臺灣高等法院 高雄分院102年度上易字第317號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 12 月 18 日
• 法官: 曾永宗、任森銓、陳松檀
• 被告: 施國欽、鍾滿珠

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上易字第317號上　訴　人
即　被　告　施國欽
上　訴　人
即　被　告　鍾滿珠
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第659 號中華民國102 年3 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第11539 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、施國欽、鍾滿珠為夫妻，於民國92年2 月10日以施國欽為登記負責人，共同成立以臺南市○○區○○里○○路0 段000
號1 樓為登記地址之「慈航天下企業有限公司」，並在高雄市多處設立「慈航天下養生館」，提供三溫暖烤箱服務及販售名為「五行仙果」之保健食品等，詎2 人明知投資「慈航天下養生館」不僅不能保證還本、獲利，以渠等之財務經營，亦已出現狀況而難以自己之財產、收入支應，以致依渠等於行為時既有之認識，就以投資開店為名而向投資人、借款人取得之款項，猶非專用於約定之事項，而渠委託不知情之張利興與「迪弘生物科技股份有限公司」（下稱迪弘公司）研發製造之「五行仙果」，復僅為植物性保健食品，並無任何療效，竟先後仍有如下之行為：
㈠施國欽、鍾滿珠共同基於意圖為自己不法所有之詐欺概括犯意聯絡，按附表編號⒈至⒋所示時、地及內容，連續向楊娟哲、蔣淑惠、張金鳳、蕭鈺陵4 人實施詐術，致4 人因陷於錯誤，而陸續交付各如所示之財物。
㈡施國欽、鍾滿珠共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，分別按附表編號⒌、⒍所示之時、地及內容，向林楊菊、黃玉芳2 人實施詐術，致2 人因陷於錯誤，而陸續交付各如所示之財物。
㈢嗣因施國欽、鍾滿珠未能依約還款或給付利息，且一再推託，附表所示之人始悉受騙。
二、案經蔣淑惠、張金鳳、林楊菊、黃玉芳、蕭鈺陵訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告施國欽、鍾滿珠於102 年5 月31日本院行準備程序期日時，明示同意為證據使用（本院卷第44頁），是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據上訴人即被告施國欽（下稱被告施國欽）於本院審理時，固坦承與其妻即被告鍾滿珠共同經營「慈航天下養生館」，並分別以投資或借款名義，向楊娟哲、蔣淑惠、張金鳳、蕭鈺陵、林楊菊、黃玉芳收取如附表各編號所示款項等情，上訴人即被告鍾滿珠（下稱被告鍾滿珠）除在本院行準備程序期日時，就前開向楊娟哲取得之款項部分，爭執為新臺幣（下同）275 萬元，而非375 萬元；就蔣淑惠部分取得者，爭執為150 萬元，而非100 萬元等語外，就其與被告施國欽共同經營前開公司及商號，並以各該名義向上開6 人取得款項等情，亦均坦承不諱，然就前開檢察官所為之指述，被告施國欽、鍾滿珠2 人則均矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊等從沒說過「五行仙果」有治病之療效，伊等是實實在在經營「慈航天下養生館」，經營期間已有18年之久，所有的錢都是用在經營上，分店也開了5 、6 間，之所以沒辦法依約給付紅利、利息或返還款項，是因為楊娟哲找黑道來店裡要錢，逼的伊等只能關店而無法繼續經營云云。經查：
㈠被告施國欽、鍾滿珠2 人於92年2 月10日，以施國欽為登記負責人，共同成立以臺南市○○區○○里○○路0 段000 號1 樓為登記地址之「慈航天下企業有限公司」，並由2 人共同經營等情，除據被告施國欽、鍾滿珠自承不諱（臺灣高雄地方法院101 年度審易字第1139號案卷〔下稱原審卷㈠〕第22頁、臺灣高雄地方法院檢察署98年度他字第1044號案卷〔下稱偵卷㈠〕第29頁、第35頁），並有營利事業登記資料查詢1 紙附卷可參（臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第11539 號案卷〔下稱偵卷㈡〕第33頁），首堪認定。
㈡被告施國欽、鍾滿珠於前揭時地，分別向楊娟哲、蔣淑惠、張金鳳、蕭鈺陵、林楊菊、黃玉芳實施詐術各如附表所示，致渠等因陷於錯誤，而分別交付如各該所示金錢、財物等情，除據上開楊娟哲等6 人各於偵查中及原審審理時到庭證述在卷，並有單據可資證明，分述如下：
⒈附表編號⒈部分：
⑴證人楊娟哲於偵查中及原審審理時證稱：伊於92年2 月至被告2 人在臺南安南區經營的SPA 烤箱店消費，因而結識被告2 人，覺得被告施國欽、鍾滿珠很親切、人很好；於92年4
