臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第979號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第979號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

張振岳

被告

鄭海員

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第209 號中華民國102 年8 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第7295號、102 年度偵字第974 號）提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、公訴意旨略以：被告張振岳、鄭海員明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款規定之第三級毒品，且為行政院衛生署所公告之第三級管制藥品，如未經核准擅自輸入或製造者，即屬藥事法第20條第1 款所規定之偽藥，依法不得擅自轉讓，竟共同基於轉讓偽藥愷他命之犯意聯絡，於民國101 年7 月6 日晚間9 時至11時許，被告張振岳、鄭海員同赴屏東縣東港鎮○○路00號「東山KTV 」209 號包廂，被告鄭海員先在該包廂內向不詳真實姓名年籍之成年男子，購買新臺幣（下同）300 元之愷他命藥丸後，由被告張振岳以電話卡將上開愷他命藥丸磨成粉末並置放KTV 提供之盤子上，被告張振岳（未據採尿）、鄭海員旋即施用該愷他命粉末，其餘愷他命粉末則置放該包廂桌上，被告張振岳繼以0000000000號行動電話，聯繫林宛誼、鄭如、洪國庭等人前來上開KTV 包廂同樂，鄭如則另攜同友人蘭克昭前往，於眾人同樂期間，林宛誼見置放桌上之上開愷他命粉末，即汲取並捲入香菸中施用，被告張振岳、鄭海員對此未表示反對之意，2 人共同以此方式轉讓上開愷他命粉末予林宛誼。嗣警於同年月7 日凌晨0 時45分許執行臨檢勤務時，當場在上開包廂中扣得沾有愷他命粉末之盤子1 只、吸管1 只、電話卡1 只及愷他命殘渣袋1 個（驗前淨重0.011 公克），因而查獲上情。因認被告張振岳、鄭海員所為，係共同涉犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

叄、實體部分：

一、公訴意旨認被告張振岳、鄭海員共同涉犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌，係以：⑴被告張振岳於警詢、偵查中供承：案發時係其與被告鄭海員同赴KTV 包廂，其等2 人最先抵達，被告鄭海員曾向不詳真實姓名年籍之成年男子購買愷他命，後來係其接手將愷他命顆粒磨成粉末後置於包廂桌上之盤中，其嗣並將愷他命粉末捲入香菸施用，期間未曾有他人提供新的愷他命粉末供眾人施用，為警查獲時在場之人，除蘭克昭外，餘均為其聯繫到場同樂之人等情；⑵被告鄭海員於警詢、偵查中供承：案發時係被告張振岳與其最先抵達KTV 包廂，其曾向不詳真實姓名年籍之成年男子購買愷他命300 元，購入後即將愷他命置於包廂桌上，期間未曾見到其他人提供愷他命粉末供證人林宛誼施用等情；⑶證人洪國庭、林宛誼及鄭如於警詢、偵查中之證述；⑷台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室101 年7 月20日出具關於被告鄭海員及證人林宛誼之濫用藥物濫用藥物檢驗報告；⑸高雄市立凱旋醫院101 年8 月7 日高市凱醫驗字第20481 號濫用藥物成品檢驗鑑定書；⑹屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片，為其主要論據。訊據被告張振岳、鄭海員均堅詞否認有何公訴意旨所指訴轉讓愷他命偽藥之犯行，被告張振岳辯稱：那天鄭海員有向一個年輕人購買愷他命，因為鄭海員中風手不方便，那個年輕人就幫他磨成粉，那個年輕人賣完之後還剩下幾顆，我就跟他要剩下的，然後自己磨成粉，磨完之後就捲在2 支煙裡吸，其他的事我就不知道了；我事前並不知道林宛誼要施用愷他命，也沒有邀請她施用，更沒有要將愷他命轉讓給林宛誼之意思等語。被告鄭海員辯稱：那天我向一個年輕人買了300 元的愷他命後，他幫我磨成粉再幫我放到可樂裡面，我喝完後就去跳舞，其餘的事情我就不知道了；我事前並不知道林宛誼要施用愷他命，也沒有邀請她施用，更沒有要將愷他命轉讓給林宛誼之意思等語。

