3 月印行濫用藥物檢驗相關解釋彙編第71、72、99、100 頁）。又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者幾乎全數都為「甲基安非他命」，此對照陳○○於嗣後之101 年10月3 日所採尿液，經檢驗後亦呈甲基安非他命之陽性反應，亦可相互印證（參見原審卷第35頁、第36頁），而現行實務通俗所稱之「安非他命」係不精確之稱謂。因此本案警詢及偵訊過程中，雖將甲基安非他命簡化為「安非他命」一詞，惟實際上均係指「甲基安非他命」，該簡化之用詞，並不影響被告犯罪事實之認定，先予敘明。

㈡訊據上訴人即被告（以下稱被告）否認有何販賣毒品之犯行。辯稱：被告是想利用陳○○幫忙賣手機，當時被告有拿到新手機，陳○○打電話給被告，問被告有無手機，被告說有，如果要的話可以轉出去，賺取中間差額，被告到現場才知道是要叫被告聯絡朋友找毒品，因此向陳○○說已經沒有跟朋友聯絡，不認識他們。被告受勒戒後，知道毒品是非法的東西，不會再去接觸，也不會去害人，陳○○有那麼多朋友，可以去找別人，不須要害被告等語（參見本院卷第63頁正、背面、第64頁背面、第65頁正、背面、第66頁正面）。被告另與辯護人所為辯解與辯護意旨均稱：

⒈施用毒品者所為供述之憑信性本不及於一般人，其供出來源因而破獲者，法律上亦得減輕其刑，有為偵查機關誘導而為不實陳述之可能，故施用毒品者所稱向某人購買毒品之供述，須補強證據擔保其供述之真實性，以貫徹無罪推定及嚴格證明之基本原則。原判決論處被告罪刑，除引陳○○之證述外，僅以被告與陳○○之通聯內容為補強證據，適用證據法則顯有不當。

⒉被告前因施用毒品，經勒戒後，即不再碰毒品，故自99年10月起至101 年4 月止，定期至警局之驗尿，及102 年1 月16日正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，均無吸食毒品情事。被告不再吸食毒品，不再與和毒品有關之人聯繫，既無毒品，自無可能販賣毒品給陳○○。陳○○所述，顯不足採信。

⒊陳○○於警詢中雖將其與被告之通話，解讀為毒品交易。但被告自始否認與陳○○為毒品交易，且被告與陳○○之對話，僅提及「一杯涼的」、「透透」、「讚的啦」等語，並無任何有關毒品之品質數量之對話，亦未提及毒品交易之金額，既無任何有關毒品之品質、數量、金額之對話，顯不足以證明被告有販賣毒品之行為。

⒋陳○○對於購毒之金額，於警詢及偵訊中均稱每次500 元，於原審則改稱每次1000元，前後不一。對於監聽譯文中之「一杯涼的」，在偵查中雖稱是1 小包云云，但在原審則證明確實是叫被告幫忙買飲料，故監聽譯文中之「一杯涼的」，係指飲料無疑。又陳○○對於監聽譯文中之「透透」，已經證述不知何用意，原審卻認定譯文中之「一杯涼的」及「透透」，係指毒品之數量、品質，顯無依據。

⒌依照陳○○之警詢筆錄，其施用之毒品包括安非他命、K 他命、搖頭丸等種類，藥頭人數也多，其中藥頭劉岡翰、李俍貴會免費提供安非他命供其施用，依一般經驗法則，自無再向被告購買之必要，原判決竟為相反之認定，被告難以甘服云云（詳見卷附上訴暨上訴理由狀、上訴理由狀及本院卷第66頁背面）。

㈢經查：

⒈關於事實一之（一）部分：

⑴0000000000、0000000000之行動電話係被告所使用者，已經被告在警詢、偵查中及原審供述不移（參見偵卷第19頁、第34頁、原審「審訴卷」第30頁）。0000000000號行動電話則是陳○○所使用者，亦經陳○○在警詢中陳述明確（參見警卷第9 頁）。

⑵被告於101 年8 月6 日17時54分許，以0000000000號行動電話，及於同日18時59分許，以0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之陳○○通話，通話內容分別如附表一所示等情，已經陳○○在警詢及偵查中陳述甚明（參見警卷第12至第15頁、偵卷第12、13頁），並有通訊監察譯文在卷可憑（參見原審卷第27-30 頁），該通訊監察譯文與實際通話內容之一致性，復為被告及辯護意旨所不爭執（參見本院卷第49頁、第63頁背面）。

⑶陳○○係為向被告購買毒品即甲基安非他命而與被告通話，其於101 年8 月6 日19時10分許，在高雄市○○○路000 號18樓之3 住處，以現金500 元向被告購得毒品即甲基安非他命1 小包，譯文中「一杯涼的」指1 小包，「半杯」指1 小包之一半，「水啦」指毒品漂亮等情，已經陳○○在警詢中陳述明白（參見警卷第13、14頁），經核其所為陳述並無任何違反事理之情事。