月間被告施國欽、鍾滿珠問伊有無意願投資「慈航天下養生館」，被告鍾滿珠並稱佛祖給她一個藥方可以治百病，但欠缺資金，被告施國欽還拿「五行仙果」給伊看，說吃了可以治病，有一個洗腎的病人原本只能用爬的，吃了之後便可站起來，伊覺得這種濟世救人的心態很好，且被告施國欽、鍾滿珠保證每個月給伊4 萬元的紅利作為生活費，再加上被告施國欽、鍾滿珠帶伊參觀過他們在臺南、高雄經營的「慈航天下養生館」，店又大又漂亮，被告施國欽、鍾滿珠平日都穿的光鮮亮麗，還開賓士車，所以伊便於92年5 月8 日簽了「白雲仙居合約書」，並於92年5 月9 日匯款200 萬元給被告施國欽，隔天因為覺得伊不是很瞭解投資，所以跟被告施國欽、鍾滿珠討論後才把合約書上面的「出資」才改成「借款」。被告施國欽、鍾滿珠明明答應每個月可以給伊利息，但只給了前1 、2 個月，之後就沒給了，伊打電話問原因，反被他們罵說為何要一直逼人。依照約定本在93年1 月被告施國欽、鍾滿珠就應該還清借款200 萬元，但他們不僅沒還，還常打電話來稱：「公司周轉不靈」、「你若沒有再借我錢，你那200 萬元都拿不回來，因為我會倒」，伊因為害怕拿不回200 萬元，所以陸續又借錢給被告施國欽、鍾滿珠等語（偵卷㈡第11頁至第13頁，臺灣高雄地方法院101 年度易字第659 號案卷卷〔下稱原審卷㈡〕第75頁至第82頁、第90頁）。
⑵證人楊娟哲於101 年11月27日，向原審陳報因投資「慈航天下養生館」而借款予被告施國欽、鍾滿珠共387 萬4,447 元之「借款明細表」（臺灣高雄地方法院101 年度易字第659
號案卷卷〔下稱原審卷㈢〕第25頁），其中「借款明細表」項目編號1-1 至1-2 、編號1-4 至1-5 、編號1-7 至1-11所示借款金額，分別有白雲仙居合約書1 份、被告施國欽簽發之本票1 紙（發票日：92年5 月8 日）、郵政跨行匯款申請書2 紙、被告鍾滿珠簽發之本票2 紙（發票日：92年7 月14日、92年7 月25日）、中國信託商業銀行匯款申請書1 紙、借貸契約書1 份、被告施國欽、鍾滿珠簽發之本票2 紙（發票日：93年5 月31日、93年6 月8 日）、臺灣土地銀行入戶電匯申請書、被告施國欽簽發之本票1 紙（發票日94年7
月26日）等相關資料、單據在卷可佐（原審卷㈢第7 頁至第25頁），堪信證人楊娟哲確曾交付上開金額款項予被告施國欽、鍾滿珠。另「借款明細表」項目編號1-3 所列證人楊娟哲於92年7 月借款120,000 元予被告施國欽、鍾滿珠部分，因未據提出相關單據以證明其交付之事實；項目編號1-6 所列15,000元借款部分，雖據提出據稱係被告鍾滿珠簽名之借據為證（原審卷㈢第17頁），然此既為被告鍾滿珠否認其簽名之真正，證人楊娟哲提出之所謂「借據」，內容復為「2192.7.26 （不明）大哥15000 、鍾滿珠（不明）/11 借15000 」，核屬記敘備忘性質，尚難據此備忘錄性質之文書，即認為被告鍾滿珠親簽之借據，應認證人楊娟哲遭被告施國欽、鍾滿珠詐欺而交付之總金額應為「373 萬9,447 」元（即證人楊娟哲提出之「借款明細表」總額「3,874,447 」元扣除無單據之「120,000 」元以及被告鍾滿珠否認借據簽名真正之「15,000」元）。
⑶依前所述，被告鍾滿珠就其金額部分，於本院行準備程序期日時，雖辯稱僅據楊娟哲交付275 萬元（本院卷第44頁反面），然此除與證人楊娟哲於原審審理時證述，及本院依前開事證所認定之情節不符，縱依被告鍾滿珠於原審行準備程序時所述，對於原審法院提示檢察官起訴所指其收得楊娟哲交付之金額（即375 萬元）時，既僅供稱「楊娟哲部分，錢都還給她了」等語（原審卷㈠第21頁），顯就該金額並無爭執而已經認同，僅就嗣後是否已按該金額清償尚有爭執，與共同被告施國欽於本院審理時所辯：「300 多萬元全部陸續都有還」等語（本院卷第130 頁），並為被告鍾滿珠附和認同（本院卷第130 頁反面）之說詞，亦屬有異，依其情節，其前開於本院準備程序期日所為翻異之詞，自不足採。
⒉附表編號⒉部分：
⑴證人即告訴人蔣淑惠於偵查中及原審審理時證稱：94年3 月間伊曾到被告施國欽、鍾滿珠經營的烤箱店消費，因而認識被告2 人，被告施國欽、鍾滿珠並找伊投資他們準備在高雄市○○○路000 號2 樓開設的「慈航天下養生館」九如分店，該養生館是提供烤箱、三溫暖的服務，被告施國欽、鍾滿珠保證1 年內必可獲利，若沒有獲利也保證返還投資款，所以伊於94年3 月至同年4 月1 日間陸陸續續總共交付100 萬元的投資款給被告施國欽、鍾滿珠，並於94年4 月1 日簽立「慈航天下合約書」，但之後被告施國欽、鍾滿珠只有給付約3 個月的利息就沒再給付，養生館經營不到1 年伊發現根本沒有賺錢，就找被告施國欽、鍾滿珠要回投資款，但被告施國欽、鍾滿珠不斷藉故推託，所以錢都拿不回來等語（偵卷㈠第12頁、第13頁、偵卷㈡第45頁至第47頁，原審卷㈡第33頁至第39頁），並有慈航天下合約書存卷可參（偵卷㈠第4 頁、第5 頁）。
⑵被告鍾滿珠於本院審理時，雖就告訴人蔣淑惠交付之金額部分，供稱為第一次100 萬元、第二次50萬元，共計150 萬元（本院卷第44頁反面），並指摘起訴書及原判決記載為100
萬元尚屬有誤云云，然此部分之具體金額為何，既經共同被告施國欽於原審行準備程序時供稱：「蔣淑惠是投資一百萬元」（原審卷㈠第21頁），並經被告鍾滿珠附和認同（原審卷㈠第21頁），所述並與告訴人指述之金額相合，堪信為真，至其上開在本院審理時所為更易之詞，既未據舉證以實其說，復與前述事證相左，即無足採。
