臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第1089號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1089號

上訴人

即被告

余崇瑞

選任辯護人

謝秋蘭律師

上訴人

即被告

謝文華

選任辯護人

吳麗珠律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣屏東地方法院102 年度訴字第97號於中華民國102 年8 月22日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第9469號、第9831號、102 年度偵字第132 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、余崇瑞明知海洛因與甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級及第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，販賣予附表一所示之阮朝長等人（各販賣對象、時間、地點、販賣過程、毒品種類、所得等，均詳如附表一所示）。

二、余崇瑞復與王俊凱（業經原審判決確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以2,000元的價金，販賣第二級毒品甲基安非他命予阮朝長（販賣時間、地點、販賣過程詳如附表三所示）。

三、余崇瑞與邱逸杰（業經原審判決後，於本院審理中撤回上訴確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯意聯絡，販賣予附表四之阮朝長等人（各販賣對象、時間、地點、販賣過程、毒品種類、所得等，均詳如附表四所示）。

四、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、程序部分：

㈠、本件起訴書雖有多處誤寫誤載之情形，惟所誤寫誤載部分既明顯與證人指述之時間、地點、交易內容及通訊監察譯文所示情形不相符，且本件上訴人即被告（下均稱被告）余崇瑞、謝文華於警、偵訊中一再經檢察官及詢問之員警提示上揭證人之證述與通訊監察譯文，有各該筆錄在卷可查，堪認檢察官所起訴本件被告余崇瑞先後各次販賣第一級、第二級毒品之時間、地點及交易內容，其真意應係如附表一、三、四所示之犯罪事實。且上述更正後之事實（含附表）亦已於原審準備程序時即已更正並提示予被告余崇瑞、謝文華及其等之辯護人知悉並使為辯論，檢察官亦當庭就附表四編號2 所示犯罪事實之起訴法條變更為毒品危害防制條例第4 條第1項之販賣第一級毒品罪（見原審卷㈠第180 頁、第184 頁參照），堪認本件起訴範圍應以更正後之事實為準，且該誤寫誤載部分復未影響被告之防禦權，本院亦無變更起訴法條之必要，合先敘明。

㈡、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 固定有明文。被告余崇瑞及選任辯護人對於證人即共同被告謝文華於警詢之陳述，爭執其證據能力（見本院卷第117 頁）。本院審酌關於證人謝文華於警詢之陳述，與其於偵查中或審判中經具結所為之陳述，實質上並無不同之處，既得自同一供述者，取得與其警詢陳述外之相同供述內容，故其警詢時之陳述，核與傳聞法則例外之「必要性」要件有別，應認無證據能力。

㈢、另按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 復定有明文。考諸本條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及辯論資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，而使傳聞證據亦得例外的認具有證據能力。除前述被告余崇瑞及辯護人爭執證據能力之審判外陳述外，被告余崇瑞、謝文華及渠等之辯護人、檢察官對於本判決所引用卷附其他具有傳聞證據性質之證據地位，均已知悉，且同意有證據能力（見本院卷第117 頁），迄至言詞辯論終結前，皆未聲明異議或明示不同意作為證據，本院認為並無不適當之特別狀況，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認有證據能力。

二、認定事實之理由：

㈠、就事實欄一即附表一部分：訊據被告余崇瑞對確曾於附表一所示販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，於警詢、偵訊、原審及本院審理中就此部分被訴犯罪事實均坦承不諱（見屏東縣政府警察局屏警分偵字第00000000000 號卷，下稱警卷，第1-17頁、偵9831號卷第53頁、原審卷一第181 頁、本院卷第145 頁），核與證人即向其購買毒品之阮朝長、王俊雄、林德芳等人之證述（見警卷第290-291 頁、第315-319 頁、第400-405 頁）相符，並有其等相互間之通訊監察譯文在卷可稽（見警卷第306 頁、第333 頁、第423-424 頁），復有證人阮朝長、王俊雄、林德芳等人臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見毒偵33號卷第11頁、毒偵34號卷第12頁、毒偵2813號卷第16頁，偵132 號卷第17頁、第18頁、第20頁參照）在卷可查，足認被告余崇瑞上揭不利於己之任意性自白與事實相符，堪採信為證據。又以被告余崇瑞自警詢起即自承於上揭毒品交易中均有獲利新臺幣（下同）200 元至1,000 元不等（見警卷第12 -16頁參照），則其營利之意圖亦可認定。故被告余崇瑞此部分犯行洵足認定，應依法論科。

