臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第89號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 102年度上訴字第89號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度上訴字第148號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林家豪 （現另案於法務部矯正署高雄第二監獄執行）

即被告

戴金良 （現另案於法務部矯正署高雄第二監獄執行）

上列二人共同即被告

義務辯護人 徐仲志律師

上訴人

即被告

馮少懷 （現另案於法務部矯正署高雄第二監獄執行）

選任辯護人

唐國盛律師

上訴人

即被告

曾健賢

選任辯護人

郭福三律師

上列上訴人因被告等強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第480 、706 號中華民國101 年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第8771、12421號；移送併辦案號：101 年度偵字第12421 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林家豪前因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於民國100 年9 月20日易科罰金執行完畢；戴金良前因妨害公務等案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，於99年9 月9 日執行完畢。

二、戴金良前於101 年1 月間，在高雄市岡山區竊取白色自用小客車1 輛（此部分之竊盜犯行業經原審以101 年度審易字第979 號判處有期徒刑10月確定），其後駕駛該車搭載不詳真實姓名、年籍，綽號「宏阿」之友人時，「宏阿」將扣案管制之非農用掃刀1 支遺留於前開贓車上。戴金良明知非農用掃刀為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制刀械，未經許可，不得持有，竟因在外與他人結仇，而有防身之需，基於非法持有非農用掃刀之犯意，未經許可，將該非農用掃刀繼續置放於前述贓車上，而持有前開非農用掃刀，至同年4 月9日被警查獲。

三、101 年2 月4 日晚間7 、8 時許，戴金良駕駛前述贓車，搭載林家豪至友人馮少懷位於高雄市仁武區之住處找馮少懷及曾健賢，因4 人均缺錢花用，又認外籍勞工較好欺負，乃興起至外勞宿舍強盜財物之意。謀議既定，乃於晚間10時許，由戴金良駕駛前開贓車搭載林家豪、馮少懷、曾健賢等人，並由戴金良提供前開非農用掃刀1 把及其所有之西瓜刀1 支等兇器，共同基於結夥夜間持有管制刀械暨結夥3 人以上攜帶兇器侵入住宅強盜之犯意聯絡，至高雄市○○區○○路00號立國工程股份有限公司所租用之外籍勞工宿舍（下稱永安外勞宿舍），因該宿舍大門未鎖，即由林家豪於車上把風，戴金良及馮少懷則分別持上開刀械，曾健賢未持兇器，進入該宿舍，持刀喝令當時坐在床上觀看電視、聽音樂之范文進（PHAM VAN TIEN ，越南籍）、阮伯商（NGUYEN BATHU ONG，越南籍）將財物交出，以此方式脅迫范文進、阮伯商，致其2 人因害怕遭傷害，而不能抗拒，范文進乃交付其皮包，阮伯商則交付其所有SONY牌行動電話1 具（序號000000000000000 號）及皮包（起訴書原記載新台幣【以下同】1 萬元，業經檢察官於原審刪除，見原審101 年度訴字第480 號卷【下稱原審訴一卷】第121 頁），戴金良旋從范文進、阮伯商之皮包內分別取走現金700 、200 元後（原審101 年度訴字第480 、706 號判決均漏載200 元，706 號判決並誤載700 元之現金係阮伯商所有），將皮包交還范文進、阮伯商；戴金良復持刀進入另一房間，見杜明勝（DO MINH THANG ，越南籍）在床上講電話，乃持刀脅迫杜明勝走出房間並交出財物，於杜明勝走出房間後，曾健賢即進入杜明勝之房間內將杜明勝所有SAMSUNG 牌行動電話1 具（序號000000000000000 號，價值13,000元）取走，而共同強盜上開財物得手。