⒊附表編號⒊部分：
證人即告訴人張金鳳於偵查中證稱：伊原本在高雄市三民區○○○路000 號2 樓經營簡餐店，經朋友介紹認識被告施國欽、鍾滿珠，他們說伊的簡餐店可以改經營「慈航天下養生館」，由他們出設備、裝潢並經營，並叫伊拿現金20萬以及把簡餐店的設備以80萬的價值盤讓給他們，所以伊總共出資了100 萬元，並於94年4 月3 日簽立的「慈航天下合約書」；剛開始經營的前3 個月有拿到3 萬元的紅利，之後不僅沒拿到錢，而且店經營沒幾個月就收掉了，器材又被被告施國欽、鍾滿珠給收走，被告2 人並沒有依照契約約定長期經營「慈航天下養生館」九如分店等語（偵卷㈠第12頁、第13頁、第46頁、第47頁），核與證人即告訴人蔣淑惠於偵查中及原審審理時證稱：伊投資的「慈航天下養生館」九如店之前是由張金鳳在開簡餐店，被告施國欽、鍾滿珠說張金鳳以店面出資80萬元、現金出資20萬元，伊拿現金100 萬元，與被告施國欽、鍾滿珠共同經營「慈航天下養生館」九如分店，九如店經營的期間伊會幫忙看店，前3 個月有分紅利，但之後因為被告施國欽、鍾滿珠又在小港、英明路開了分店，客源被分散了，所以生意就沒這麼好，經營不到1 年店就收了，但被告施國欽、鍾滿珠把器具搬走都未告知，也無法聯絡到人等語相符（偵卷㈠第47頁，原審卷㈡第35頁、第36頁、第45頁），並有「慈航天下合約書」1 份存卷可參（偵卷㈠第7 頁、第8 頁）；又被告施國欽、鍾滿珠於94年4 月間經營「慈航天下養生館」九如店時，經常積欠房東租金，且該處已於95年年中過戶予他人等情，亦有高雄市政府警察局三民第二分局98年8 月19日高市警三二分偵字第0000000000號函文在卷可憑（偵卷㈠第107 頁）。
⒋附表編號⒋部分：
證人即告訴人蕭鈺陵於偵查中及原審審理時證稱：伊於95年3 月間透過朋友認識被告施國欽、鍾滿珠，伊曾經到被告施國欽、鍾滿珠在大寮經營的烤箱店消費過，覺得不錯，所以就拿了150 萬元要投資烤箱生意，後來因為房屋無法續租，被告施國欽、鍾滿珠建議伊將150 萬元之投資款轉為投資「五行仙果」，說「五行仙果」具有療效，可以治療糖尿病，發燒的時候吃也會治好，且被告施國欽、鍾滿珠保證每個月給伊5 萬元之生活費，伊才會同意改投資「五行仙果」，故分別於95年3 月30日匯款100 萬元、於95年4 月25日匯款50萬元給被告施國欽、鍾滿珠，並於95年4 月24日跟被告施國欽、鍾滿珠簽訂「慈航天下合約書」；簽約之後前幾個月每月有拿到5 萬元，可是之後被告施國欽、鍾滿珠就陸續推託，說要繳很多錢，諸如水電費、房租等，且常常聯絡不到被告施國欽、鍾滿珠，伊總共只有拿到38萬5 千元，其他的錢都沒有拿回等語（偵卷㈠第119 頁至第121 頁，原審卷㈡第47頁至第50頁、第53頁），並有慈航天下合約書1 份存卷可參（偵卷㈡第217 頁）。
⒌附表編號⒌部分：
證人即告訴人林楊菊於偵查中及原審審理時均證稱：伊透過婦女會的朋友認識被告施國欽、鍾滿珠，他們說要製造「五行仙果」治病救人，且要蓋廟、蓋孤兒院來濟世救人，但沒有資金，所以要向伊借錢，伊覺得被告施國欽、鍾滿珠有這種想法很好，加上伊曾參觀過被告施國欽、鍾滿珠經營的「慈航天下養生館」，在高雄、岡山、鳳山、臺南都有分店，店內裝潢的很漂亮生意很好，被告施國欽、鍾滿珠又保證一定會還款、幫忙付房屋抵押權貸款，伊覺得應該沒有問題，所以於95年8 月17日、95年12月26日就把自己的房子拿去抵押向銀行貸款借錢給被告施國欽、鍾滿珠，陸陸續續在這半年間總共借了1,200 萬給被告施國欽、鍾滿珠，被告施國欽才會簽本票給伊，被告施國欽、鍾滿珠不僅沒有依約定幫伊支付貸款，且借的錢也都沒有還等語（偵卷㈡第120 頁、第121 頁，原審卷㈢第43頁至第56頁），並有被告施國欽簽發之本票（金額合計共1,200 萬元）、證人林楊菊所有之土地登記申請書、抵押權設定契約書等資料附卷可稽（偵卷㈠第65頁至第87頁）。
⒍附表編號⒍部分：
證人即告訴人黃玉芳於偵查中及原審審理時證稱：伊透過朋友認識被告施國欽、鍾滿珠，95年年底在被告施國欽、鍾滿珠經營的「慈航天下養生館」英明店被告施國欽、鍾滿珠說佛祖有給他們一個藥方不僅可以治療糖尿病，還可以濟世救人，但他們沒有錢，所以叫伊拿錢出來幫忙，並保證一定會把錢還給伊，伊覺得被告施國欽、鍾滿珠的想法很好，而且又保證會還錢，所以就分別於96年1 月16日匯款30萬元、96年1 月24日匯款70萬元給被告施國欽、鍾滿珠，並於96年1
月16日簽立「慈航天下合約書」，內容約定1 年內一定會把本錢還給伊；簽約隔了2 、3 個月後因為被告施國欽、鍾滿珠陸續有還了總共18萬6 千元，且又帶伊到他們在台中經營的「慈航天下養生館」參觀，提及他們還積欠藥廠錢，叫伊再借他們錢，所以伊又於96年3 月4 日借了50萬元給被告施國欽、鍾滿珠，並約定每月利息2,700 元，但這之後被告施國欽、鍾滿珠就再也沒有還錢給伊了，伊打電話去催討被告施國欽、鍾滿珠都說很忙就掛電話，開的支票也都沒有對兌現等語（偵卷㈠第121 頁至第123 頁、原審卷㈡第58頁至第66頁），並有「慈航天下合約書」、匯款證明等資料在卷可佐（偵卷㈡第203 頁、第204 頁）。
㈢被告施國欽、鍾滿珠委託張利興與迪弘公司研發之「五行仙果」僅為保健食品，並無任何療效，渠等卻仍對外佯稱「五行仙果」可以治病部分：
