最高法院九十七年度台上字第一０一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一０一二號

上訴人

乙○○○

　　　　　　　　　　　（

　　　　　　甲 ○ ○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二六九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一一三四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○○上訴意旨略稱：由監聽譯文顯示，乙○○○已表明並無第二級毒品甲基安非他命可供販賣，陳文聰怎可能欲向其購買毒品？故陳文聰係欲託上訴人幫其購買毒品甚明。又陳文聰通電表示欲以新台幣（下同）一萬二千元購買一錢之甲基安非他命後，上訴人隨即聯絡「阿昇」表明購買同價額之毒品，足見絕無意圖營利從中賺取價差或量差之意。另陳文聰當晚並未至上訴人住處，否則如上訴人已交付半錢毒品，隔天再交付剩餘之半錢毒品，則於翌日與甲○○聯絡送毒品來後，應即聯絡陳文聰取貨，何以於翌日下午陳文聰連打二通電話均未接聽，此係因上訴人怪其前晚爽約而故意不接來電，原審未詳究及此，顯與經驗法則有違。又陳文聰如存放六千元在上訴人處，並約定隔日交付另半錢毒品，上訴人何須於凌晨一時二十五分去電「阿昇」催促毒品？另「阿昇」在電話中亦表示價錢也不一樣，衡情上訴人應告知陳文聰價格變動，然上訴人並未聯絡陳文聰告知其事。而上訴人在電話中曾詢問「阿昇」有無「零散的」，亦與原審認定上訴人尚欠陳文聰半錢毒品之事實矛盾。上訴人如欲以五千元向甲○○購買半錢毒品而賣予陳文聰六千元，從中賺取一千元之價差，則大可下樓與甲○○接洽，勿須使其上樓與陳文聰見面，事實上甲○○所攜半錢毒品係欲與上訴人共同吸食。案發當晚係陳文聰爽約，上訴人乃與其姐張簡賜美合資向「阿昇」購買半錢毒品，嗣因張簡賜美對品質滿意，上訴人始於翌日凌晨去電「阿昇」欲再購買半錢毒品，案發之初上訴人為保護其姐未供出上情，嗣張簡賜美因施用毒品在監服刑，已無保護必要，上訴人乃於原審聲請傳訊作證，原審雖予駁回，然對案情釐清仍有其必要性等語。上訴人甲○○上訴意旨略稱：上訴人尚未交付毒品與乙○○○，原判決以販賣第二級毒品論罰，適用法則不當。上訴人之警詢筆錄非出於任意性陳述，業經原審予以勘驗，雖警員尤啟明證稱上訴人係在自由意志下陳述，原審未再調查，當然違法。共同被告乙○○○已供稱係邀陳文聰共同向「阿昇」購買毒品，上訴人攜帶之毒品係欲與乙○○○、陳文聰共同施用，原判決認上訴人販賣毒品於法有違。監聽譯文中未見上訴人有明確應允出賣毒品之意思表示，又該譯文係警方片面製作，未經勘驗譯文與錄音內容是否相符，自無證據能力等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定乙○○○、甲○○分別有原判決事實欄所載販賣第二級毒品之犯行，係以乙○○○、甲○○於警詢及第一審之供述，證人陳文聰、尤啟明之陳述，警方對乙○○○使用之0000000000號行動電話實施通訊監察之通訊監察書及監聽譯文，扣案之第二級毒品甲基安非他命，高雄醫學大學附設中和紀念醫院之檢驗報告，扣案之行動電話二支，及第一審法院對甲○○警詢錄音帶之勘驗結果等證據資料，為綜合之判斷，認上訴人等之犯行均應堪認定。並說明上訴人等事後否認販賣甲基安非他命犯行，辯稱乙○○○原係與陳文聰合資向「阿昇」購買毒品，因陳文聰爽約而由乙○○○與其姐張簡賜美合資購買半錢毒品，及甲○○攜帶之扣案毒品係欲與乙○○○共同施用云云，惟陳文聰始終否認與乙○○○合資購買毒品，且二人通話內容並未談及合資購買毒品，而通話時陳文聰已抵達乙○○○住處樓下，乙○○○邀其上樓後，隨即在二分鐘後致電「阿昇」，乙○○○亦不否認當天確自「阿昇」處取得毒品，倘陳文聰未交付一萬二千元，則乙○○○如何能與「阿昇」進行交易。再由事後乙○○○於翌日凌晨開始頻頻聯絡「阿昇」洽詢能否再取得半錢毒品，且確定無法取得後，再由乙○○○向甲○○洽購毒品，並於談妥交易後才又聯絡陳文聰到其住處，自可認定乙○○○自陳文聰處收取之價款確為最初合意之一萬二千元，且約定交付之毒品數量為一錢，而「阿昇」交付之毒品僅有半錢，且交付對象為乙○○○，乙○○○辯稱合資購買乙節並無可採。乙○○○與甲○○二人之通話內容所示，乙○○○除探詢有無甲基安非他命外，尚表明需求數量及價格，顯係立於買受人之地位而為要約，而甲○○對所詢事項為肯定之答覆，則係立於出賣人之地位而為承諾。而乙○○○與甲○○聯絡購買毒品之目的，係為補足完成其與陳文聰所約定之毒品交易。又乙○○○自陳文聰處取得一萬二千元後，分別以六千元、五千元向「阿昇」及甲○○購得半錢之甲基安非他命，顯有一千元之價差利潤。販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足。甲○○於乙○○○表示要購買毒品後，須另向「阿發」販入毒品始可完成交易，苟無任何利潤可圖，應無甘冒被查緝而觸重刑之危險，其如此積極而「隨叫即送」，謂其毫無任何利益，顯與常情不合，其所稱以五千元販入毒品乙節自有可疑，其係基於營利意圖而販入甲基安非他命，且其販入之價格必較售出之價格低廉而從中賺取差價牟利，應屬合理之認定。另乙○○○聲請訊問張簡賜美，其主張之待證事實與監聽譯文內容及乙○○○原有供述，顯然均有不符，無調查必要等情。因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍分別論處乙○○○、甲○○販賣第二級毒品罪刑（乙○○○累犯，處有期徒刑八年，甲○○處有期徒刑七年六月），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。上訴意旨雖指原判決違法，惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條第二項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利意思之目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品既遂罪責。