四、戴金良、林家豪、馮少懷、曾健賢等人得手後，因嫌強盜所得不夠多，乃另行起意，復基於結夥夜間持有管制刀械及結夥3 人以上攜帶兇器侵入住宅強盜之犯意，持前述足供兇器使用之西瓜刀1 支及管制刀械非農用掃刀1 支，至高雄市○○區○○路000 巷00號之外勞宿舍（下稱岡山外勞宿舍），因該宿舍之大門未鎖，戴金良等4 人即由其中2 人分持上開刀械，共同入內先至2 樓，當時家彭（THATTHONG EKKAPHOW，泰國籍）1 人在2 樓房間內睡覺，戴金良等人即取走家彭之行動電話1 具（價值2,000 元）、包包1 個，及阿隆（KAEOKOI NOPJA-ROS ，泰國籍）所有置於家彭房間內之ACER牌筆記型電腦1 部（價值約12,000元），戴金良、林家豪繼而令馮少懷、曾健賢在2 樓把風，並走至3 樓，見威財（SRIKAEW WICHAI，泰國籍）、他哇財（THASEESAENG THAWATCHAI，泰國籍）正在看電視，即持刀喝令威財、他哇財不要反抗並把值錢的東西交出，以此方式脅迫威財、他哇財，致其2人因此心生畏懼，而不能抗拒，威財乃將其所有裝有護照等證件之黑色包包（價值約2 、3 百元）交出；他哇財表示身上沒有東西，林家豪即持刀以刀側毆打他哇財之左耳，以此強暴方式使他哇財不能抗拒，而逕自於他哇財之身上搜尋財物，將他哇財放在上衣口袋之100 元現金取走；嘉卡琳（PHUMEEWATTHAW ORN ，泰國籍）當時已就寢，戴金良、林家豪即將嘉卡琳床鋪之圍簾掀開，將嘉卡琳拉下床，喝令嘉卡琳將錢財交出，林家豪並以持刀作勢毆打嘉卡琳之式對其施以脅迫，嘉卡琳因害怕而不能抗拒，林家豪即趁機將嘉卡琳置於床鋪旁之SONY牌行動電話1 具（價值4,000 元）取走，戴金良、林家豪復下樓與曾健賢、馮少懷等人會合後，乘坐戴金良駕駛之贓車離去。戴金良等人事後至馮少懷住處，將所得之現金、行動電話平均分贓，電腦則於變賣後，平分價金。

五、嗣曾健賢將其取得之上開SAMSUNG 牌行動電話1 具，於101年2 月5 日凌晨3 、4 時許，以2000元之價格販賣予許霖杰；馮少懷則經曾健賢介紹，於101 年2 月7 或8 日之晚間，在高雄市仁武區，以2000元之價格，將其取得之SONY牌行動電話販賣予許霖杰。許霖杰為抵債務，先於101 年2 月中旬將上揭SONY牌行動電話1 具交給不知情之姚涵旋使用，復將之取回，於101 年2 月27、28日，分2 次將該2 具行動電話，以8,000 元典當予李金蓉經營之金時代當舖（址設高雄市○○區○○○路000 號）。嗣經警接獲永安外勞宿舍范文進等人之報案後，循行動電話之序號得知許霖杰曾經手該行動電話，循線追查後，先於101 年3 月23日20時40分許，經警持檢察官核發之拘票，至高雄市○○區○○路0 段000 號，拘提曾健賢到案，再依曾健賢之供述，於101 年3 月23日22時，前往高雄市○○區○○巷00號查獲馮少懷；再循線於101 年4 月9 、10日提訊戴金良、林家豪，並依戴金良之陳述，前往上開白色自小客車停放地點（是時戴金良之竊盜犯行業經警查獲，車輛停放於高雄市政府警察局三民二分局覺明派出所），於其車上扣得戴金良所持有之非農用掃刀及西瓜刀各1 支。馮少懷、曾健賢於警方查悉岡山外勞宿舍強盜案前，主動向警方自首，供出上情。