⒈前開所稱「五行仙果」，為被告施國欽委託張利興與迪弘公司所研發之保健食品，並非藥品一節，業據證人陳誠信於偵查中證稱：伊是迪弘公司的總經理，公司有生產「五行仙果」，產品製造完後交給張利興，「五行仙果」僅具有保健功能等語在卷（偵卷㈡第49頁、第50頁），核與證人張利興於原審審理時證稱：「五行仙果」是被告施國欽拜託伊研發的，該產品主要是由青草作成，單純是保健食品，不是藥品等語相符（原審卷㈡第110 頁、第111 頁），且被告施國欽、鍾滿珠於偵查中亦不否認「五行仙果」僅為保健食品之事實（偵卷㈡第43頁、第249 頁），則被告施國欽、鍾滿珠明知「五行仙果」並無治病之效果，且其等經營之「慈航天下養生館」亦無生產其他可治療糖尿病之產品，卻如前述，仍向楊娟哲、蕭鈺陵、林楊菊、黃玉芳（即附表編號⒈、⒋、⒌、⒍所示被害人），或佯稱「五行仙果」具有治病之療效，或稱有治療糖尿病之藥方，而使渠等因陷於錯誤，分別借款或投資各如附表編號⒈、⒋、⒌、⒍所示，則被告施國欽、鍾滿珠施用詐術致楊娟哲、蕭鈺陵、林楊菊、黃玉芳陷於錯誤而交付財物之詐欺取財犯行，堪予認定。
⒉被告施國欽、鍾滿珠雖辯稱：伊等從沒說過「五行仙果」具有療效，伊等只有說過「五行仙果」可以保健養身，證人楊娟哲、蕭鈺陵、黃玉芳、林楊菊之證述為誣陷之詞云云。然姑不論上開證人與被告2 人均無仇隙，原已無甘冒偽證重罪而橫加誣攀構陷，於偵審中具結後仍歷歷指陳，並為不實證述之理，茲卷附被害人楊娟哲提供之「五行仙果」宣傳廣告單（偵卷㈡第14頁至第21頁反面），既經被告施國欽、鍾滿珠於偵查中均不否認為渠等所製作（偵卷㈡第43頁），依其內容復不乏諸如「仙丹在五行，妙方在仙果，養生之道在白雲仙居」、「宇宙大自然，金、木、水、火、土，相生相剋」、「運用五行最大好處：五臟潛伏危機大掃除，保固五臟，確保全身健康，家庭美滿」、「無論治病或保健，必須運用五行法」等字詞強調養生、治病必以「五行」之方式為之，且若「五行對沖」將會有糖尿病、尿酸、尿毒、腎臟萎縮甚至癌症等疾病，而服用「五行仙果」則可以排毒、促進新陳代謝，身體非常不好找不到醫生方法的人，可參考「五行仙果」等誇大該產品具有治療疾病功能之說詞，被告施國欽、鍾滿珠辯稱伊等沒有說過「五行仙果」具有療效云云，無非卸責之詞，自不足採，嗣渠等於本院審理時，始又強調對該等文宣並無意見，然均不曾對外散發云云（本院卷第124
頁反面），尤屬臨訟巧飾，欲蓋彌彰。
㈣被告施國欽、鍾滿珠雖又辯稱：伊等是實實在在的經營生意，所有的錢都是用在經營上，分店也開了5 、6 間，伊等之所以沒辦法給付楊娟哲、蔣淑惠、張金鳳、蕭鈺陵、林楊菊、黃玉芳約定的利息或紅利，是因為楊娟哲找黑道的人來要錢，造成伊等把錢全部都拿去償還給黑道及楊娟哲，店內無法經營才會逼的關店，伊等並無詐欺云云（原審卷㈡第30頁、第31頁）。然查：
⒈被告施國欽、鍾滿珠於92年間，即已積欠其他投資人款項，原無再順利支應其他投資者之紅利、利息等能力，亦無意願將本件取得之投資、借款專用於約定之事項，卻仍以保證償還投資款、借款，且可領得紅利、利息之不實說詞，不斷招募楊娟哲、蔣淑惠、張金鳳、蕭鈺陵、林楊菊、黃玉芳等人投資或借款，復將投資款、借款挪做他用：
⑴被告施國欽於偵查中即以書狀供稱：91至96年間伊開立臺南市○○路0 ○000 號之分店，裝潢、烤箱、水療等費用共600 萬元，由張福成支持600 萬元，店內未開幕張福成即找黑道要600 萬元，造成伊損失房租水電建築等費用仟萬，為了和解伊開始找有緣的客戶楊娟哲支持275 萬…，一方面應付張福成，一方面順便成立岡山分店以串連高雄、臺南地區服務，但為了處理張福成債務而拖延了楊娟哲之利息、承諾，結果又導致楊娟哲想不開而找黑道兄弟來要錢，伊在無奈下才又找了林楊菊出錢支持，之後於96年至99年間林楊菊又找他人討債以致無法繼續經營而處理其他支持者的事情等語（偵卷第109 頁至第114 頁），顯見被告施國欽、鍾滿珠於92年間向投資人鼓吹投資時，即已負債，根本無能力給付契約所約定之利息，僅為順利取得款項以解決與案外人張福成債務，仍以投資保證獲利等誇大不實言詞對外宣傳，使楊娟哲（即附表編號⒈所示被害人）誤信其所交付之投資款將用於投資業務以獲利，嗣後又以同一模式，於向林楊菊（即附表編號⒌所示被害人）借款時，亦明知係為供解決償還被害人楊娟哲債務，不僅無償債能力，更無將告訴人林楊菊提供之借款使用在約定之搭建廟宇、孤兒院等事項上，反係挪用於清償其他人之債務。
⑵又以證人許英南於偵查中及原審審理時證稱：伊是正合食品廠有限公司之負責人，負責產製珍珠粉，被告施國欽、鍾滿珠是伊的客戶，從80年開始就有交易，做了約18年，每年交易的金額不到20萬元等語（原審卷㈡第118 頁至第124 頁）、以及證人張利興於原審審理時證稱：伊從91年開始就跟被告施國欽、鍾滿珠做生意，負責製造「五行仙果」，這交易的10年來總交易額約500 萬元，所以平均1 年交易額是50萬元等語（原審卷㈡第111 頁至第116 頁），足徵被告2 人每年購買、生產「五行仙果」及其他商品所需金額共約70萬，惟被告施國欽、鍾滿珠向楊娟哲、蕭鈺陵、林楊菊、黃玉芳（即附表編號⒈、⒋、⒌、⒍所示被害人）收取之投資款、借款，均大於渠等每年生產「五行仙果」等商品所需之費用，應不至有積欠貨款、藥廠催款情形，惟被告施國欽、鍾滿珠卻屢屢以積欠貨款、公司經營不善、周轉不靈等托詞，向楊娟哲、蕭鈺陵、林楊菊、黃玉芳推託還款及利息，亦可徵被告施國欽、鍾滿珠向楊娟哲、蔣淑惠、張金鳳、蕭鈺陵、林楊菊、黃玉芳鼓吹投資、借款之初，已明顯有資金欠缺、周轉不佳等情事。