㈡、就事實欄二即附表三部分：訊據被告余崇瑞於警、偵訊、原審及本院審理中就此部分被訴犯罪事實均坦承不諱（見警卷第1-17頁、偵9831號卷第53頁、原審卷一第181 頁、本院卷第145 頁），核與共同被告王俊凱之陳述（見警卷第213-214 頁、偵935 卷第325-326頁）、證人即向其購買毒品之阮朝長於原審審理中之證述（見原審卷二第63-67 頁）相符，並有其等相互間之通訊監察譯文（見警卷第219 頁）、證人阮朝長臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵132 號卷第17頁）在卷可查，足認被告余崇瑞不利於己之任意性自白與事實相符，堪採信為證據。又以被告余崇瑞於原審審理時坦承確有以提供毒品施用，及以每日1,000 元之代價僱用同案被告王俊凱共同販賣毒品等語（見原審卷一第181 頁背面參照），核與同案被告王俊凱供承確有因幫被告余崇瑞交付毒品、收取價金等行為中獲得好處等語無違（見他935 號卷第326 頁），則被告余崇瑞營利之意圖亦可認定，故其被訴此部分事證亦已明確，犯行堪予認定，應依法論科。

㈢、就事實欄三即附表四部分：訊據被告余崇瑞於警、偵訊原審及本院審理中就此部分被訴犯罪事實均坦承不諱（見警卷第1-17頁、偵9831號卷第53-54 頁、原審卷一第181 頁、原審卷二第102 頁、本院卷第145 頁），核與共同被告邱逸杰之陳述（見警卷第52-66 頁、偵9469號卷第23-27 頁、原審卷第50-57 頁）、證人即向其購買毒品之阮朝長、吳世光於警詢、偵查、及原審之證述（見警卷第285-293 頁、第376-383 頁、偵935 卷二第73-75頁、第130-131 頁、原審卷二第65-66 頁、第69-71 頁）均大致相符，並有其等相互間之通訊監察譯文（見警卷第305頁、第373-374 頁）、證人阮朝長臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵字第132 號卷第17頁、第19頁，毒偵55號卷第19頁）在卷可查，足認被告余崇瑞上揭不利於己之任意性自白與事實相符，堪信為真正。又以被告余崇瑞於原審審理時坦承確有以提供毒品施用，及以每日1,000 元之代價僱用同案被告邱逸杰共同販賣毒品等語（見原審卷㈠第181 頁背面參照），亦與同案被告邱逸杰供承確有因幫被告余崇瑞交付毒品、收取價金等行為中獲得上開利益等語相符（見他935 號卷第26頁參照），則其營利之意圖亦可認定。故被告余崇瑞被訴此部分事證明確，犯行洵足認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級、第二級毒品。故核被告余崇瑞就附表一、三、四所為，分別係犯如附表一、三、四各「所犯法條」欄所示之罪，被告余崇瑞先後分別非法持有海洛因、甲基安非他命後，進而販賣，其各該持有之低度行為應被其後該次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告余崇瑞就附表三所示販賣第二級毒品之犯行，與同案被告王俊凱有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。被告余崇瑞就附表四所示各次犯行，與同案被告邱逸杰均有犯意聯絡、行為分擔，是亦均應論以共同正犯。被告余崇瑞所犯如附表

一、三、四所示各罪間，其犯意各別、時地行為亦互殊，均應予分論併罰。

㈡、被告余崇瑞被訴附表一、三、四所示各罪均曾於偵查、原審及本院審理時先後坦承犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。另毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，係處以死刑、無期徒刑之重刑；然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、時間、所得，及所造成之危害，一律處以死刑、無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害之唯一方法。被告余崇瑞所犯如附表一編號2 、附表四編號2 所示販賣第一級毒品犯行，雖應重懲，然其販賣第一級毒品之對象僅分別為王俊雄、吳世光等2 人，販賣之第一級毒品海洛因價格亦僅500 元至1000元不等，苟以其犯罪情節與其他查獲販賣毒品之重量達數公斤至數百公斤之大盤毒梟，對社會之危害情節相比，其惡性尚非重大不赦。設若依前揭減刑之規定予以減輕其刑後，科予被告余崇瑞所犯之販賣第一級毒品量處20年以下、15年以上有期徒刑（刑法第65條第2 項參照），仍將使其人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非無情輕法重，尚有值得同情憫恕之處。且因販賣販賣第一級毒品罪之法定最低本刑為「死刑或無期徒刑」，罪責非輕，若謂被告余崇瑞因有其他減輕其刑之事由，即認無須援引刑法第59條規定酌減其刑，則將實質上造成無論有無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之減輕其刑事由存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀，而與毒品危害防制條例第17條第2 項鼓勵販賣毒品者於偵、審中自白犯行之立法目的相左。爰就被告余崇瑞前揭所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品2 罪，再依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。

㈢、原審認被告余崇瑞涉犯附表編號一、三、四所示之（共同）販賣第一級毒品罪共2 罪，販賣第二級毒品罪共5 罪，事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第9 款之規定，並審酌：

