臺灣高等法院 高雄分院102年度上易字第599號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 10 月 25 日
• 法官: 周賢銳、黃建榮、曾逸誠
• 被告: 李淑月

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上易字第599號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　李淑月
選任辯護人　唐治民律師
上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度易字第114 號中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵續字第463 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李淑月與告訴人陳志雄自民國81年1 月間起，共同合夥成立越新企業行，嗣改名為「威騰國際企業有限公司」（下稱威騰公司），以共同合夥經營美商如新國際企業有限公司（下稱如新公司）Nu Skin 產品之直銷業務，並擔任威騰公司之負責人，使用威騰公司向臺灣土地銀行小港分行申請之帳號000000000000號帳戶（下稱威騰土銀帳戶）、李淑月名義向該分行申請之帳號000000000000號帳戶（下稱李淑月土銀帳戶）管理威騰公司財務，為從事業務之人。被告李淑月明知上開2 帳戶內之存款為其與告訴人陳志雄合夥之財產，為2 人所公同共有，且為其業務上持有之物，竟意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之意思，於附表所示之時間，將附表所示之金額予以侵占入己，使用於其私人支出。因認被告李淑月涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪嫌等語。
二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第161 條第1 項、第154 條第2 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；換言之，被害人與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院52年度臺上字第1300號判例、94年度臺上字第3326號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告李淑月涉有業務侵占罪嫌，係以告訴人陳志雄指述，證人李淑芬、李逸人之證述，「李淑月土銀帳戶」及「威騰土銀帳戶」交易明細表、國華人壽保險股份有限公司要保書、李淑芬之國泰世華商業銀行新興分行帳號000000000000號帳戶存摺內頁明細、臺灣省自來水股份有限公司第七區管理處99年12月23日台水七業字第00000000000 號函、拆夥同意書、拆夥協議書等，為其主要論據。
四、證據能力部分：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是本件就傳聞證據是否例外具有證據能力，自無論述之必要，合先敘明。
五、訊據被告李淑月固坦認與告訴人陳志雄合夥成立威騰公司，共同經營如新公司Nu Skin 產品之直銷業務，並擔任威騰公司負責人，且有以「威騰土銀帳戶」、「李淑月土銀帳戶」支付如附表用途欄所示項目支出等事實，惟堅決否認有業務侵占犯行，辯稱：「我與陳志雄是每個月分紅，最慢也會三個月分紅一次，如新公司匯到威騰土銀帳戶的錢，分紅給陳志雄後，所剩部分就是屬於我的，我的分紅部分，並沒有每一次都匯到我私人帳戶，所以威騰土銀帳戶內有些錢是我的；我與陳志雄合作超過10年，在這10年中如果分紅有問題，陳志雄早就有意見了；我提供八德路住處給威騰公司出使用，並沒有算租金，如果每一分錢都要算盡，這些租金費用是否分紅時也要扣掉」等語。
六經查：