⑶再依被告鍾滿珠於偵查中供稱：「我們拿到錢後一直開店，後來因為經營不善，才會有這些債務」、「（經營期間有無記帳？）有。我記帳。」、「（經營期間成立的10幾家店，帳是一起記，還是分開記？）有好幾本，但都是所有的資金都混記在一起，並沒有區分，不同的店有不同的帳冊」等語（偵卷㈡第93頁、第102 頁），足認被告施國欽、鍾滿珠經營之「慈航天下養生館」除不斷展店以外，並無其他特殊經營方式能保證獲利，且由被告施國欽、鍾滿珠將所有資金混合計算之記帳方式，亦可得知其等並無意願依照投資契約之約定將投資款使用在約定之分店上，卻仍向蔣淑惠、張金鳳（即附表⒉、⒊所示被害人）佯稱共同投資「慈航天下養生館九如分店」，且保證獲利云云。
⒉按所謂之施行詐術係指行為人傳遞給相對人，與行為人本身所認知之事實不符且與相對人形成意思表示有重要關係之資訊，以金錢借貸而言，借款人如主觀上認知其客觀上並無償還能力，或其主觀上並無償還意願，卻傳遞給貸與人其有償還能力或有償還意願之資訊，而該借款人之償還能力或償還意願之資訊，與貸與人是否同意借款間，有重要關係，則借款人就其傳遞其客觀上有償還能力，或主觀上有償還意願之資訊予貸與人之行為，即為施行詐術之行為；又關於投資契約，投資標的之性質、功能、投資款之運用、以及投資標的之獲利能力本屬相對人決定是否投資之重要之點，是以若行為人就上開之點提供不實之訊息，以致相對人作成錯誤之評估進而投資，則行為人此訊息之傳遞，亦屬施行詐術之行為。衡情，被告施國欽、鍾滿珠明知已無償債能力，且投資「慈航天下養生館」並不能保證獲利，其等取得之投資款部分係欲用來清償債務，而「五行仙果」並無任何療效，卻仍向附表所示之人佯稱「五行仙果」具治病養生之療效，若願出資、或借款幫助其等將之推廣於眾，可濟世救人，另搭配「慈航天下養生館」所提供之烤箱設施及其他商品販售，將極具市場銷售潛力，而以「慈航天下養生館」之經營狀況，不僅保證可以迅速償還投資款、借款，並可定期給予利息或紅利云云等不實訊息，使附表所示之人為錯誤之評估，進而投資或借款或交付財物，其等施用詐術之行為甚明，被告施國欽、鍾滿珠空言辯解，及至案件繫屬於本院第二審審理時，除於102 年5 月31日本院行準備程序期日時，聲稱欲聲請傳喚名為「郭俊吉」之人到庭作證，然歷經6 月有餘，並經本院3 次審理，至102 年12月4 日最後一次行審判程序期日時，均未據陳報其人之年籍、地址等個人資料以供傳喚，此部分聲請調查之證據，自屬無從調查，另被告施國欽、鍾滿珠雖提出諸筆如租約、裝潢等支出之文件及單據，以支持渠所辯確有經營前開事業，並非詐欺云云，然究無解其以前揭不實說詞而詐騙被害人投資、借款之事實，犯行堪予認定。
㈤綜上所述，被告施國欽、鍾滿珠前開以用為投資經營事業等用途為詞而實施詐術，致被害人楊娟哲、蔣淑惠、張金鳳、蕭鈺陵、林楊菊、黃玉芳因陷於錯誤而交付上開投資款、借款，嗣被告2 人取得該等款項後，即用為支應其個人債務等經濟上用途，是渠為前開詐欺行為時，主觀上顯係基於為自己不法所有意圖所為之事實，亦堪認定。是本件被告施國欽、鍾滿珠犯罪事證已臻明確，均應依法論科。
二、論罪部分：
㈠新舊法比較適用：
本件被告施國欽、鍾滿珠為附表編號⒈至編號⒋所示行為後，刑法部分條文業於95年7 月1 日起修正施行。按修正後即裁判時刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而係貫徹法律禁止溯及既往原則，規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。再按裁判確定前犯數罪，而依刑法第51條定應執行刑時，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年度第8 次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果論述如下：
⒈被告施國欽、鍾滿珠行為時，刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，原規定法定刑為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」其法定罰金刑部分，依被告行為時刑法第33條第5 款（規定罰金為銀元一元以上）、罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例等規定折算之結果，原係得科銀元1 元即新臺幣3