①、被告余崇瑞無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任意將第二級毒品甲基安非他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；再以其尚值青壯年，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，因而造成毒品之流通及助長泛濫；且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，其惡性不可謂不重。被告余崇瑞犯後坦承犯行之態度，兼衡其販賣之不同對象、人數、次數、各次交易之數量與金額，及其於各該次毒品交易之地位等一切情狀，分別量處如附表一、三、四「原審主文欄」所示之刑。

②、原審復考量：

⑴、按共同正犯因相互間利用彼此行為，以遂行其等犯意之實現，本於責任共同原則，對於共犯自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號、89年度臺上字第6946號判決意旨參照）。

⑵、次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。再因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查被告余崇瑞自行或共同販賣第一級、第二級毒品如附表一、

三、四所示之所得財物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於所犯各該罪名項下，併宣告沒收之。

⑶、又查：、員警於被告邱逸杰處扣得現金5,100 元，經被告邱逸杰供承係渠與被告余崇瑞共同販毒所得之財物等語明確，並有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽，爰逕從扣案之現金中，依附表四所示被告余崇瑞與邱逸杰各次販毒所得，諭知與該次販毒之共犯加以沒收如主文所示，並定應執行沒收總額（及與各該共犯連帶沒收之總額）各如主文所示。且因該部分所得業已扣案，自無不能沒收之問題，故無庸諭知「如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之」等語（最高法院95年度臺上字第1001號判決意旨參照）。

、至其餘被告余崇瑞與同案被告王俊凱、邱逸杰等人所分別販賣毒品等前開因犯罪所得之財物，固未扣案，然既屬被告余崇瑞與同案被告王俊凱、邱逸杰等人犯罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項義務沒收主義之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而與共同正犯所為部分，因係共同所為，則應各別於其犯罪項下併予宣告與共犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與共犯之財產連帶抵償之，併此敘明。

、扣案之0000000000號行動電話1 支（含門號卡1 張），係同案被告邱逸杰所有持用，業據其於原審審理時供明在卷（見原審卷二第99頁、第100 頁）。且上開行動電話係供其於附表四編號1 連絡販賣毒品之用等情，亦有前揭通訊監察譯文在卷可考；是就該已扣案之前揭行動電話（含門號卡1 張）部分，即應依共犯連帶責任之法理及毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪項下對被告余崇瑞宣告沒收。又該等行動電話既已扣案，即無不能沒收之問題，爰不另為「如一部或全部不能沒收時，追徵其價額」之諭知，一併敘明。

、未扣案之行動電話2 支（各含門號卡1 張，門號分別為：0000000000號、0000000000號），分別經被告余崇瑞、共同被告王俊凱等人供承係其等所有並持用等語明確（見原審卷二第100 頁、原審卷一第211 頁參照，其中0000000000號行動電話，僅於附表三所示之事實使用），且上開行動電話係供其連絡販賣毒品之用等情，亦經渠等供述明確，並有前揭通訊監察譯文在卷可考；是前開行動電話暨門號卡部分，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於其各次販賣毒品之各該罪項下對各該被告宣告沒收；如全部或一部不能沒收時，應對被告余崇瑞及其共犯連帶追徵其價額（最高法院99年6 月29日99年度第5 次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。

⑷、至其餘扣案物品，均非供本件被告余崇瑞、同案被告王俊凱、邱逸杰等人前揭被訴如附表一、三、四所示販賣毒品犯行所用之物，共同被告邱逸杰亦供稱該等扣案物品與被告余崇瑞均無關等語明確（見原審卷二第99頁背面參照，至該等物品是否與共同被告邱逸杰未經起訴之其他犯行有關，則非本院所應審究），即無從併予於本案諭知沒收，附此敘明。經核原審此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告余崇瑞上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。

貳、附表二撤銷改判無罪部分

一、公訴意旨略以：被告余崇瑞與謝文華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有與販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表二所示時間、地點，以附表二所示價格，販賣第二級毒品安非他命予阮朝長，因而認為被告余崇瑞及謝文華共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、最高法院92年臺上字第128 號判例意旨可資參照）。復以：

㈠、按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。復按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156 條第2項 之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值，兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據，故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據，必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據；是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院100 年度臺上字第7200號、101 年度臺上字第730 號、99年度臺上字第7410號、99年度臺上字第4731號判決意旨參照）。

㈡、此之所謂補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度臺上1681號判決參照）。

三、公訴人認被告余崇瑞、謝文華共同涉犯如附表二所示之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌無非以證人即被告余崇瑞、謝文華之證述及自白、證人阮朝長警詢、偵查中之證詞及卷附行動電話通訊監察譯文及通訊監察書等證為其論據。訊據被告余崇瑞及謝文華均堅決否認有於附表二所示之「時間」，共同販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，被告余崇瑞辯稱：我沒有在101 年9 月13日凌晨4 時48分販賣4,500 元的甲基安非他命給阮朝長，我只有賣2,000 元的甲基安非他命給阮朝長，是我自己拿過去，並沒有和謝文華一起賣等語；被告謝文華則辯稱：我沒有在101 年9 月13日凌晨4 時48分前往阮朝長住處交付安非他命，並收取4,500 元，余崇瑞指示我收5,000 元，對方只願意給4,500 元，至於收錢的對象是誰，收錢的目的為何我忘記了等語。