二、經查：

㈠被告張振岳、鄭海員於101 年7 月6 日晚間9 時至11時間某時，同赴屏東縣東港鎮○○路00號東山KTV 第209 號包廂後，被告鄭海員先向不詳真實姓名年籍之成年男子購買300 元之愷他命藥丸，該男子將愷他命顆粒磨成粉末置於包廂桌上之盤子內，被告張振岳繼以0000000000號行動電話，聯繫林宛誼、洪國庭及鄭如，並由鄭如帶同蘭克昭一同前往上開KTV ，嗣於翌日（即7 日）凌晨0 時45分許，在該KTV 包廂內經警查獲等事實，業據被告張振岳、鄭海員供陳在卷，核與證人林宛誼、鄭如、洪國庭、蘭克昭之證述情節大致相符（見警卷第16、17頁、第21至23頁、第26至28頁、第31至33頁），並有屏東縣政府警察局臨檢紀錄表1 份（見警卷第51頁）、查獲現場照片6 張（見警卷第52至54頁）、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第55至57頁）等件附卷可資佐憑。是此部分犯行事實，均堪以認定。

㈡證人林宛誼於警詢時證稱：伊係於101 年7 月7 日凌晨0 時30分許進入上開KTV 包廂內，伊進去時就看到桌上有愷他命，伊就自己將愷他命粉末置於香菸內，再點燃香菸抽菸方式施用愷他命，沒有人叫伊施用，伊是因為好奇才會拿起來施用，後來警方臨檢時伊在現場，現場所查扣之愷他命殘渣、K 盤、K 卡及吸管，伊進包廂時就有看到，但是何人所有伊不知道等語（見警卷第16至18頁）；於偵查中具結證稱：101 年7 月6 日晚上，伊忘記是幾點，張振岳打電話給伊，叫伊到現場唱歌，伊才會過去上開KTV ，伊到達時其他人都已經到了，伊是最後一個到的，伊進去就看到愷他命、K 盤及K 卡，當時K 盤上就有K 粉了，伊不知道是誰的，伊進去後是把K 盤上之K 粉直接拿來，捲在香菸裡面吸食，伊沒有問K 粉是何人的，伊沒有想那麼多，因為好奇就直接拿來施用等語（見偵卷第26、27頁）；於原審審理中具結證稱：101年7 月6 日係張振岳打電話給伊叫伊到上開KTV 唱歌的，並沒有說要施用毒品，也沒有告訴伊說他手上有毒品，伊當天是因為好奇自己拿桌上之愷他命來施用，伊沒有問愷他命是何人的，就直接拿起來施用，當時KTV 包廂燈光很暗，伊施用愷他命時張振岳及鄭海員都不知道等語（見原審卷第76至79頁）。則依證人林宛誼上開警詢、偵查及原審審理中之證述，可知係林宛誼未經被告張振岳、鄭海員2 人之同意，即擅自取用被告鄭海員所有之愷他命，並非被告2 人主動提供或被動未拒絕林宛誼施用，此非僅核與被告2 人上開所供情節相符，且參以證人林宛誼於警方查獲後，立即於警詢中為上開證述，顯見證人林宛誼實無可能與被告2 人有串證之機會，再佐以其前後所述情節一致，益徵其上開證述內容與事實相符，洵堪採信。

㈢證人鄭如、洪國庭雖證稱其等係因張振岳打電話邀請而至上開KTV 包廂（見偵卷第25至27頁），證人蘭克昭則證稱因為鄭如邀請而至上開KTV 包廂（見偵卷第28頁），且均證稱警方有在上開KTV 包廂內查扣到K 盤、K 卡及吸管1 支等語（見警卷第21、26、31頁），然亦同時證稱：當天只是要到上開KTV 唱歌，並不知道愷他命、K 盤、K 卡及吸管為何人所有，當天也沒有施用愷他命等語（見警卷第21、22、26、31、32頁；偵卷第26至29頁），俱未指證被告2 人有何提供、轉讓愷他命與他人施用之舉。至於證人洪國庭於警詢、偵查中固證稱：伊有看到張振岳施用愷他命等語（見警卷第27頁；偵卷第26頁），然此亦僅及於被告張振岳施用愷他命毒品之舉動，而與其有否提供交付或未拒絕而默示交付毒品之轉讓行為未盡相符，實難據此推論被告張振岳有轉讓提供愷他命毒品之意思及行為。