⑷依照前揭監察譯文，被告於接到陳○○之電話後，除詢問陳○○「要工作？」及「要多少？」外，就陳○○所稱「一杯涼的」、「我要透透喔」等話語後，亦答稱「好啦！水啦！」（見原審卷第28頁）。通話內容明白顯示被告除向陳○○詢明所需數量，並允諾為交易外，復進而向陳○○擔保品質甚明。按被告於警詢中經警提示該通訊監察譯文後曾稱：「（警問：..他打電話給你的意思，是要跟你拿嗎？）不是」、「看我朋友還有沒有再繼續，繼續這種」、「（警問：阿就毒品嗎？）嘿啊」，此有原審勘驗被告之警詢錄音光碟所作成之勘驗筆錄可憑（見原審卷第97頁），經核與陳○○所為該通電話之目的係為向被告購買毒品之陳述亦相符合，堪認陳○○所稱其打電話之目的，係為向被告購買毒品一節，與事實相符。

⑸被告在警詢中雖稱：「..我到現場我是跟他說我現在沒有和我朋友在聯絡了」云云（見偵卷第21頁），惟被告與陳○○係為毒品交易而為通話，被告並已向陳○○詢明所需數量且向陳○○擔保品質，均已如上述，果被告並無販賣毒品之意，儘可在第1 次通話時向陳○○說明，殊無在電話中向陳○○詢明所需數量且擔保品質，又親自到陳○○住處之必要，被告係為完成毒品交易而至約定地點甚明。

⑹施用毒品者供出來源，因而查獲者，法律上設有減免其刑之規定，為避免其為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述，施用毒品者所稱向某人購買之供述，自須補強證據以擔保其供述之真實性，為最高法院一再揭示之採證原則。本件陳○○於前揭時地向被告購得毒品即甲基安非他命1 小包等情，不僅經陳○○在警詢及檢察官偵訊時一致指證明白。陳○○與被告已相識3 、4 年，因被告說過他有「安非他命」，所以才向被告買，品質有比較好，都是被告在陳○○家中交付等情，更經陳○○在原審結證綦詳（參見原審卷第60-63 頁），且有被告及辯護意旨均不爭執之通訊監察譯文可憑，該通訊監察譯文所示通話內容更與陳○○所為指證完全相符，均如前述，故通訊監察所得資料，自足為陳○○所為指證完足之補強證據。陳○○所稱當天向被告購得毒品即甲基安非他命1 小包之證詞，足以信實。從而，陳○○在原審作證時所稱：其有時候會叫被告幫忙買飲料，也曾向被告買二手手機1 次云云（參見原審卷第65頁至第67頁），即不足以作為有利於被告判決之基礎。

⑺證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，最高法院著有74年台上字第1599號判例可參。本件關於購買毒品之金額部分，陳○○於警詢及檢察官偵訊時均證述係500 元（參見警卷第13頁、偵卷第12頁），嗣於原審則證述係1000元（見原審卷第61頁）。按陳○○先後所稱：價購之金額雖有500 元與1000元之不同，但對於以現金向被告購買毒品之基本內涵，則始終一致，本院認陳○○於受警詢及檢察官偵訊之際，距購買毒品之時間較近，客觀上可認其記憶較為清楚，應以其在警詢及檢察官偵訊時所證之500 元為可信。

⑻被告之尿液雖未檢出毒品反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告可稽（見原審卷第33頁），但販賣毒品者，不以自己必有施用毒品之行為者為限，該項檢驗報告不足以採為有利於被告之證據。又被告是否從事販賣二手手機之行業，核與被告有無販賣毒品之行為無必然之關聯，本院自不須予以調查。

⑼按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決意旨參照）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，被告茍無營利之意圖，實無甘冒罹重典之風險，而販賣甲基安非他命予陳○○之理，被告主觀上有營利之意圖甚明。

⒉關於事實一之（二）部分：

⑴0000000000、0000000000之行動電話係被告所使用者，已經被告在警詢、檢察官偵訊及原審供述不移，0000000000號行動電話則是陳○○所使用者，亦經陳○○在警詢中陳述明確，均已如前述。

⑵被告於101 年8 月9 日5 時46分許，以0000000000號行動電話，及於同日5 時58分許，以0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之陳○○通話，通話內容分別如附表二所示等情，已經陳○○在警詢及偵查中陳述甚明（參見警卷第14、15頁、偵卷第12、13頁），並有通訊監察譯文在卷可憑（參見原審卷第30頁），該通訊監察譯文與實際通話內容之一致性，復為被告及辯護意旨所不爭執（參見本院卷第49頁、本院卷第63頁背面）。

⑶陳○○係為向被告購買毒品即甲基安非他命而與被告通話，其於101 年8 月9 日6 時10許，在高雄市○○○路000 號18樓之3 住處，以現金500 元向被告購得毒品即甲基安非他命1 小包，譯文中「讚的啦」就是毒品東西不錯。「跟上次一樣」就是上一次購買毒品之價錢等情，已經陳○○在警詢中陳述明白（參見警卷第14、15頁），經核陳○○之上開陳述並無任何矛盾或違反事理之處。