六、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、上訴人即被告（下稱被告）林家豪、戴金良、馮少懷、曾健賢持有非農用掃刀部分，雖因檢察官未送鑑定而於起訴書中記載：「疑似西瓜刀」或「自製長型鐵管尖刀」等詞，惟該詞所指之對象即扣案經送鑑定之非農用掃刀，檢察官亦當庭以言詞更正「自製長型鐵管尖刀」為「非農用掃刀」（101年度訴字第706 號卷【下稱原審訴二卷】第218 頁），是檢察官就被告等4 人持有管制刀械部分業已起訴，既為起訴範圍，本院自應併予審理，合先敘明。

二、本判決所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官均明示同意作為證據使用（本院102 年度上訴字第89號卷【下稱本院卷一】第71、72頁）；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告林家豪、戴金良、馮少懷、曾健賢對於上開事實均坦承不諱，經查：

㈠被告4 人對於上開犯行均自白不諱，且互核相符，並經證人范文進（警卷第110 至112 頁）、阮伯商（警卷第113 至115 頁）、杜明勝（警卷第116 至118 頁、原審訴一卷第165至167 頁）、嘉卡琳（警卷第119 至122 頁、101 年度偵字第12421 號卷【下稱偵三卷】第58頁）、家彭（警卷第123至126 頁、偵三卷第58頁反面、原審訴一卷第168 至170 頁）、阿隆（警卷第127 至129 頁、偵三卷第59頁）、威財（警卷第130 至133 頁、偵三卷第59頁）、他哇財（警卷第134 至137 頁、偵三卷第59頁反面）證述綦詳。另被告曾健賢、馮少懷將其等強盜取得之行動電話，販賣給許霖杰，嗣再由許霖杰變賣予金時代當舖之李金蓉等情，亦有證人姚涵旋（警卷第95至97頁）、潘筱玉（許霖杰之前女友，其申請行動電話門號0000000000供許霖杰使用，嗣許霖杰將該門號插置於上開Samsung 行動電話中使用，警卷第99至101 頁）、許霖杰（警卷第86至90頁）、李金蓉（警卷第102 、103 頁）之證述，及高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物代保管單（警卷第104 至106 頁）、高雄市政府營利事業登記證（警卷第107 頁）、當舖收當物品登記簿（警卷第108 、109 頁）、通聯調閱查詢單（警卷第145 至158 頁）在卷可查。另有扣案之西瓜刀、自製非農用掃刀各1 支、高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第27至31頁）可證。又被告等持以犯罪之非農用掃刀，經送鑑定結果，係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制刀械一節，亦有高雄市政府警察局101 年11月9 日高市警保字第00000000000 號函在卷可稽（原審訴二卷第168至172 頁），足認被告4 人上開任意性自白與事實相符，本件事證明確，應依法論罪科刑。

㈡被告4 人係因缺錢而同謀共議前往外勞宿舍強盜財物一節，迭據被告4 人供承在卷，是被告4 人有犯意之聯絡自堪認定。又被告等係於搶完永安外勞宿舍後，認為搶得錢不夠多，而附近還有一家外勞宿舍，才繞過去強盜一節，業經證人戴金良於檢察官聲請羈押原審訊問、原審審理時、被告曾健賢於檢察官訊問時供述綦詳（見101 年度聲羈字第385 號卷第14頁、原審訴一卷第177 頁、101 年度偵字第8771號卷【下稱偵一卷】第147 頁），可見原強盜計畫並不包括岡山外勞宿舍，是搶完第一間永安外勞宿舍後才臨時起意而為，況2宿舍不在同一地點，實難認被告等係按照計畫，基於接續之犯意，在密接之時間、地點內接續犯之。又所謂集合犯，係刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照），而強盜或加重強盜罪，並無前開所述反覆、延續實行之特徵，自無從就數次之強盜犯行僅以集合犯論以一罪。從而被告之辯護人為被告等辯稱前後2 行為係接續犯或集合犯尚有未合。

㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年度台上字第2517號判決意旨參照）。查被告曾健賢於2 次犯行中雖均無持刀之行為，被告馮少懷、曾健賢雖未一同前往岡山外勞宿舍3 樓，被告林家豪於永安外勞宿舍雖未一同上樓，然其等3 人既已知悉渠等4 人係計畫以持刀脅迫外勞之方式強取外勞之財物，被告林家豪仍在樓下擔任把風、接應之行為，被告馮少懷、曾健賢則一同進入犯罪場所中，被告曾健賢並於永安外勞宿舍中下手取走杜明勝之行動電話，且於被告林家豪、戴金良前往岡山外勞宿舍3 樓時，被告馮少懷、曾健賢復依被告林家豪、戴金良之指示，待在2 樓擔任把風之角色，事後並有參與分贓（分贓部分詳如證人戴金良之證述，見原審訴一卷第176 至178 頁），揆諸前揭說明，自應就每個階段之行為均論以共同正犯。

㈣再按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度臺上字第1599號判例意旨參照）。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段、方法及結果等細節方面，證人之證言，有時因觀察角度、記憶、描述能力或問題切入點不同等因素，所述難免略有出入，但若無重大瑕疵，而其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院101 年度台上字第3943號判決亦同此旨）。查被告等人關於在岡山外勞宿舍行搶時，係何人持刀？前後2 次共搶得哪些財物？如何分贓？等細節之供述前後固有部分未合，然被告等人於本院審理時對於原審判決綜合全部卷內證據所為之事實認定均不爭執（見本院卷一第70頁）；且本案2 處宿舍之被害人均非單一，被告等人除要蒐尋財物外，尚需注意被害人之舉止，並要防止其他人進入，以免行跡暴露，因此被告等人之注意力，衡情大部分均落在被告4 人以外之外部狀況，則渠等關於上開情節之供述，雖有些許差異，然於犯罪之重要基本事實之陳述則無不同，自無因上開細節之供述不同，遽認渠等之陳述均不可採，附此敘明。

二、論罪

㈠按刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，而受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，若當場施以強暴脅迫，致喪失自由意志而達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名（最高法院65年度台上字第1212號、67年度台上字第542 號判例意旨參照）；而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，亦即應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號、91年度台上字第290 號、94年度台上字第2266號判決意旨參照）。查被告等人為上開行為時所攜帶之刀械，分別為西瓜刀及非農用掃刀，該西瓜刀全長48.5公分，刀刃部分約36.5公分，刀刃銳利；該非農用掃刀為自製之刀械，全長約84公分，全支皆為鐵器材質，前端呈尖刀形狀，此業經原審勘驗明確（參原審訴二卷第152 頁勘驗筆錄），如以上開刀械揮砍，必然會對被害人之生命、身體造成危害，而被告係於夜間持上開刀具進入被害人之宿舍內，被害人多已就寢或已在休憩，渠等於身心放鬆之際，驟見陌生人持如此危險之刀械闖入宿舍房間內，且以非被害人母語之語言吆喝並命被害人交出財物，依當時之具體事實，被害人如稍有反抗，即可能遭被告等人以前述刀械攻擊，被告等人亦可輕易以上開刀械壓制被害人之反抗，而被害人亦可能因為處於異鄉，對於被告等人使用之語言非能完全理解，而加深其心中之恐懼，是被害人於身體上或精神上均屬不能抗拒，參以證人范文進於警詢中亦證稱：我因為害怕，就把皮包交給歹徒（警卷第111 頁），以及被告等人至岡山外勞宿舍強取財物時，被告林家豪更有持刀以刀側毆打他哇財左耳之強暴行為，證人他哇財亦證稱：「（問：當時你為何不反抗？）當時也怕，他在打我的時候我有拿手擋著保護自己，因他拿刀子打時一直邊打邊指我，我會怕」（偵三卷第59頁反面），證人家彭證稱：「（問：當時你為何不反抗？）我不知如何反抗，我很怕」（偵三卷第59頁），證人威財則證稱：有看到有人拿刀，對方有3 個人進來，一個在外面，有看到2個，一個拿大刀，一個拿小刀，我怕才沒有反抗，我有看到他用刀子打他哇財，我們沒有拿錢出來就一直打（偵三卷第59頁反面），足認被告等人2 次之行為，均確已該當施以強暴或脅迫使被害人不能抗拒之程度。