㈣警方查獲當時愷他命毒品置放在桌上之K 盤內乙情，固有現場照片2 張附卷為證（見警卷第52頁），公訴意旨依此認定該愷他命置放包廂桌上盤中而未遮蔽，顯係供給在場者自由取用云云。惟查：

⒈按藥事法或毒品危害防制條例之轉讓禁藥或毒品罪，其所謂「轉讓」，係指移轉所有權之意思，即必須具有讓與之合意及交付之行為，始符合轉讓之構成要件（最高法院97年度台上字第5381號判決意旨參照）。據此，林宛誼施用愷他命毒品時，既係其自己拿來施用，被告2 人均不知悉，業如上述；而施用愷他命毒品並非一般人平常均會從事之行為，此與提供他人飲酒或飲食不同，除經在場之人邀約吸食外，依從信賴原則，洵可相信他人應不致於任意取用毒品施用，此由同進入包廂之鄭如、蘭克昭及洪國庭當日經警採集尿液檢體，送請鑑驗後均呈愷他命陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告3 份附卷為憑（見警卷第90、97、104 頁），顯見其等均未施用愷他命毒品，即可得知。且衡諸一般常情，第三級毒品愷他之價格非甚便宜，縱為好友之間，亦不一定會無償轉讓流通。

⒉況就被告張振岳而言，上開愷他命毒品為被告鄭海員所購買，並非被告張振岳所有之物。而按「轉讓」係指非以營利之目的，將物移轉處分並交付之謂，亦即「轉讓」應雙方有讓與其物所有權之意思為必要（最高法院86年度台上字第157號判決意旨參照），準此，則被告張振岳並無從移轉被告鄭海員所有之愷他命所有權予林宛誼。又被告張振岳係邀請林宛誼至上開KTV 包廂唱歌，並未商請林宛誼施用愷他命毒品，業經認定如前，亦難認其主觀上有何移轉所有權之意思。是觀之被告張振岳本案客觀情狀，要與無償轉讓之讓與合意及交付行為要件有間，核與轉讓愷他命偽藥及轉讓第三級毒品之構成要件尚有未合，自難遽以該罪相繩。

⒊另就被告鄭海員而言，被告鄭海員購得愷他命毒品後，雖將毒品置放在KTV 包廂桌上，然其購買毒品當時，被告張振岳尚未邀請友人到上開KTV 唱歌，則斯時其主觀上當無轉讓愷他命與他人施用之犯意，縱其事後知悉被告張振岳邀請友人到場唱歌，然其或是轉為默示同意他人自由取用桌上愷他命毒品，或僅係暫放桌上忘記收至隱蔽之處，或認被告張振岳所邀友人應不致於有施用愷他命毒品之人，均有可能，然檢察官既無法提供其他補強證據以供本院審酌被告鄭海員有何明示或默示提供愷他命毒品與林宛誼施用之犯意及行為，本院自難遽認被告鄭海員有何知悉並同意林宛誼無償施用桌上毒品之犯意及行為。

⒋再者，縱然被告鄭海員於林宛誼施用愷他命毒品後，知悉其係自行拿取桌上之愷他命毒品施用，以被告鄭海員與被告張振岳同至上開KTV 包廂唱歌，而林宛誼又是被告張振岳邀請前往唱歌之友人，則其因此於發現後未追究林宛誼施用愷他命毒品之行為，亦未悖於常情，自難據此推認其於林宛誼施用前主觀上當然有轉讓愷他命偽藥之意思。職是，觀之被告鄭海員本案客觀情狀，仍與無償轉讓之讓與合意及交付行為要件不相符合。

㈤被告鄭海員及證人林宛誼於101 年7 月7 日為警查獲後，其等尿液檢體經送驗後雖均檢出愷他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 紙附卷足憑（見警卷第75、81-1頁），然此僅足證明其等於警方查獲前確實有施用愷他命毒品之行為，尚不得執此即遽然推認被告張振岳、鄭海員有轉讓愷他命之犯行。至警方雖於101 年7 月7 日在上開KTV 包廂查扣白色粉末、K 盤1 個、K 卡1 張及吸管1 支，上開白色粉末檢驗前淨重0.011 公克，檢出愷他命成分，有高雄市立凱旋醫院101 年8 月7 日高市凱醫驗字第20481 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷可稽（見警卷第61頁），然此亦僅能證明被告張振岳、鄭海員持有上開愷他命毒品等物之事實，亦無從單憑該等扣案物品，遽認被告張振岳、鄭海員有轉讓愷他命與林宛誼之犯意及行為。