本件原判決認定甲○○係基於營利之意圖向「阿發」販入半錢甲基安非他命，欲販賣與乙○○○，揆諸上揭說明，則其以營利之意圖販入甲基安非他命時，其販賣第二級毒品之行為即屬既遂，原判決因而論以販賣第二級毒品既遂罪刑，適用法則自無不當。

㈡、第一審法院於九十五年八月二十九日行準備程序時，已當庭播放第0000000000號行動電話於九十五年四月十八日下午三時三十二分二秒之通訊監聽錄音帶（即乙○○○與甲○○之通訊）勘驗，勘驗結果與警卷第三十四頁之監聽譯文完全一致，甲○○、乙○○○亦均坦承是渠等之聲音無訛，有勘驗筆錄可稽（見第一審卷第一五五、一五六頁）。甲○○於原審法院審理時監聽譯文之內容亦未爭執，且陳稱對該勘驗筆錄無意見等語（見原審卷第八十三、八十七、八十八頁）。甲○○上訴意旨指稱卷內監聽譯文未經勘驗是否與錄音內容相符，無證據能力云云，顯與卷內資料不符。㈢、甲○○之警詢錄音經第一審法院勘驗結果，其中警詢筆錄少部分漏載及誤載部分，業經原審法院予以排除，未採為證據。其餘關於員警依據監聽譯文內容詢問是否乙○○○要向其購買安非他命等部分，甲○○雖係經員警重複詢問後始答稱「是」，然依甲○○於偵查中之陳述、證人尤啟明警員之證述，及第一審法院勘驗結果，警員在重覆詢問甲○○時，既未施以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，甲○○所為之陳述顯仍係出於自由意志，而具有任意性，原審法院因認甲○○於警詢中所為之上開陳述有證據能力，經核亦與證據法則無違。㈣、乙○○○於原審雖聲請傳喚證人張簡賜美，欲證明陳文聰於九十五年四月十七日晚間並未至其住處，及其係與張簡賜美合資向「阿昇」購買毒品等情。惟原審依據卷內證據資料綜合判斷，認本件待證事實已經明確，而乙○○○主張之上開事實與監聽譯文及其原先供述內容顯然不符，因認並無調查之必要，已於理由內詳細敘明所憑之理由。乙○○○欲聲請張簡賜美證明之事項，顯然無法推翻監聽譯文之內容，原審法院因而未為無益之調查，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。乙○○○、甲○○之其餘上訴理由並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令情事，仍就原判決已調查及依憑證據所為認事採證之合法職權行使，任憑己見任意指摘為違法，或重複為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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