元以上、新臺幣3 萬元以下罰金。惟依被告施國欽、鍾滿珠行為後修正刑法第33條第5 款之規定，將罰金刑之最低額提高為：「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，並改依刑法施行法第1 條之1 之規定折算刑法分則各罪法定罰金刑之最高額之結果，於刑法修正後，上開詐欺取財罪之法定罰金刑最高額部分雖無不同，惟罰金刑最低額已提高為新臺幣1 千元以上，經比較新舊法結果，自以被告施國欽、鍾滿珠行為時刑法第33條第5 款之規定較有利於被告施國欽、鍾滿珠。⒉被告施國欽、鍾滿珠行為時，刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」然此一連續犯之規定業自95年7 月1 日起刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人罪數判斷之刑罰法律效果，自屬法律變更。是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑者，因修正後刑法刪除前開連續犯規定，即生須依法分別論以數罪而併罰之可能，比較新、舊法之結果，仍以被告施國欽、鍾滿珠行為時即刪除前刑法第56條之規定較有利於被告。
⒊修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。而本案被告施國欽、鍾滿珠之犯行非屬陰謀、預備共同正犯，適用修正後之刑法規定並未較適用行為時即修正施行前之刑法第28條規定論擬為有利。
⒋修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，將關於多數有期徒刑定執行刑之最長期間，由20年修正為30年，經比較新舊法結果，自以修正前刑法之規定較有利於被告2 人。
⒌綜上所述，本件依前揭說明，綜合全部比較結果，認修正後即裁判時之刑法相關規定對於被告施國欽、鍾滿珠並未較有利，自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，就附表編號1 至4 部分，一體適用有利於被告施國欽、鍾滿珠之修正前即行為時刑法之規定，以為論罪科刑之依據。
⒍至被告施國欽、鍾滿珠附表編號⒌所為之詐欺犯行，雖著手時點係在舊法時期，然告訴人林楊菊交付金錢之時點係在新法施行之後，故應即適用新規定，不生依刑法第2 條比較新、舊法而為有利適用之問題，附此敘明（最高法院100 年度臺上字第51 19 號判決可資參照）。
⒎另被告施國欽、鍾滿珠犯本案後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於102 年1 月23日修正公布，自同年月25日起施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1 項但書所定「得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該法條第2 項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。比較結果，自以修正後之規定較有利於行為人，且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，法院比較新舊法時，新修正刑法第50條規定毋庸與其他與行為人罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。應單獨比較，而適用較有利於行為人之修正後刑法第50條之規定（臺灣高等法院102 年第一次刑事庭庭長、法官會議記錄結論可資參照），併予指明。
㈡成立罪名、罪數部分：
核被告施國欽、鍾滿珠如附表編號⒈至⒍所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告施國欽、鍾滿珠就上開犯行間，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告施國欽、鍾滿珠如附表編號⒈至⒋所示多次詐欺取財犯行，時間接續緊接，手法相同，犯罪構成要件均同一，顯見其主觀上均係基於同一概括犯意，客觀上係逐次實施而具連續性，進而侵害同性質之法益，應依上開新舊法比較之結果，適用修正前刑法第56條之規定，認係連續犯而論以一罪，並加重其刑；至就附表編號⒌、⒍部分，被告2 人客觀上雖向被害人林楊菊、黃玉芳各有多次收取詐欺款項之行為，然各係被告施國欽、鍾滿珠於密接時間，分別對同一被害人所為，侵害同一法益，本於單一決意陸續完成，應視為數個舉動之接續施行，均為接續犯，各應僅論以一罪。被告施國欽、鍾滿珠就附表編號⒈至⒋、附表編號⒌、編號⒍三罪間，犯意各別、行為互殊，應分論並罰。
三、上訴論斷部分：
原審認被告施國欽、鍾滿珠罪證明確，因而適用刑法第28條、第339 條第1 項共同詐欺取財罪之規定，並審酌被告施國欽、鍾滿珠明知自身經濟狀況不佳，實無資力清償借款、投資款之能力，且以「慈航天下養生館」之營運狀況，亦不能保證獲利，竟利用人性之善良、對宗教之虔誠以及被害人等人之單純心智，佯稱共同經營「慈航天下養生館」並製造「五行仙果」不僅可以濟世救人，尚可保證返還投資款、借款，且可獲利云云，使被害人紛紛陷於錯誤而交付財物，致辛苦之儲蓄化為烏有，並考量被告施國欽、鍾滿珠詐騙總金額總計共達2,073 萬（原判決誤載為2,075 萬）餘元，事後僅賠償被害人楊娟哲、蕭鈺陵、黃玉芳部分損害，犯後復否認犯行，其中被告施國欽更稱：我們運用別人的資金來做生意是天經地義云云，毫無悔改之意，兼衡其等犯罪手段、動機、智識程度等一切情狀，分別就附表編號⒈至⒋所示之犯行，量處有期徒刑1 年6 月，附表編號⒌所示之犯行，量處有期徒刑1 年6 月，附表編號⒍所示之犯行，量處有期徒刑10月，另敘明被告施國欽、鍾滿珠之犯罪時間均係在96年4 月24 日 之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條所列不予減刑之情形，應依該條例第2 條第1 項第3 款規定，均減其宣告刑二分之一，即減為有期徒刑9 月、9 月、5 月。又附表編號⒍所示犯行，其宣告刑經減刑後為有期徒刑5