㈥另關於被告張振岳所施用愷他命之來源，其於偵查中供稱：我跟鄭海員是最先到場的，我們到的時候有看到一個年輕人在磨K 粉，鄭海員有跟那個年輕人買了一包愷他命，他有幫鄭海員先磨了一部分的粉末，後來我就跟他要了那張K 卡，那個年輕人離開時，剩一部分沒有磨，我就接手那張K 卡，把剩下的愷他命都磨成粉末，打算把K 粉拿來捲香菸自行施用等語（見偵卷第31頁）；於原審準備程序中供稱：愷他命是鄭海員跟一個年輕人買的，卡片是我跟那個年輕人要的，K 盤是KTV 本來就有的，那的年輕人先把愷他命磨在K 盤上，後來我跟那個年輕人要剩下的愷他命，我接著磨，且把愷他命捲在菸裡面吸，我抽的愷他命是那個年輕人磨剩的殘渣等語（見原審卷第29頁背面）；於原審審理中供稱：當天我有施用愷他命，我是將愷他命磨粉後捲入香菸裡面，我施用的愷他命是鄭海員向一個年輕人購買的，該年輕人磨粉後放在旁邊，之後我拿過來自己磨成粉並自己施用等語（見原審卷第48至49頁）；於本院審理中供稱：那天鄭海員有向一個年輕人買愷他命，因為鄭海員中風手不方便，那個年輕人就幫他磨成粉，那個年輕人賣完之後還剩下幾顆，我就跟他要剩下的，然後自己磨成粉，磨完之後就捲在2 支煙裡吸等語（見本院卷第53頁背面）。關於所施用愷他命之來源，被告張振岳或稱是鄭海員向一個年輕人購買的，或稱是伊逕向該年輕人索討的，前後供述固有不一。然查，認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第2677號判決意旨參照）。職是，被告張振岳就此部分事實之辯解，固有前後不一之處，然本件既無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以其辯解有疑，而遽為有罪之認定。

三、檢察官上訴意旨略以：⑴衡諸常情，毒品係屬法所不許之違禁物，施用毒品之人在施用毒品之際，對於周遭之人事物倘非具有具有一定之默契與信任，未必可堂而皇之地施用或談論毒品，因此，被告鄭海員敢於區區斗室之KTV 包箱內購買愷他命，並由被告張振岳研磨後放置於桌上，定與同包廂之人有一定之信賴與默契，對於同包廂內之人可能任意取用其等放置於桌上之愷他命，應非毫無認識之可能。⑵被告鄭海員將愷他命放置於桌上，業已看見張振岳將其所購買之愷他命捲入香菸內，嗣後亦有聞到張振岳施用愷他命所發出之惡臭，過程中均未曾加以制止，而容認張振岳施用其所購入之愷他命，足認被告鄭海員顯有無償提供愷他命供他人使用之意；至被告張振岳於受讓被告鄭海員無償提供之愷他命後，再以電話召來林宛誼到上開包廂內，施用由被告鄭海員所無償提供並由其負責研磨之愷他命，自應就轉讓愷他命予林宛誼之部分，與被告鄭海員共同擔負轉讓偽藥之罪責云云。惟查：

㈠本案證人林宛誼所施用之愷他命，係被告鄭海員向某年輕人購買乙節，業經本院認定如前，則該愷他命既係被告鄭海員所有，而非被告張振岳所有，則被告張振岳即無從移轉被告鄭海員所有之愷他命所有權予林宛誼；且被告張振岳係邀請林宛誼至上開KTV 包廂唱歌，其並未商請林宛誼施用愷他命毒品，亦難認被告張振岳主觀上有何移轉所有權之意思。職是，依被告張振岳之本案情狀，要與無償轉讓之讓與合意及交付行為要件有間，核與轉讓愷他命偽藥及轉讓第三級毒品之構成要件尚有未合，自難遽以該罪相繩。

