臺灣高等法院 高雄分院102年度上易字第446號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上易字第446號

上訴人

即被告

王采羚

選任辯護人

陳三兒律師（法律扶助基金會）

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度易字第155 號中華民國102 年5 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第31237 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王采羚於民國101 年8 月27日仍就讀大學期間，為應徵工作而上網在集集人力網刊登家庭代工。翌（28）日自稱「周衛國」之人（真實姓名年籍不詳）以MSN 即時通訊軟體聯絡及詢問王采羚是否要應徵工作，王采羚回稱「是的，順便請問工作內容」後。周衛國即於MSN 上告知「公司網路上有一ㄍ運彩分析站」、「私底下做線上投注的球版～有博亦的性質妳可以接受嘛？」等語。王采羚回稱可以採受後，周衛國又續以MSN 告知：「因為這個還是有點關西的，所以徵人低時候還是要注意一點」、「公司老闆避免在他名下的資金進出過大～想將客戶滴注單！分散！在其他人的名下」等語。經王采羚詢問：「那想請問兼職的話，工作時間呢？」後，「周衛國」再續稱：「你如果有意願就投注在你名下當公司跟你租用」、「一ㄍ戶頭一個月租金8000最多32000 」、「你可以參考看看，待遇薪水都還不錯」等語。待王采羚回稱：「喔喔不過聽起來風險也很大，能請教這公司已經營業多久呢？」等語後，周衛國更明確告知：「這個還是有違背到一點法律，不過既然公司敢爭求或找人配合你風險到最低、、」、「公司考量到租戶安全問題，租的戶頭只給一個客人下注匯款」等語，致王采羚主觀上認對方係欲利用帳戶經營地下運彩賭博站。詎王采羚為取得該工作，竟仍基於幫助圖利聚眾賭博及供給賭博場所罪與賭博罪之犯意，與周衛國談妥以一個月租金新台幣（下同）8 千元代價出租金融帳戶，並依周衛國指示，於同年月29日，前往高雄市○○區○○路000 號之台灣銀行博愛分行（簡稱：台銀博愛分行）申辦000000000000號帳戶，再於同年月30日12時4 分許，至高雄市左營區裕誠路之統一超商凹子底門市，將其上開台銀帳戶存摺、提款卡及密碼郵寄至臺中市○○區○○路000 號，提供予化名「趙正峰」（真實姓名年籍不詳）之人使用。然「周衛國」、「趙正峰」於取得王采羚之帳戶等資料後，旋即與渠等所屬之詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有：㈠、於同年8 月16日假冒為邱碧雲之表嫂，以電話向邱碧雲佯稱現投資蓋房子，因為資金不足需向邱碧雲借款云云，致邱碧雲陷於錯誤，而依指示於同年9 月4 日匯款10萬元至王采羚之上開台銀博愛分行帳戶內；㈡於同年9 月5 日上午10時許，假冒為賴錦雲之女，撥打電話向賴錦雲佯稱因向朋友借款9 萬元購買基金未還，急需用錢云云，致賴錦雲陷於錯誤，而依指示於同日上午11時23分許匯款9 萬元至王采羚之上開台銀博愛分行帳戶內。嗣邱碧雲、賴錦雲發覺受騙而報警循線查獲。

二、案經邱碧雲、賴錦雲訴由高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：刑事訴訟法第159 條之5 第1 項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，就邱碧雲、賴錦雲、張又平、廖珮婷於警訊之陳述，檢察官、辯護人及被告均同意有證據能力，且未聲請對質詰問（本院卷37、41頁）。審理時又未提及渠等於警訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示其之上開陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，且非證明力顯然過低，本院認為適當作為證據，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告王采羚，於本院審理時坦承申設上開帳戶並於前揭時、地，寄送上開帳戶存摺、提款卡及密碼予趙正峰，惟否認有何幫助詐欺取財或賭博等之犯行，辯稱：我是在奇集集網站應徵海報繪製人員，與對方以MSN 及電話聯繫，對方有問我說能不能接受線上投注運彩工作站，我想說這跟一般路上看到的運動彩券類似，對方要求我提供帳戶跟金融卡，要分擔他們的資金流量，我就依指示寄送前揭戶存摺、提款卡及密碼予趙正峰，我並無提供帳戶幫助他人詐欺或經營地下運彩賭博的意思等語。

二、經查：

㈠、被告於上開時地，利用MSN 與周衛國對話及申辦前揭台銀博愛分行帳戶後，將該帳戶之存摺、提款卡及密碼郵寄至臺中市豐原區，提供予化名「趙正峰」（真實姓名年籍不詳）之人使用等情，業據被告自承在卷，並有被告與周衛國之MSN對話訊息記錄、0000000000號電話受話通話明細單、包裹之顧客收執聯）、台銀博愛分行101 年9 月25日博愛營字000000 00000號函附被告開戶資料、微軟信函及周衛國電子信箱帳戶資料、IP查詢網路資料、台灣大哥大股份有限公司101年10月3 日法大字第000000000 號函附00000000 00 號基本資料、0000000000號申請書及異動申請書、手機翻拍照片可稽。又邱碧雲、賴錦雲分別於上開時地，接獲詐欺集團成員來電佯以前詞，致邱碧雲、賴錦雲受騙，各匯10萬元、9 萬元至被告之上開台銀博愛分行帳戶內後，旋遭提領一空等情，亦經邱碧雲、賴錦雲證述明確，並有上開帳戶之往來明細及無摺存入憑條存根可佐。此部分事實，均堪認定。