月，而依修正後刑法第50條規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，依法不定其應執行刑，又被告施國欽、鍾滿珠如附表編號⒍所犯之詐欺罪為最重本刑為5 年以下之有期徒刑，若受判處6
個月以下有期徒刑之宣告，依刑法第41條規定，得以1 日1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，故就附表編號⒍宣告有期徒刑5 月部分，諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金標準；至於附表編號⒈至⒋、編號⒌所示之犯行，因均不得易科罰金，則依據修正後刑法第50條之規定，就該不得易科罰金之二罪，定其應執行刑有期徒刑1 年5 月。本院核其認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告2 人上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，要無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳松檀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日書記官 黃瓊芳
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
【附表】
┌──┬───┬───────┬─────────────────┬──────┐
│編號│被害人│ 時間 │ 實施詐術內容 │ 詐騙金額 │
│ │ ├───────┤ │ │
│ │ │ 地點 │ │ │
├──┼───┼───────┼─────────────────┼──────┤
│1 │楊娟哲│92年4 月間至94│施國欽、鍾滿珠明知投資「慈航天下養│373 萬9,447 │
│（即│ │年7月26日（起 │生館」並不能保證獲利，且其等之資產│元（嗣楊娟哲│
│起訴│ │訴書誤載為95年│亦不足以擔保投資款之償還，又其等銷│與施國欽簽立│
│書附│ │2月） │售之「五行仙果」並無任何療效，仍於│切結書，由施│
│表編│ │ │92年4 月間，在左列地點，向楊娟哲佯│國欽給付100 │
│號5 │ │ │稱佛祖給一藥方可治百病，且稱「慈航│萬元消滅楊娟│
│） │ ├───────┤天下養生館」研發之「五行仙果」可以│哲與施國欽間│
│ │ │高雄市大寮區八│治病，但因欠缺資金，若楊娟哲出錢投│之債權債務關│
│ │ │德路110 「慈航│資，不僅可以濟世救人、消除業障、保│係；但以鍾滿│
│ │ │天下養生館」 │證還本外，每個月尚可給付4 萬元之生│珠名義之借款│
│ │ │ │活費，使楊娟哲陷於錯誤，於92年5 月│45萬元尚未清│
│ │ │ │8 日簽立「白雲仙居合約書」，並於翌│償） │
│ │ │ │日匯款200 萬元予施國欽，嗣後雙方約│ │
│ │ │ │定將200 萬元之投資款改為借款；於92│ │
│ │ │ │年7 月間至94年7 月間，施國欽、鍾滿│ │
│ │ │ │珠又陸續向楊娟哲佯稱「公司周轉不靈│ │
│ │ │ │」、「你若沒有再借錢，你那200 萬元│ │
│ │ │ │都拿不回來，因為我會倒去」云云，使│ │
│ │ │ │楊娟哲陸續於92年7 月14日匯款45萬 │ │
│ │ │ │2,44 7元、借款20萬元，於92年7 月25│ │
│ │ │ │日借款25萬元，於92年10月13日借款10│ │
│ │ │ │萬2,000 元（原判決附表誤載為1 萬2,│ │
│ │ │ │000 元），於93年5 月31日借款20萬元│ │
│ │ │ │，於93年6 月7 日借款10萬元，於93年│ │
│ │ │ │7 月5 日借款13萬5,000 元，於94年7 │ │
│ │ │ │月26日借款30萬元。 │ │
├──┼───┼───────┼─────────────────┼──────┤
│2 │蔣淑惠│94年3 月至同年│施國欽、鍾滿珠明知投資「慈航天下養│100 萬元 │
│（即│ │4月1日 │生館」烤箱事業並不能保證獲利，且其│ │
│起訴│ │ │等之資產亦不足以擔保投資款之償還，│ │
│書附│ │ │仍於94年3 月間，在高雄市某處向蔣淑│ │
│表編│ │ │惠佯稱投資「慈航天下養生館」之高雄│ │
│號 1│ │ │市三民區○○○路000 號2 樓分店，保│ │
│） │ │ │證1 年內可以還本，並承諾1 年內所有│ │
│ │ ├───────┤總收入未達100 萬元還本階段，則蔣淑│ │