四、經查：

㈠、被告余崇瑞於101 年9 月13日凌晨3 時10分至4 時48分，與被告謝文華間計有下列4通通訊監察譯文：

①、被告余崇瑞所使用之0000000000號（下稱A ）行動電話，與被告謝文華所使用之0000000000號（下稱B ）行動電話於101 年9 月13日凌晨3 時10分之對話內容如下（見警卷第254頁）：A ：喂！

B ：怎麼沒有看見你的人？

A ：…。

B ：我怎麼沒有看見你的人啦？

A ：你是跑到哪裡啦？

B ：我在家啊！

A ：我多煩惱你呢！

B ：不會啦！我如果出事情，我不會把你招出來啦！

A ：不是這麼講啦！我在樓下啦！

B ：喂！我沒有聽到啦！

A ：我在樓下啦！

B ：我在房間啦！

②、被告余崇瑞所使用之0000000000號（下稱A ）行動電話，與被告謝文華所使用之0000000000號（下稱B ）行動電話於101 年9 月13日凌晨3 時40分之對話內容如下（見警卷第254頁）：B ：喂！

A ：怎樣？

B ：要跟他拿多少呢？

A ：5啊！

B ：5啊！他說4,500呢？

A ：45就45啊！好啦！

B ：OK。

③、被告余崇瑞所使用之0000000000號（下稱A ）行動電話，與被告謝文華所使用之0000000000號（下稱B ）行動電話於101 年9 月13日凌晨4 時28分之對話內容如下（見警卷第254頁）：A ：喂！

B ：給他問在哪裡，沒看到！

A ：好！拜拜！

④、被告余崇瑞所使用之0000000000號（下稱A ）行動電話，與被告謝文華所使用之0000000000號（下稱B ）行動電話於101 年9 月13日凌晨4 時48分之對話內容如下（見警卷第255頁）：A ：喂！

B ：又沒看到人啦！

A ：你過去等他就好了，他要到了。

B ：喔！好好好！

㈡、至於其2 人上開對話之內容為何？

①、先據證人即共同被告余崇瑞於警詢時經提示①、②譯文內容閱覽後回答：該次有交易成功，我忘記交易地點了，獲利約500 元等語（見警卷第10 頁 ）。惟該次究竟係由何人前往交易、交易對象、交易毒品種類及金額等，均語焉不詳，令人費解，故旨揭證詞，難援為認定事實之依據。又證人余崇瑞於偵查中結證稱：（問：提示你與謝文華於101 年9 月13日凌晨3 時10分、40分、4 時28分、48分通訊監察譯文何意？）答：我沒有印象有叫謝文華去潮州向阮朝長收毒品的錢，我的印象只有叫王俊凱、邱逸杰去收過毒品的錢，那一次我是叫謝文華去屏東市自由路的楓情汽車旅館，因為有人要還我錢，所以我就叫謝文華去幫我收錢順便買飲料；101 年9 月13日凌晨3 時10分的監聽譯文是我請謝文華幫我送500元的安非他命，送給誰我忘了；101 年9 月13日凌晨3 時40分的譯文內容，是我要謝文華幫我送安非他命4,500 元到何處給何人我忘了等語（見偵132 號卷第76頁、偵9831卷第54頁）；復於於原審審理中結證陳：我於9 月13日凌晨1 時44分左右有送毒品過去給阮朝長，但起訴書沒有記載，我不可能1 點的時候過去，然後3 個小時後，又叫謝文華去收錢，並沒有在9 月13日凌晨4 時賣4,500 元的安非他命給阮朝長，我有印象曾賣過別人4,500 元，但確定我不是叫謝文華去找阮朝長收4,500 元，他們根本不認識，我在偵查中講到請謝文華送4,500 元安非他命是指別的事情，這4,500 元的毒品我不是賣給阮朝長等語（見原審卷二第10-13 頁）。故由余崇瑞前揭偵審時之證詞，可知其指示謝文華欲收取金錢之對象、地點，均非阮朝長，亦無指示謝文華與阮朝長交易4,500 元甲基安非他命之事實，故公訴意旨援引余崇瑞之陳述，佐憑附表二之事實，自有未合至明。