㈠被告與告訴人陳志雄自81年1 月間起合夥成立威騰公司（前身為越新企業行），約定由被告擔任負責人，並保管供威騰公司使用之「威騰土銀帳戶」、「李淑月土銀帳戶」存摺、印章，共同經營如新公司Nu Skin 產品直銷業務，且被告曾於附表所示時間以「威騰土銀帳戶」、「李淑月土銀帳戶」分別支付如附表「用途」欄所示款項，後被告與告訴人於93年8 月17日、94年10月11日二度簽立「拆夥同意書」、「拆夥協議書」等情，為被告所是認，並經告訴人於偵訊、原審，證人李淑芬、李逸人於偵訊證述在卷，復有國華人壽保險股份有限公司98年2 月17日華壽服訴字第0287號函暨要保書、臺灣省自來水股份有限公司第七區管理處99年12月23日臺水七業字第00000000000 號函、威騰公司營利事業登記證暨股東名冊、「威騰土銀帳戶」及「李淑月土銀帳戶」歷史交易明細表、被告與告訴人分紅紀錄、開支帳對帳單、美商如新華茂股份有限公司台灣分公司98年2 月13日如新法字第0000000 號函暨88年1 月至93年12月給付「威騰公司」佣金明細、美商如新華茂股份有限公司台灣分公司97年7 月1 日如新法字第0000000 號函文暨81年9 月起至93年12月給付「越新企業行」及「威騰公司」佣金明細、「拆夥同意書」、「拆夥協議書」等在卷可憑（見97他2337號卷《下稱偵一卷》第34-36 、45-46 、75-78 、85-97 頁，98偵322 號卷《下稱偵二卷》第33-35 、38-63 、72-75 、78-82 、169-
171 頁，99偵續463 號卷《偵三卷》第50-56 頁，證物卷）。是此部分事實，堪予認定。
㈡告訴人陳志雄固指述被告涉有有侵占分紅款項之嫌。惟：
⑴依告訴人陳志雄於原審就其與被告共同經營威騰公司所約定之利潤分配方式為「於如新公司每月將威騰公司當月佣金收入匯至『威騰土銀帳戶』，每1 至3 個月不定期進行核帳及分紅；分紅前先就雙方開支帳以刷卡紀錄、發票或收據進行核對，無單據部分則由支出人說明理由，經雙方認可後亦得列入開支帳核銷；針對威騰公司業務所需支出（例如出差機票、食宿及與下線聚餐等費用）可由公款支應，扣除開支帳後之盈餘由雙方平分，再由被告將告訴人應得盈餘款項匯入告訴人指定之帳戶，惟仍會留存部分款項以供會計師費用或雜支」等情（見101 易114 號卷《下稱原審二卷》第24、
134- 137頁），並為被告所是認（見原審二卷第184-185 頁）；且依告訴人於98年2 月16日刑事陳報狀所附其於88年1
月至93年12月收受盈餘分紅計52筆，其中46筆來自「李淑月土銀帳戶」、6 筆來自「威騰土銀帳戶」帳戶，金額計988
萬8,000 元（見偵二卷第72-73 頁），其後經被告於101 年5 月4 日提出被告同時期分紅計77筆，其中70筆來自「李淑月土銀帳戶」、7 筆來自「威騰土銀帳戶」帳戶、金額計
1194萬6,112 元（見原審二卷第53-54 頁），告訴人就此77筆爭執其中28筆共203 萬9,430 元，而認僅分紅990 萬
6,682 元，惟就其中15筆計95萬元部分亦註記「於2005/2/5與被告結清（亦即93年8 月17日拆夥後始行結清）」等節（見原審二卷61-63 頁）。顯見告訴人與被告共同經營威騰公司期間，有於每1 至3 個月不定期進行核帳、分紅，自已對各該次盈餘分紅金額有所核對、同意；且告訴人分紅之來源帳戶包括「李淑月土銀帳戶」、「威騰土銀帳戶」，該2 帳戶內之款項，自亦包含已扣除告訴人應得之被告應分得之盈餘分紅金額；又因如新公司係將佣金匯至「威騰土銀帳戶」，被告又係將核帳後之盈餘分紅匯至告訴人指定之帳戶，則告訴人就各該次盈餘分紅金額之多寡，當係知悉明瞭。
⑵依告訴人陳志雄於98年2 月16日刑事陳報狀所附其與被告88年1 月至93年12月收受盈餘分紅記錄，其中於88年9 月、89年9 月、90年4 月、90年5 月、90年8 月、90年9 月、91年10月，被告之私人或指定帳戶，並未有由「威騰土銀帳戶」、「李淑月土銀帳戶」匯入盈餘分紅款項之情形（見偵二卷第74 -75頁），而於同一時期，相對於告訴人之指定帳戶，則有自「李淑月土銀帳戶」匯款（盈餘分紅）之記錄（見偵二卷第72-73 頁），顯見被告與告訴人於如新公司將佣金匯至「威騰土銀帳戶」，經核帳分紅後，被告盈餘分紅部分並非隨即匯入被告之私人或指定帳戶，仍有續留存在「威騰土銀帳戶」或「李淑月土銀帳戶」之情形；且衡以「威騰土銀帳戶」、「李淑月土銀帳戶」之存摺、印章均由被告保管，業如前述，被告在得隨時使用該2 帳戶情況下，就其分得之盈餘分紅部分，並無立即轉帳之急迫性，被告將其盈餘分紅續留存在上開2 帳戶，自非不可能，則被告上開「與告訴人核算分紅後，其並未立即將分紅匯入其個人帳戶，故留存在『威騰土銀帳戶』、『李淑月土銀帳戶』內之分紅金額係其個人所有」等語，自非不可信。