㈡、又被告提出之MSN 對話訊息記錄（警卷4 至5 頁），「周衛國」在MSN 上曾向被告提及：「公司網路上有一ㄍ運彩分析站」、「私底下做線上投注的球版～有博亦的性質妳可以接受嘛？」、「因為這個還是有點關西的，所以徵人低時候還是要注意一點」、「公司老闆避免在他名下的資金進出過大～想將客戶滴注單！分散！在其他人的名下」、「你如果有意願就投注在你名下當公司跟你租用」、「一ㄍ戶頭一個月租金8000最多32000 」、「這個還是有違背到一點法律～～」等語，被告亦向「周衛國」稱：「喔喔不過聽起來風險也挺大」等語。足見周衛國係假藉經營地下博奕公司，用於分散投注金額之名義向被告租用金融帳戶。又經營地下博奕本屬非法，被告原就難諉為不知。何況由被告向周衛國表示：「喔喔不過聽起來風險也挺大」等語，而周衛國更明確告知：「這個還是有違背到一點法律」等語。足認被告之主觀認知上，其以每月租金8 千元代價出租上開帳戶，係供非法經營地下運彩賭博投注之用。被告辯稱：我想說這跟一般路上看到的運動彩券類似等語，顯係卸責之詞，不足採信。

㈢、綜上所述，該自稱「周衛國」之人，雖將被告上開帳戶之存摺等物交予詐欺集團成員用以詐欺取財。然被告交付上開帳戶存摺等物，係為供地下運彩賭博投注之用。亦即被告主觀認知係為幫助他人經營地下運彩賭博，而非提供他人用以詐欺取財。酌以本案事發時被告仍為在學之學生且無其他前科，缺乏社會經驗又非習於犯罪之人。因此既無其他積極明確之事證，則依罪疑唯輕原則，自難捨卻前揭明顯有利於被告之對話訊息記錄，而臆測被告定有公訴意旨所指之「幫助詐欺的不確定故意」。從而，本案事證明確，被告犯行應堪認定。

三、論罪：

㈠、按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。故如犯罪之主觀意思與客觀事實不一致，而有所犯重於所知情形者，須依「所犯重於所知，從其所知」之法理予以論斷（參最高法院92年台上1263號、98年台上4719、100 年台上1110號判決意旨）。又刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，且未參與實施犯罪行為者而言。亦即，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。

㈡、被告寄交帳戶存摺等物係基於幫助他人經營地下運彩賭博，業如前述。嗣該帳戶雖遭詐欺集團用以向被害人詐欺取財。然因經營地下運彩賭博係一行為犯刑法第266 條第1 項公然賭博罪、第268 條圖利聚眾賭博與供給賭博場所罪；而刑法第339 條詐欺取財罪之法定刑，又重於同法第268 條、第266 條之罪的法定刑，依前揭「所犯重於所知，從其所知」之法理與說明，自當依被告所知論罪科刑。核被告所為，係犯刑法第30條第1 項前段、第268 條及266 條第1 項之幫助犯。公訴意旨雖認被告係犯幫助詐欺取財罪，惟社會基本事實同一，本院並已告知變更起訴法條之旨，自得依法變更起訴法條。又被告以寄交前揭帳戶之一行為幫助犯上開各罪，為想像競合犯，依法應從一重論以幫助犯刑法第268 條圖利聚眾賭博罪處斷，並依刑法第30條第2 項規定減輕其刑。

四、原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審認被告係幫助犯刑法339 條詐欺取財罪，尚有未合。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，然原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、爰審酌被告將帳戶存摺、提款卡及密碼出租予他人，致遭詐欺集團用以向被害人詐欺取財，破壞社會治安，助長犯罪，並增加追緝犯罪及被害人尋求救濟之困難，所為確有不該，且犯後迄未與被害人和解及賠償被害人。惟念其行為時為大學之在學生，年輕識淺，並因經濟狀況不佳為謀兼職一時失慮而犯本案之罪，實際上亦未取得出租帳戶報酬，暨被害人賴錦雲到院陳稱原諒被告等一切情狀，量處被告有期徒刑2月，及諭知如易科罰金以1 千元折算1 日。

六、被告犯罪後雖末全然坦承犯行及與被害人和解，唯酌以被告亦自承確有寄交帳戶等部分犯罪事實。且本案係因被告在學且經濟狀況不佳，為謀兼職一時失慮而犯本案之罪。復無其他前科紀錄，尚非品性惡劣之人。再則，被告尚屬年輕，被害人當得依法確認及追償相關民事責任。為此，本院認被告經此偵、審程序及上開刑之宣告，應知所警惕，應無再犯之虞。因認暫不執行其刑為當，依刑法第74條1 項1 款規定宣告緩刑2 年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第300 條、第299條第1 項前段，刑法第30條、第266 條第1 項、第268 條、第55條、第41條第1 項前段，刑法第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。