②、次據證人即共同被告謝文華於偵查中結證稱：（問：提示你與謝文華於101 年9 月13日凌晨3 時10分、40分、4 時28分、4 時48分共四通之通訊監察譯文，是否你與余崇瑞之通話內容？）答：是，這次是余某打電話給我，好像要我去幫他收錢，但我故意不接，他一直打，後來我有接，我以開玩笑的語氣跟他說，我如果出事不會把他供出來。余某打這四通電話給我，就是我要去潮州鎮向「阮仔」收取余崇瑞與「阮仔」交易毒品的錢3,000 元，我當時就知道那是交易毒品的錢等語（見偵9831號卷第44頁、原審卷一第209-210 頁勘驗筆錄），似可佐證余崇瑞曾指示謝文華前往屏東縣潮州鎮阮朝長住處收取交易毒品款項乙節。然細觀該證詞收取3,000元，與㈠、③譯文內容係接獲指示收取5 或45之金額有別。再者，從㈠、②譯文對話內容，可知謝文華已與會面對象見面對話，然㈠、③④譯文對話內容，卻是謝文華與余崇瑞談論如何與接洽對象踫面之事，可見謝文華與前揭譯文㈠、②及③④，會面之對象係屬不同人之事實，堪予認定。值此情形，謝文華前揭證詞陳述上開㈠之4 通譯文見面對象均係阮朝長云云，自核與客觀事證未合，難認為可採。

③、又證人阮朝長於警詢及偵查中均未就曾於101 年9 月13日凌晨4 時4 分許後不久，向被告余崇瑞及謝文華購買4,500 元甲基安非他命之事為證述，且於原審審理中結證稱：製作筆錄時沒有問於101 年9 月13日凌晨4 時48分跟余崇瑞買甲基安非他命，當時沒有交易，我通常向余崇瑞購買安非他命的數量大概是2,000 元至3,000 元，誰送毒品過來我就拿錢給誰，余崇瑞沒有先送毒品給我，然後再叫別人向我收錢，我沒有欠余崇瑞錢等語（見原審卷二第61-66 頁）；核與其於警詢時證稱：警方提示謝文華的照片我沒有印象，我不認識謝文華等詞（見警卷第292 頁）相符。由證人阮朝長之證詞，可知其與余崇瑞並無附表二所示之交易；且該次交易金額4,500 元，復與渠等平時交易之金額有別；另有無欠款及是否請謝文華前往收款等節，均與附表二之具體內容不符，故公訴意旨旨揭附表二之認定，即難佐憑。從而被告余崇瑞及謝文華前揭辯詞，難謂為子虛，堪信為真。

④、據上揭事證可知，除謝文華於偵查中之證詞，似可認其有前往向阮朝長收取3,000 元之事實外，餘就余崇瑞、阮朝長之證詞及㈠①至④之譯文內容，均難以佐憑阮朝長以其持用之0000000000門號撥打余崇瑞持用之0000000000號行動電話，約定毒品交易數量、金額4500元及地點後，余崇瑞再委由謝文華於101 年9 月13日4 時4 分許後不久，前往與阮朝長交易毒品之事實，至為灼然。

⑤、雖被告謝文華於原審準備程序及審理時結證稱：起訴書附表二編號1 那天余崇瑞打電話叫我去向阮朝長收錢，我跟阮朝長說，余崇瑞叫我收5,000 元，阮朝長要我轉告余崇瑞說他只有4,500 元，我轉述給余崇瑞，余崇瑞說4,500 元就4,500 元，電話掛斷之後，阮朝長拿3,000 元給我，我想說金額不對，又不想惹麻煩，後來我就沒有收，這次只有去收錢，沒有送毒品等語（見原審卷一第135 頁、原審卷二第20頁），惟其此部分之自白或證述，尚乏其他積極證據得以與附表二所示之事實聯結，且核與余崇瑞及阮朝長前揭證詞有別。此徵諸證人阮朝長於原審審理時結證稱：謝文華說他在101年9 月13日要向我收5,000 元，後來改為4,500 元，後來又改為3,000 元，最後我說要3,000 元給他，我沒有印象等語（見原審二卷第64頁），即為明灼。

㈢、被告余崇瑞於101 年9 月13日凌晨0 時53分及1 時48分，與證人阮朝長間有下列2 通通訊監察譯文：

①、被告余崇瑞所使用之0000000000號（下稱A ）行動電話，與阮朝長所使用之0000000000號（下稱B ）行動電話於101 年9 月13日凌晨零時53分之對話內容如下（見警卷第34頁）：A ：喂！

B ：阿出來了嗎？

A ：我現在才剛回來家，交代工作給年輕人啦！現在在交代而已啦！

B ：現在才在交代，你每次都這樣。

A ：我剛才跟你說過了呢！

B ：1 點半呢！1 點半呢！你要來到這裡呢！你有辦法來到這裡嗎？

A ：我剛回來你又沒有講啦！你說不要我才走的。

B ：你說1點半呢！

A ：對1點半沒那久呢！

B ：1點會到嗎？

A ：現在還沒1點呢！

A ：還沒。

B ：這樣會到嗎？

A ：會啦！

B ：還半個小時呢！

A ：現在沒有塞車啦！

②、被告余崇瑞所使用之0000000000號（下稱A ）行動電話，與阮朝長所使用之0000000000號（下稱B ）行動電話於101 年9 月13日凌晨1時44分之對話內容如下（見警卷第34頁）：A ：怎樣？