㈡被告2 人為本件強盜犯行時所持用之西瓜刀及自製非農用掃刀，均係金屬材質，尖銳鋒利，業經原審勘驗明確，是上開工具對人之生命、身體均具有相當程度之危險性，足供兇器使用，應屬兇器無訛。又所謂持有，並非必需親自持有，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人實施犯罪行為，即有共同犯罪之存在，是被告等人強盜時，雖非各人均親自持有前開非農用掃刀，惟該持有管制刀械之犯罪行為，係在被告等人共同攜帶兇器強盜之犯意合致範圍內，仍應屬共同持有該管制刀械。而稱夜間者，為日出前，日沒後（刑事訴訟法第100 條之3 第3 項參照）。

㈢是核被告戴金良、林家豪、馮少懷、曾健賢所為，均係犯刑法第330 條第1 項結夥攜帶兇器侵入住宅強盜罪（共2 罪），及槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1 款、第3 款結夥夜間非法攜帶刀械罪。起訴法條雖漏未記載槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1 款、第3 款，惟原審檢察官已當庭以言詞補述（原審訴二卷第218 頁）。被告戴金良、林家豪、曾健賢、馮少懷就前開加重強盜、結夥夜間非法攜帶刀械之犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣按刑法上接續犯之概念，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理而言。查被告等人於侵入本案之永安及岡山外勞宿舍時，係基於不論有多少外勞在宿舍內，甚至外勞不在，只要有現金、手機、電腦等財物，均一律帶走，是被告等人於各宿舍內之各行為之獨立性極為薄弱，揆諸前開說明，應分別論以接續犯，較為合理。從而於永安外勞宿舍中，被告4 人係接續強盜3 名被害人之財物，應論以接續犯，固無疑議。至於在岡山外勞宿舍中，被告等人既係基於強盜之高度犯意，結夥持刀械侵入，且於3 樓以強暴、脅迫致使被害人不能抗拒之手段搶得財物，則於2 樓行搶時雖因被害人家彭在睡覺，另一被害人阿隆不在場，而無強暴脅迫之行為，惟因強盜之高度犯意，並未因此降低為竊盜之低度犯意，且數行為之獨立性極為薄弱，仍應論以加重強盜罪之接續犯。

㈤按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍枝、子彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍枝、子彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當，此有最高法院99年度台上字第1484號判決意旨可參。查被告戴金良係自101 年1 月間某日起至101 年4 月9 日止，因防身所需而持有前述非農用掃刀，僅因101 年2 月4 日時臨時起意而攜帶其持有之非農用掃刀為前述犯行，其非法持有管制刀械與2 次強盜部分，本無關聯，係出於各別之犯意，且行為互殊，是其所犯上開2 次加重強盜罪及1 次非法持有刀械罪，應分論併罰。而被告林家豪、馮少懷、曾健賢，係為犯上開強盜罪而與被告戴金良共同持有該管制刀械，是其等3 人於2 次強盜犯行時所共同持有管制刀械之行為，與各次之強盜行為，均係以一行為觸犯數罪名，為想像競合，各應從一重論以加重強盜罪，又被告林家豪、馮少懷、曾健賢所犯2 次加重強盜罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥被告戴金良、林家豪分別有如事實欄所載受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依法加重其刑。