│ │ │高雄市某處 │惠自第13個月先享該店10％利潤分紅至│ │
│ │ │ │補齊還本，使蔣淑惠陷於錯誤，於94年│ │
│ │ │ │3 月至同年4 月1 日間，陸續交付共10│ │
│ │ │ │0 萬元之投資款與施國欽、鍾滿珠，並│ │
│ │ │ │於94年4 月1 日簽立「慈航天下合約書│ │
│ │ │ │」。 │ │
├──┼───┼───────┼─────────────────┼──────┤
│3 │張金鳳│94年4月間 │施國欽、鍾滿珠明知投資「慈航天下養│100 萬元（以│
│（即│ │ │生館」事業並不能保證獲利，且其等亦│張金鳳址設高│
│起訴│ │ │無意願依照契約約定將投資人給付之投│雄市三民區九│
│書附│ │ │資款使用在約定之投資事項上，仍於左│如一路818號2│
│表編│ ├───────┤列時、地，佯稱張金鳳得提供其經營之│樓之餐廳設備│
│號2 │ │高雄市某處 │址設高雄市三民區○○○路000 號2 樓│以及現金20萬│
│） │ │ │之餐廳設備以及現金20萬元做為100 萬│元做為投資款│
│ │ │ │元之出資額，施國欽則提供養生公寓15│） │
│ │ │ │台及楊枝淨水加水站全套設備，雙方共│ │
│ │ │ │同在上址經營「慈航天下養生館」九如│ │
│ │ │ │店，並約定張金鳳佔九如店5 股權益，│ │
│ │ │ │並可分得三民區權益發展之25％之權益│ │
│ │ │ │，「五行仙果」部分則保證張金鳳直接│ │
│ │ │ │客戶每套5000元，直到客戶全省400 套│ │
│ │ │ │200 萬元以後，施國欽、鍾滿珠才能開│ │
│ │ │ │始正常分紅，使張金鳳陷於錯誤，於94│ │
│ │ │ │年4 月3 日簽立「慈航天下合約書」，│ │
│ │ │ │並提供上址設備及現金20萬做為投資額│ │
│ │ │ │。 │ │
├──┼───┼───────┼─────────────────┼──────┤
│4 │蕭鈺陵│95年3 月間至95│施國欽、鍾滿珠明知投資「五行仙果」│150 萬元 │
│（即│ │年4月25日 │之銷售並不能保證獲利，其等之資產亦│（嗣後償還38│
│起訴│ │ │不足以擔保投資款之償還，且「五行仙│萬5,000元） │
│書附│ │ │果」並無任何療效，仍於左列時、地向│ │
│表編│ ├───────┤蕭鈺陵佯稱「五行仙果」可以治療糖尿│ │
│號3 │ │高雄市某處 │病，且保證每個月給5 萬元之生活費，│ │
│） │ │ │使蕭鈺陵陷於錯誤，分別於95年3 月30│ │
│ │ │ │日匯款100 萬元、於95年4 月25日匯款│ │
│ │ │ │50萬元給施國欽、鍾滿珠，並於95 年4│ │
│ │ │ │月24日簽訂「慈航天下合約書」。 │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼───┼───────┼─────────────────┼──────┤
│5 │林楊菊│95年間至95 年1│施國欽、鍾滿珠明知其等資產並無法償│1200 萬元 │
│（即│ │2月26日 │還借款，且「五行仙果」並無任何療效│ │
│起訴│ │ │，仍於95年間在高雄市某處，向林楊菊│ │
│書附│ │ │佯稱要製造「五行仙果」治病救人，且│ │
│表編│ ├───────┤欲搭建搭建廟宇、孤兒院濟世救人，並│ │
│號 4│ │高雄市某處 │帶林楊菊參觀其等經營之「慈航天下養│ │
│） │ │ │生館」，使林楊菊相信其等有償債能力│ │
│ │ │ │而陷於錯誤，於95年8 月17日、95年12│ │
│ │ │ │月26日陸續提供其所有之土地向銀行辦│ │
│ │ │ │理貸款，並於半年內陸續借款共1200萬│ │
│ │ │ │元予施國欽、鍾滿珠。 │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼───┼───────┼─────────────────┼──────┤
│6 │黃玉芳│95年年底至96年│施國欽、鍾滿珠明知以其等資產並無法│150萬元 │
│（即│ │3月4日 │償還借款，且「慈航天下養生館」販售│（嗣後已償還│
│起訴│ │ │之商品並無治療糖尿病之療效，仍於95│18萬6000元）│
│書附│ │ │年年底在左列地點，向黃玉芳佯稱要製│ │
│表編│ │ │作治療糖尿病的要來濟世救人，並保證│ │
│號 6│ │ │1年 內必會清償借款，使黃玉芳陷於錯│ │
│） │ ├───────┤誤，於96年1 月16日簽立「慈航天下合│ │
│ │ │高雄市「慈航天│約書」，並於同日匯款30萬元、96年1 │ │
│ │ │下養生館」英明│月24日匯款70萬元予施國欽、鍾滿珠；│ │
│ │ │店 │之後為取信黃玉芳其等有清償能力，故│ │
│ │ │ │帶黃玉芳參觀其等在臺中經營之「慈航│ │
│ │ │ │天下養生館」，佯稱尚積欠藥廠貨款云│ │
│ │ │ │云，使黃玉芳又於96年3 月4 日借款50│ │
│ │ │ │萬元予施國欽、鍾滿珠。 │ │
└──┴───┴───────┴─────────────────┴──────┘