⑷依照前揭監察譯文，被告除就陳○○詢其「你有工作嗎？」及「你現在身上有嗎？」，分別答稱「有啊」、「讚ㄟ！」外，尚於電話中問陳○○「跟上次一樣嗎？」，有該通訊監察譯文可稽。該通話內容顯示：陳○○係先確認被告身上有現貨，被告則向陳○○說明其貨品之品質良好，進而詢問陳○○所需者是否「跟上次一樣？」甚明。陳○○所稱該通電話之目的係為購買毒品，並非無據。

⑸被告雖稱：被告想利用陳○○介紹賣手機，到現場後，才知是要叫被告聯絡朋友找毒品，被告遂向之說沒有在跟朋友聯絡了云云（參見本院卷第63頁背面、第65頁正面），經核不僅與其在警詢中所述：「陳○○打電話跟我要毒品，我當時因為對他有意思，所以故意騙他我身上有毒品，但實際上我並沒有毒品」各情，不相符合（見偵卷第22頁）。且被告在與陳○○通話時，向陳○○所說「讚ㄟ啦」即品質良好之意，核與手機交易通常必須談及之重要內容，即手機之廠牌及機型等，亦完全不同，殊非可信。

⑹被告在第1 通電話中向陳○○稱其正在陳○○住處附近，復因陳○○要被告「馬上到我家，現在」，被告即於相隔約僅2 分中之5 時58分以電話叫陳○○「下來帶」，有前揭通訊監察譯文可憑，被告係為完成交易，而依約抵達約定地點實行交付無疑。

⑺如前所述：施用毒品者供出來源，因而查獲者，法律上設有減免其刑之規定，為避免其為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，自須補強證據以擔保其供述之真實性，為最高法院一再揭示之採證原則。本件陳○○於前揭時地向被告購得毒品即甲基安非他命1 小包等情，不僅經陳○○在警詢及檢察官偵訊時一致指證明白。陳○○與被告已相識3 、4 年，因被告說過他有「安非他命」，所以才向被告買，品質有比較好，都是被告在陳○○家中交付等情，更經陳○○在原審結證綦詳（參見原審卷第60-63 頁），且有被告及辯護意旨均不爭執之通訊監察譯文可憑，該通訊監察譯文所示通話內容更與陳○○所為指證完全相符，故通訊監察所得資料，自足為陳○○所為指證完足之補強證據。陳○○所稱當天向被告購得毒品即甲基安非他命1 小包之證詞，足以信實。從而，陳○○在原審作證時所稱：有時候會叫被告幫忙買飲料，也曾向被告買二手手機1 次云云（參見原審卷第65 頁 至第67頁），即不足以作為有利於被告判決之基礎。

⑻證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，最高法院著有74年台上字第1599號判例可參，已如前述。本件關於陳○○向被告購買毒品之金額部分，陳○○於警詢及檢察官偵訊時均證述係500 元（參見警卷第14頁、偵卷第13頁），於原審則證述係1000元（見原審卷第61頁），查陳○○先後所稱價購之金額雖有500 元與1000元之不同，但對於以現金向被向被告價購毒品之事實既臻明確，本院認陳○○於受警詢及檢察官偵訊之際，距購買毒品之時間較近，客觀上可認其記憶較為清楚，應以其在警詢及檢察官偵訊時所證之500元為可信。

⑼被告之尿液雖未檢出毒品反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告可稽（見原審卷第33頁），但販賣毒品者，不以自己必有施用毒品之行為者為限，該項檢驗報告自不足以採為有利於被告之證據，亦如前述。又被告是否從事販賣二手手機之行業，核與被告有無販賣毒品之行為無必然之關聯，本院自不須予以調查。

⑽按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、3557號判決意旨參照）。是販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，被告茍無營利之意圖，實無甘冒罹重典之風險，而販賣甲基安非他命予陳○○之理，足認被告主觀上有營利之意圖無訛。

㈢論罪及駁回上訴之理由：

⒈按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣或持有。是核被告如事實欄一（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後2 次販賣第二級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⒉原審因而各論以販賣第二級毒品罪，並審酌毒品之危害甚烈，為國家嚴格查禁之違禁物，被告之販賣行為，助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，且對於國家民族之發展亦有所妨礙，兼衡被告於偵審中未見悔意等一切情狀，爰分別量處有期徒刑7 年2 月，並定其應執行之刑為有期徒刑8 年2 月，先後2 次販賣第二級毒品所得之財物各500 元，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。復因毒品危害防制條例第19條第1 項並無不問屬於犯人與否，均予沒收之特別規定，自仍以屬於犯人所有之物，始得依該規定沒收。未扣案之0000000000、0000000000號行動電話，雖係供被告聯繫本件販賣毒品所用之物，然上開門號之申登人為被告之父親羅慶信，有門號申登人之查詢資料及被告之戶籍謄本在卷可憑（見原審卷第11、12頁，警卷第40頁），並非被告所有，而不予宣告沒收，認事用法均無不合，量刑亦已從寬，上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，求予撤銷，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。