B ：現在怎樣了啦！

A ：人家早就過去了，現在應該到了啦！應該不用10分鐘就到了啦！

B ：喔好！

③、上揭2 通電話對話之內容為何？業據被告余崇瑞於警詢時閱覽①、②兩通譯文內容後答稱：該兩通電話內容是阮朝長打電話與我當面交易購買安非他命毒品2 至3 千元，且已買賣成功，我獲利2,000 元等詞（見警卷第11頁）；再於原審審理中結證稱：9 月13日凌晨零時53分時，我還沒有去阮朝長那邊，他打電話問為什麼沒有看到我，我就一直唬爛他，那次交易是賣毒品，由我送去給阮朝長；附表二的時間、地點及販賣過程都不對等語（見原審卷二第10-12 頁）。核與證人阮朝長於警詢時閱覽①、②兩通譯文內容後證陳：這2 通電話是我打電話向余崇瑞購買毒品，且已經買賣成功，是余崇瑞拿安非他命送到我住處販賣給我，金額2 千至3 千元的數量1 包，警方提示的謝文華照片，我沒有印象，不認識，我只有跟余崇瑞、邱逸杰2 人交易過安非他命毒品等語（見警卷第290-292 頁）；又於偵查中結稱：我在警局說101 年9 月13日凌晨零時53分拿安非他命到我住處給我是實在的，金額大約是2,000 或3,000 元，這一次我確定是我向余崇瑞買的，至於余崇瑞本人還是他的小弟拿來給我的，我不確定，應該是他等語（見他935 號卷第332-333 頁）；及於原審審理中結證稱：101 年9 月13日凌晨0 時53分及1 時44分是我與余崇瑞的對話，當天是我向余崇瑞買2,000 元到3,00 0元的安非他命，是余崇瑞送毒品過來我家，錢也是余崇瑞來收，我們不會在外面交易，我都有付錢給余崇瑞，沒有欠他錢，我通常向余崇瑞買的安非他命大概都是2,000 元，沒有買3,000 元以上，我在9 月15日的譯文中有講到5,000 元是想說跟余崇瑞講多一點的話，他會快一點送過來，余崇瑞沒有先送毒品給我後，才叫別人跟我收錢的等語（見原審卷二第61-66 頁）

④、由上揭通訊監察譯文、余崇瑞及阮朝長之證述，被告余崇瑞似有於101 年9 月13日凌晨1 時44分後未久，前往阮朝長位在屏東縣潮洲鎮○○路00號住處，與阮朝長交易第二級毒品甲基安非他命2,000 元至3,000 元。惟證人阮朝長於原審嗣改證稱：我確實有先欠著另外叫小弟來收錢的情形，9 月13日凌晨0 時53分及1 時44分那次應該是小弟，拿毒品來的小弟是誰我不知道拿來的云云（見原審二卷第67頁）。再電話譯文內固有「人家」早就過去了之語，其用語真意如何，均有待檢察官另行偵查認定，然由被告余崇瑞及阮朝長就上開譯文所為之闡述，難認公訴意旨認附表二所示之交易時間、前往交付毒品者及交易金額，與101 年9 月13日「凌晨1 時44分對話後未久」，被告余崇瑞與阮朝長，交易2,000 元至3,000 元甲基安非他命之事實係屬同一。

㈣、按刑法已修正廢止連續犯，改為一行為一罪之處遇，檢察官自須就各個獨立評價之行為，提出各自足以說服法院確認各行為均有罪之證據，是就販賣毒品案件，檢察官應就發現之各次犯罪，依其蒐集所得之各項證據資料，擇其中確實明白、無疑者，作為起訴之客體，而於嗣後之法庭活動攻、防中，獲致成功、實效，如此，既達成打擊犯罪目標，亦實際節約司法資源，並免一再上訴爭辯，案件能早日確定，且對被告應受之刑罰無何影響；倘竟就無益之曖昧案情，多事爭議，不唯有違無罪推定原則，且無異徒然浪費寶貴而有限之司法資源，有悖資源利用邊際效益最大化之理想，亦不符合刑事訴訟法第380 條所揭示之禁止無益上訴第三審之法理（最高法院100 年度臺上字第4036號判決意旨參照）。從而，法院就檢察官起訴之客體案情曖昧者，自應為無罪之諭知，方無違於無罪推定原則。依通訊監察譯文所載被告余崇瑞似有於101 年9 月13日凌晨1 時44分後未久，前往阮朝長位在屏東縣潮洲鎮○○路00號住處，與阮朝長交易第二級毒品甲基安非他命2,000 元至3,000 元之事實。惟該事實核與公訴意旨認定阮朝長以其持用之0000000000門號撥打余崇瑞持用之0000000000號行動電話，約定毒品交易數量、金額4,500 元及地點後，余崇瑞再委由謝文華於101 年9 月13日4 時4 分許後不久，前往與阮朝長交易毒品之事實，在時間、金額、對象等具體內容，均屬明顯可分，難認係同一事實。況被告余崇瑞復於原審爭執該次與公訴意旨認定附表二之交易有別（見原審卷二第12頁），參諸前開說明，自難將2 者不同之社會事實，張冠李戴、穿鑿附會，勉強湊合為同一事實為認定，而置附表二公訴意旨明白認定之事實於罔顧，致使被告之訴訟上防禦權無法具體、特定，而損及其正當法律程序之基本人權，其理自明。