㈦查岡山外勞宿舍強盜案發生後，被害人並未向警方報案，嗣經警查獲被告馮少懷、曾健賢到案時，渠等2 人即向警方提到有強盜2 處外勞宿舍，警始循線前往查訪，而知悉岡山外勞宿舍遭強盜情事，此有承辦本案之偵查佐毛宏誌製作之職務報告附卷可稽（見原審訴一卷第50頁），是被告馮少懷、曾健賢係於犯罪事實發覺前，主動向警方自首而接受裁判，爰依刑法第62條自首之例減輕其刑。雖毛宏誌於原審審理時證稱：岡山外勞宿舍強盜案發生後並沒有向警方報警，然因永安外勞宿舍有報案，警方前往勘查時，從監視器畫面已知同一輛車，也有前往岡山區作案，也有詢問被害外勞事發經過，發現2 案之手法相同，故依永安外勞宿舍之被搶行動電話循線查到曾健賢時，即知被告4 人均涉有岡山外勞宿舍強盜案等語；然查被告等人作案時所乘之車輛係被告戴金良竊盜所得，此業據被告戴金良供承在卷，若警方係以車追人之方式查案，顯然無法得知係被告馮少懷、曾健賢所為。又岡山外勞宿舍之被害人並未製作筆錄，亦未報案，警員雖謂有備案，惟並無任何書面資料足佐（見原審訴一卷第232 、236 、237 頁），是承辦員警雖有懷疑，然尚無從明確知悉行為人之手段、被害之情節、及是否涉有犯罪，毛宏誌於原審作證時亦證稱：係因被告（指馮少懷、曾健賢）他們當天就有承認第二件也是他們所為，才確定是被告所為等語（見原審訴一卷第173 頁），則於查緝員警在101 年3 月28日對岡山外勞宿舍之被害人製作警詢筆錄前，難認警方對岡山外勞宿舍強盜案已發覺；而被告馮少懷、曾健賢既係於101 年3月23、24日分別製作警詢時，即向員警坦認此部分犯行，仍符合上開自首規定，從而自難因承辦員警有懷疑，即謂被告馮少懷、曾健賢不符合自首之例，附此敘明。

㈧檢察官以101 年度偵字第12412 號移送被告馮少懷、曾健賢併案審理部分（見原審訴一卷第107 至108 頁），與檢察官以101 年度偵字第8771號起訴之事實，為同一事實，本院自得併予審理。

三、上訴駁回部分：原審就被告林家豪、戴金良加重強盜部分，認被告林家豪、戴金良罪證明確，因而適用刑法第28條、第330 條第1 項、第47條第1 項規定，就被告林家豪部分另適用槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1 款、第3 款、刑法第55條規定，並審酌被告2 人均值青壯，有謀生能力，竟不思以正途取財，持兇器於夜間至他人宿舍強盜，其行為除破壞被害人之財產法益外，亦嚴重侵擾被害人之住居安寧，而被告等人選定外籍勞工犯案，以外籍勞工對我國法律制度較為陌生，又不諳我國語言，報案意願相對較低，被告此舉無異以強凌弱，實不足取，並考量被告2 人犯後坦承犯行，被告林家豪自稱國中畢業，曾從事水電工，每月收入約2 萬元，被告戴金良自稱國小畢業，曾從事水泥工，每月收入約2 萬元之智識程度及生活狀況，及被告分工程度等一切情狀，分別量處被告林家豪有期徒刑7 年6 月（2 罪），應執行有期徒刑11年，被告戴金良有期徒刑7 年8 月（2 罪）。復敘明扣案之非農用掃刀屬違禁物，既為被告戴金良非法持有之違禁物，亦為被告2 人與同案被告犯上開強盜罪時所使用，不問是否屬於被告所有，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定於各罪項下沒收；而扣案之西瓜刀，為被告戴金良所有，而為強盜時所使用之兇器，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定及共同正犯責任共同之原則，於上開各罪項下對被告2 人宣告沒收，並依刑法第51條第9 款之規定併執行之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。又被告林家豪之母親雖已與部分被害人成立和解，此有雙方和解協議書附卷可憑，然法院量刑時應斟酌刑法第57條各款規定，與被害人間成立和解，要屬該條第10款犯罪後態度之部分審酌事項，然非全部量刑考量事項，是本院綜合本件犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生之損害、犯後態度等一切情狀，認原審之量刑要屬妥適，不因被告林家豪之母親與部分被害人和解而有所歧異，附此敘明。被告林家豪、戴金良上訴意旨，指摘原判決加重強盜之量刑過重；公訴人上訴意旨指摘原判決此部分量刑過輕均無理由，原判決關於被告林家豪、戴金良加重強盜部分，均應予駁回。