㈡關於被告鄭海員是否知悉被告張振岳施用愷他命乙節，被告鄭海員於偵查中供稱：當天我有向一個年輕人買了300 元的愷他命，張振岳當時有在包廂，但我不曉得他有無聽到我買愷他命，我當時跟那個年輕人買的是一點點藍色的粉末，另外還有白色的不曉得是顆粒還是粉末的物體，因為我眼睛不好看不清楚，藍色粉末後來我配可樂喝掉了，白色的物體我就放在桌子上，準備等一下自己吸用，後來我就開始跳舞了，我也不知道那堆白色物品的下落等語（見偵卷第29至30頁）；於原審準備程序中供稱：我有跟一個年輕人買愷他命，他有幫我磨成粉末放在K 盤上，我將愷他命粉末配可樂喝，喝完後就去跳舞，我有看到張振岳把愷他命捲在菸裡面，但是我沒有看到他抽含有愷他命的菸等語（見原審卷第29頁）；於原審審理中供稱：我不知道張振岳有自己從桌上拿愷他命來吸食，（嗣後又稱）我在準備程序時是有說有看到張振岳將愷他命捲在香菸裡面，我也有聞到施用愷他命的味道，我有看到張振岳將愷他命磨成粉末放在K 盤裡面，我有看到張振岳將愷他命放在香菸裡面自己抽等語（見原審卷第50至51頁）；於本院審理中供稱：我向一個年輕人買了300 元的愷他命，他幫我放到可樂裡面，我喝完後就去跳舞，其他的事我就不知道了等語（見本院卷第53頁背面至第54頁），前後所供並不一致，則其是否知悉被告張振岳施用愷他命，即有可疑。且被告鄭海員購得愷他命毒品後，雖將毒品置放在包廂桌上，然其購買當時被告張振岳尚未邀請友人到上開KTV 唱歌，則斯時其主觀上當無轉讓愷他命與他人施用之犯意，縱其事後知悉被告張振岳邀請友人到場唱歌，然其或是轉為默示同意他人自由取用桌上愷他命毒品，或僅係暫放桌上忘記收至隱蔽之處，或認被告張振岳所邀友人應不致於有施用愷他命毒品之人，均有可能，然公訴意旨既無法提供積極證據以供審酌被告鄭海員有何明示或默示提供愷他命毒品與林宛誼施用之犯意及行為，自難遽認被告鄭海員有何知悉並同意林宛誼無償施用桌上毒品之犯意及行為。

㈢按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例意旨參照）。本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告張振岳、鄭海員有公訴意旨指訴之轉讓愷他命偽藥犯行等情，已如上述。檢察官其餘上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。且縱如檢察官上訴意旨所言，被告2 人所為之辯解係屬虛偽不實，然本案既無積極證據足以證明被告2 人有公訴意旨所指訴之犯罪事實，仍不能以推測或擬制之方法，遽為被告2 人有罪之認定。

四、綜上所述，公訴意旨所列舉之上開證據，既不足為被告張振岳、鄭海員有轉讓偽藥犯行之積極證明，且其指出證明之方法，亦無從說服本院以形成被告2 人有為本案犯罪之心證。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告2 人確有檢察官所指訴之轉讓偽藥犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，被告2 人被訴涉犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪嫌，自屬犯罪不能證明，基於無罪推定之原則，自應為被告2 人無罪之諭知。另本件檢察官係起訴被告張振岳、鄭海員共同轉讓偽藥與林宛誼，依起訴書所載犯罪事實，並未敘明被告鄭海員有轉讓第三級毒品愷他命與被告張振岳，雖起訴事實與此部分若均成立犯罪，應成立實質上之一罪（最高法院100 年度台上字第138 號判決意旨參照），然本院既認定起訴書所載被告2 人共同轉讓偽藥與林宛誼部分不構成犯罪，則被告鄭海員縱有轉讓愷他命與被告張振岳，亦非本院審理之範圍，附此敘明。

五、原審因而認被告張振岳、鄭海員犯罪無法證明，而均為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。

刑事妥速審判法第9條規定：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一 判決所適用之法令牴觸憲法。二 判決違背司法院解釋。三 判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。