五、綜上所述，公訴人所為舉證，尚不足以證明被告余崇瑞、謝文華共同實行於附表二所示之事實，涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。此外，本院復查無其他積極證據足認被告2 人有公訴人所指之其餘犯行，且公訴人於本院又未再提出其他適合於證明被告犯罪事實之積極證據，說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告有罪之心證。而被告等人復辯稱無上開之犯行等語，被告余崇瑞、謝文華上開罪嫌尚屬不能證明。原審未詳為推求，認被告余崇瑞、謝文華共同為附表二所示之犯行，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告余崇瑞及謝文華執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決該部分撤銷改判，並為渠等無罪之判決。

參、另予敘明部分：

㈠、本案被告王佩慈、王俊凱被訴之犯罪事實，經原審判決後，未據檢察官及被告王俊凱提起上訴；另被告邱逸杰於提起上訴後，於本院審理中撤回其有罪部分上訴，此有撤回上訴書在卷可稽（見本院卷第69頁），故就上開確定部分，本院未再予另行審究。

㈡、又被告謝文華被訴如公訴意旨原判決附表二、五經原審均為有罪判決並定其應執行刑後，其於本院準備程序中撤回原判決附表五部分之上訴，復有撤回上訴聲請書存卷可考（見本院卷第119 頁），故就原判決附表五部分，本院亦未予以審理論駁，並定其應執行刑。

㈢、被告余崇瑞是否有於101 年9 月13日凌晨1 時44分後未久，前往阮朝長位在屏東縣潮洲鎮○○路00號住處，與阮朝長交易第二級毒品甲基安非他命2,000 元至3,000 元，應由公訴人依法處理，一併指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。