四、上訴撤銷部分：原審就被告戴金良持有刀械暨定執行刑部分、被告馮少懷、曾健賢有罪部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102 年1 月23日修正，並自102 年1 月25日起施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，即增訂第1 項但書及第2 項之規定。經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得自行決定是否聲請定執行之權利，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依第刑法第51條第5 款之規定定其應執行之刑。原審判決時，不及適用上開規定，而將得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併定執行刑，且漏未就被告戴金良違反槍砲彈藥刀械管制條例部分諭知易科罰金之折算標準，是原審判決就被告戴金良違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪暨定執行部分之宣告，自有未合。

㈡被告馮少懷、曾健賢持以犯罪之長型尖刀，要屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之非農用掃刀，此已說明如前，原審101 年度訴字第480 號被告馮少懷、曾健賢部分漏未注意，而未依該條例第15條第1 款、第3 款部分予以論罪自有未合。又被告馮少懷、曾健賢行搶之處所為外勞之宿舍，則渠等2 人之強盜行為，除有刑法第321 條第1 項第3 、4 款之加重條件外，另有同條項第1 款之侵入住宅之情形，原審就被告馮少懷、曾健賢此部分未併予論罪，亦有未洽。

㈢被告馮少懷、曾健賢於岡山外勞宿舍行搶時，所分擔之犯行相同，其他量刑時應考量之事項，亦無顯著差異，則渠等2人間就此部分之量刑，應相同，原審為不同之刑度宣告，似有未當。又被告馮少懷於永安外勞宿舍行搶時，與被告戴金良分持刀械為之，其他量刑時應考量之事項，亦無明顯差異，是渠等2 人之刑度應相當，而被告戴金良就此部分原審併予考量犯罪情節及累犯加重等情後，量處有期徒刑7 年8 月，本院認刑度適當，則非累犯之被告馮少懷，刑度自不宜高於被告戴金良，然原審就被告馮少懷此部分係量處有期徒刑7 年10月，尚嫌過重。

㈣被告馮少懷、曾健賢、戴金良上訴意旨分別指摘原判決就此部分量刑過重，雖除被告馮少懷為有理由外，餘均無理由；惟原判決就此部分既尚有前開違誤，自應由本院將原判決關於戴金良結夥夜間非法攜帶刀械暨定執行刑、馮少懷、曾健賢部分均撤銷改判。

五、爰審酌被告馮少懷、曾健賢2 人均值青壯，有謀生能力，竟不思以正途取財，持兇器於夜間至他人宿舍強盜，其行為除破壞被害人之財產法益外，亦嚴重侵擾被害人之住居安寧，而被告等人選定外籍勞工犯案，以外籍勞工對我國法律制度較為陌生，又不諳我國語言，報案意願相對較低，被告此舉無異以強凌弱，實不足取，及被告戴金良無故持有管制刀械，期間不長，除犯本案外，未持以犯其他案件，並考量被告馮少懷、戴金良自始坦承犯行，被告曾健賢至原審詰問完證人始坦承犯行，及渠等3 人之學歷、經歷、智識程度及生活狀況，及被告分工程度等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 、4 項所示之刑，並就被告戴金良持有刀械部分，諭知易科罰金之折算標準；再就被告馮少懷、曾健賢部分，及被告戴金良不得易科罰金部分，合併定其應執行刑，又扣案之非農用掃刀屬違禁物，既為被告戴金良非法持有之違禁物，亦為被告戴金良、馮少懷、曾健賢與同案被告犯上開強盜罪時所使用，不問是否屬於被告所有，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定於各罪項下沒收；而扣案之西瓜刀，為被告戴金良所有，而為強盜時所使用之兇器，應依刑法第38條第1項第2 款之規定及共同正犯責任共同之原則，於加重強盜罪項下宣告沒收，並依刑法第51條第9 款之規定併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1 款、第3 款，刑法第11條前段、第28條、第330 條第1 項、第41條第1 項、第47條第1 項、第55條、第38條第1 項第1 款、第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。