⑶被告與告訴人陳志雄自81年1 月間起即共同經營威騰公司（前身為越新企業行），至93年8 月17日第一次簽立「拆夥同意書」，期間長達12年，而依告訴人所認為88年1 月至93年12月間盈餘分紅990 萬6,682 元計算，平均每月分紅約13萬7,500 元，而公訴人所認被告侵占之如附表編號9 至20之92年1 月至93年11月間每二個月之水費則為555 元至1,182 元不等，相較於告訴人與被告之每月分紅比例極小，則以被告與告訴人長達12年之合作關係，被告是否有虛列此部分每月數百元支出之水費予以侵占之犯意，已非無疑；且衡以直銷事業與一般商業交易模式不同，並無固定營業據點或店面，甚而得以個人住所作為下線人員聚會、業務聯繫及教育訓練之場所，而被告與告訴人自92年即前往大陸地區拓展直銷市場，此期間威騰公司臺灣日常業務，多由被告之夫蔡有池協助處理，並提供被告之高雄市○○區○○路○段000 巷0 號住處供為下線成員聚會及上課場所之用等節，亦據證人蔡貴容於本院證稱：「被告八德路住處，我一個月最多去10幾次、最少應該有5 、6 次，有時會約下線或客戶去做產品實驗或測試，會停留1 、2 小時，會用到一樓的前廳、後廳，如做產品測試的話，客戶一定會去洗臉及沖洗；有時候會去借貨，或拿一些銷售資料，如果被告在臺灣，就直接找被告，如果被告出國，就與被告的先生蔡有池接洽」等語（見本院卷第99-102頁），證人李幸蓮於本院證稱：「被告八德路住處，我一個月最多去7 、8 次、最少2 、3 次，如果跟下線談CASE或體驗商品會停留2 、3 小時，會使用一樓餐廳，我們敷臉一定要洗臉；八德路那裡比較方便、東西也比較多，我有時候會去借產品」等語（見本院卷第102-104 頁）明確。則被告之高雄市○○區○○路○段000 巷0 號住處，既確實有供被告與告訴人共同經營之威騰公司下線成員使用，因此乃由「威騰土銀帳戶」支付其中水費而貼補之，自屬合情合理。
⑷綜上所述，告訴人陳志雄就其與被告共同經營威騰公司長達12年期間，對如新公司將佣金匯至「威騰土銀帳戶」之金額知悉明瞭，就各該次盈餘分紅金額亦有核對、同意，且被告之盈餘分紅亦確有續留存在「威騰土銀帳戶」、「李淑月土銀帳戶」之情形，又威騰公司下線成員亦有使用被告之高雄市○○區○○路○段000 巷0 號住處聚會及上課等情形；是被告以「李淑月土銀帳戶」支付如附表編號1 至8 之個人債務及保費，以「威騰土銀帳戶」支付如附表編號9 至20之水費，則以被告與告訴人間自81年起有長達12年（至如附表編號1 第一筆亦有7 年）之盈餘分紅，及近2 年使用上開八德路二段212 巷4 號之情形，自無從證明被告有逾越其個人盈餘分紅數額或虛列水費之侵占行為。
七、是綜上所述，公訴人所提上開三證人即告訴人陳志雄指述、證人李淑芬及李逸人證述，「李淑月土銀帳戶」、「威騰土銀帳戶」交易明細表、國華人壽保險股份有限公司要保書、臺灣省自來水股份有限公司號函、拆夥同意書等證據資料，未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，均不足為不利於被告事實之認定；本院復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之刑法第336 條第2 項業務侵占罪嫌，被告被訴業務侵占罪嫌自屬不能證明。
八、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞，以「被告分配盈餘金額約為1,173 萬元，告訴人分配盈餘金額約990 萬元，足認被告應已領取其全部分配盈餘，並無留存在『李淑月土銀帳戶』內以供私用之情形；倘被告未將其應分配盈餘數額全部領出，則下次與告訴人進行會算時，將造成『被告應得之上期未領出之分配盈餘』與『本期應分配予被告及告訴人之盈餘』全部由被告與告訴人平分，被告豈不吃虧？告訴人查帳目明細核對後發現被告所稱『先行支付威騰公司之公用開銷（未提單據）」部分，出現甚多被告私自侵占之紀錄；及證人蔡貴容、李幸蓮於原審未詳述每月至該處之次數、停留之時間及有無使用該處水、電等情」等為由，指摘原判決不當。然本院綜合本件事證，認公訴人所提證據資料，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；且依如新公司上開2 份函文所列按月匯至「威騰土銀帳戶」之佣金金額，均屬明確，被告與告訴人自無將該佣金與被告原留存在上開2 帳戶內金額一併再重為分配之可能，而所謂「出現甚多被告私自侵占之紀錄」，並無事證可佐，並經檢察官以99年度偵續字第463 號認係純屬民事對帳之問題；又本院業依檢察官聲請傳訊證人蔡貴容、李幸蓮到庭，就其等至上開八德路二段之頻率、停留時間等事項為詰問；復已就檢察官上開其他上訴事由，不足為不利於被告認定之理由，分別論述如前。綜上，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 25 日刑事第二庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃建榮
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 28 日書記官 林佳蓉
附表：
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│編號│日期 │金額 │支付帳戶 │用途 │