附表一：余崇瑞單獨販賣部分┌──┬────┬───┬───┬───────┬────┬───┬────┬─────────────────┐│編號│販賣對象│時間 │地點 │販賣過程 │毒品種類│所得（│所犯法條│原審主文 ││ │ │ │ │ │ │新台幣│ │ ││ │ │ │ │ │ │下同）│ │ │├──┼────┼───┼───┼───────┼────┼───┼────┼─────────────────┤│ │ │ │ │阮朝長以其持用│ │ │ │ ││ │ │ │ │之0000000000門│ │ │毒品危害│余崇瑞販賣第二級毒品，處有期徒刑肆││ │ │101 年│阮朝長│號撥打余崇瑞持│ │ │防制條例│年；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元││ │ │9 月15│住處屏│用之0000000000│甲基安非│2,000 │第4 條第│沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││1 │阮朝長 │日上午│東縣潮│號行動電話，約│他命 │元 │2 項販賣│財產抵償之；未扣案行動電話壹支（含││ │ │8 時19│州鎮大│定毒品交易數量│ │ │第二級毒│門號卡壹張，門號為0000000000號）沒││ │ │分許後│同路11│、金額及地點後│ │ │品罪 │收，如全部或一部不能沒收時，追徵其││ │ │不久 │號 │，於左列時地，│ │ │ │價額。 ││ │ │ │ │雙方前往交易成│ │ │ │ ││ │ │ │ │功。 │ │ │ │ │├──┼────┼───┼───┼───────┼────┼───┼────┼─────────────────┤│ │ │ │ │王俊雄以其持用│ │ │ │ ││ │ │ │ │之0000000000門│ │ │毒品危害│余崇瑞販賣第一級毒品，處有期徒刑柒││ │ │101 年│屏東縣│號撥打余崇瑞持│ │ │防制條例│年拾月；未扣案販賣毒品所得新臺幣伍││ │ │8 月16│屏東市│用之0000000000│ │ │第4 條第│佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，││2 │王俊雄 │日凌晨│大同路│號行動電話，約│海洛因 │500元 │1 項販賣│以其財產抵償之；未扣案行動電話壹支││ │ │0 時29│（余崇│定毒品交易之金│ │ │第一級毒│（含門號卡壹張，門號為0000000000號││ │ │分許後│瑞之租│額數量後，於左│ │ │品罪 │）沒收，如全部或一部不能沒收時，追││ │ │不久 │屋處）│列時地，雙方前│ │ │ │徵其價額。 ││ │ │ │ │往交易成功。 │ │ │ │ │├──┼────┼───┼───┼───────┼────┼───┼────┼─────────────────┤│ │ │ │ │林德芳以其持用│ │ │ │ ││ │ │ │ │之0000000000門│ │ │ │余崇瑞販賣第二級毒品，處有期徒刑參││ │ │101 年│屏東縣│號電話撥打余崇│ │ │毒品危害│年拾月；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹││ │ │8 月20│屏東市│瑞持用之091702│甲基安非│1,000 │防制條例│仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，││3 │林德芳 │日下午│自立南│9166號行動電話│他命 │元 │第4 條第│以其財產抵償之；未扣案行動電話壹支││ │ │2 時40│路余崇│，約定毒品交易│ │ │2 項販賣│（含門號卡壹張，門號為0000000000號││ │ │分後不│瑞之租│之金額數量後，│ │ │第二級毒│）沒收，如全部或一部不能沒收時，追││ │ │久 │屋處 │於左列時地，雙│ │ │品罪 │徵其價額。 ││ │ │ │ │方前往交易成功│ │ │ │ ││ │ │ │ │。 │ │ │ │ │├──┼────┼───┼───┼───────┼────┼───┼────┼─────────────────┤│ │ │ │ │林德芳以其持用│ │ │ │ ││ │ │ │ │之0000000000門│ │ │毒品危害│余崇瑞販賣第二級毒品，處有期徒刑肆││ │ │101 年│屏東縣│號電話撥打余崇│ │ │防制條例│年；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元││ │ │9 月15│九如鄉│瑞持用之091702│甲基安非│2,000 │第4 條第│沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││4 │林德芳 │日凌晨│震點樂│9166號行動電話│他命 │元 │2 項販賣│財產抵償之；未扣案行動電話壹支（含││ │ │6 時1 │汽車旅│，約定毒品交易│ │ │第二級毒│門號卡壹張，門號為0000000000號）沒││ │ │分許後│館 │之金額數量後，│ │ │品罪 │收，如全部或一部不能沒收時，追徵其││ │ │不久 │ │於左列時地，雙│ │ │ │價額。 ││ │ │ │ │方前往交易成功│ │ │ │ ││ │ │ │ │。 │ │ │ │ │└──┴────┴───┴───┴───────┴────┴───┴────┴─────────────────┘附表二：余崇瑞與謝文華被訴共同販賣部分┌──┬────┬───┬───┬───────┬────┬───┬────┬───────────┬─────┐│編號│販賣對象│時間 │地點 │販賣過程 │毒品種類│所得 │所犯法條│原審主文 │本院主文 │├──┼────┼───┼───┼───────┼────┼───┼────┼───────────┼─────┤│ │ │ │ │ │ │ │ │余崇瑞共同販賣第二級毒│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │品，處有期徒刑捌年；未│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │扣案販賣毒品所得新臺幣│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │肆仟伍佰元與謝文華連帶│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │沒收時，以其等財產連帶│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │抵償之；未扣案行動電話│ ││ │ │ │ │阮朝長以其持用│ │ │ │貳支（其中壹支含門號卡│ ││ │ │ │ │之0000000000門│ │ │毒品危害│壹張，門號為0000000000│余崇瑞、謝││ │ │101 年│阮朝長│號撥打余崇瑞持│ │ │防制條例│號）與謝文華連帶沒收，│文華均無罪││ │ │9 月13│住處屏│用之0000000000│ │ │第4 條第│如全部或一部不能沒收時│。 ││ │ │日凌晨│東縣潮│號行動電話，約│甲基安非│4,500 │2 項販賣│，與謝文華連帶追徵其價│ ││1 │阮朝長 │4 時4 │州鎮大│定毒品交易數量│他命 │元 │第二級毒│額。 │ ││ │ │分許後│同路11│、金額及地點後│ │ │品罪嫌 │謝文華共同販賣第二級毒│ ││ │ │不久 │號 │，余崇瑞再委由│ │ │ │品，處有期徒刑肆年陸月│ ││ │ │ │ │謝文華於左列時│ │ │ │；未扣案販賣毒品所得新│ ││ │ │ │ │、地，前往與阮│ │ │ │臺幣肆仟伍佰元與余崇瑞│ ││ │ │ │ │朝長交易毒品。│ │ │ │連帶沒收，如全部或一部│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，以其等財產│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │連帶抵償之；未扣案行動│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │電話貳支（其中壹支含門│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │號卡壹張，門號為091702│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │9166號）與余崇瑞連帶沒│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │收時，與余崇瑞連帶追徵│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │其價額。 │ │└──┴────┴───┴───┴───────┴────┴───┴────┴───────────┴─────┘附表三：余崇瑞與王俊凱共同販賣部分

附表四：余崇瑞與邱逸杰共同販賣部分

附錄本件論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。