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│ 1 │88年3月1日 │12萬5,000 │李淑月土銀│清償被告對李淑芬（國泰│
│ │ │元 │帳戶 │世華商業銀行新興分行 │
│ │ │ │ │000000000000號帳戶）之│
│ │ │ │ │私人借款。 │
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│ 2 │88年3月30日 │5萬元 │同上 │同上 │
│ │ │ │ │ │
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│ 3 │89年1月25日 │40萬元 │同上 │清償被告對李逸人（土地│
│ │ │ │ │銀行五甲分行 │
│ │ │ │ │000000000000號帳戶）之│
│ │ │ │ │私人借款。 │
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│ 4 │89年12月16日│2萬1,100元│同上 │支付被告國華人壽保險費│
│ │ │ │ │用。 │
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│ 5 │90年12月17日│2萬1,100元│同上 │同上 │
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│ 6 │91年12月16日│2萬1,100元│同上 │同上 │
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│ 7 │92年12月16日│2萬1,100元│同上 │同上 │
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│ 8 │93年12月30日│2萬1,100元│同上 │同上 │
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│ 9 │92年1月13日 │891元 │威騰土銀帳│支付被告高雄市鳳山區八│
│ │ │ │戶 │德路二段212 巷4 號住處│
│ │ │ │ │用水費用（水號：74-52-│
│ │ │ │ │0000-000） │
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│ 10 │92年3月13日 │696元 │同上 │同上 │
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│ 11 │92年5月13日 │634元 │同上 │同上 │
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│ 12 │92年8月18日 │1,182元 │同上 │同上 │
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│ 13 │92年9月15日 │740元 │同上 │同上 │
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│ 14 │92年11月13日│648元 │同上 │同上 │
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│ 15 │93年1月13日 │595元 │同上 │同上 │
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│ 16 │93年3月15日 │700元 │同上 │同上 │
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│ 17 │93年5月13日 │581元 │同上 │同上 │
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│ 18 │93年7月13日 │555元 │同上 │同上 │
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│ 19 │93年9月13日 │753元 │同上 │同上 │
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│ 20 │93年11月15日│740元 │同上 │同上 │
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