臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第743號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第743號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

蔡英妙

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度審訴字第1304號中華民國102 年6 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度撤緩毒偵字第73號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴意旨略以：

㈠撤銷緩起訴處分與起訴、不起訴處分同為檢察官的處分行為，一經對外公告即發生效力，撤銷緩起訴之處分，已於緩起訴期間屆滿前經公告而對外表示，自已生撤銷原緩起訴處分之效力，縱被告未收受該撤銷緩起訴處分書，亦無礙該撤銷緩起訴處分已生之效力（最高法院100 年度臺非字第60號、臺灣高等法院100 年度上訴字第2419號、臺灣高等法院高雄分院100 年度交上易字第145 號判決參照）。而本件102 年度撤緩字第162 號撤銷緩起訴處分既已於緩起訴期間內之民國102 年3 月12日撤銷並於同年3 月14日對外公告。是以，原判決認原緩起訴處分未經撤銷仍有效力，實有誤會。

㈡本件原審雖認被告蔡英妙未受收撤銷緩起訴處分書，然「被告未受領應受送達之文書」與「合法送達」係屬二事，且撤銷緩起訴處分之生效方式本不以「合法送達」為唯一方式（最高法院82年度臺上字第1081號、臺灣高等法院99年度交上易字第364 號判決意旨參照），原審似將之混為一談，僅以撤銷緩起訴處分書未經送達予被告此一理由，即推翻本署對被告陳明之居所地址合法送達及該撤銷緩起訴處分書業經本署公告之效力，似有誤解相關送達及撤銷緩起訴處分之法律規定，其適用法律洵有違誤。

㈢爰請撤銷原判決，發回臺灣高雄地方法院更行審理。

二、按被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴。又檢察官依同法第253 條之3 規定撤銷緩起訴者，應製作處分書敘述其處分之理由，並應以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人；被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於7 日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第1 款、第255 條第1 項前段、第2 項前段、第256 條之1 第1 項定有明文。是依上開規定，可知被告經檢察官為緩起訴處分者，於緩起訴期間內，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，惟須於緩起訴期間內始得為之，且檢察官為撤銷緩起訴之處分後，須將撤銷緩起訴處分書送達被告，使被告得以行使法律所賦予之聲請再議權；倘檢察官以被告於緩起訴處分期間內有上開法定撤銷緩起訴處分之事由，於緩起訴期間屆滿之前撤銷緩起訴處分並予揭示（公告），但漏未將撤銷緩起訴處分書送達被告或所為送達程序不合法，則該撤銷緩起訴處分難認已經確定生效，與未經撤銷原緩起訴處分無異，檢察官在原緩起訴處分仍有效情況下，遽就同一案件提起公訴，法院應認其起訴之程序違背規定，依刑法第303條第1 款規定為不受理之判決，始為適法（最高法院101 年度臺非字第67號、100 年度臺非字第363 號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠被告蔡英妙因涉犯公訴意旨所指施用第一、二級毒品犯行，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官於100 年4 月29日以100 年度毒偵字第2153號為緩起訴處分，緩起訴期間為2 年，並命被告應於緩起訴處分確定之日起3個月內，向高雄地檢署指定之公益團體或地方自治團體支付新臺幣（下同）2 萬5,000 元，並應至高雄地檢署指定之醫療機構，按時服用替代毒品美沙冬至無繼續服用之必要為止，期間最長為1 年，且應於緩起訴履行期間中（1 年9 個月內），定期至高雄地檢署採集尿液檢驗，有上開緩起訴處分書、臺灣高等法院高雄分院檢察署100 年度上議字第3111號處分書在卷可稽（見100 毒偵2153號卷28-31 頁）；嗣因被告於緩起訴期間內（100 年6 月3 日至102 年6 月2 日）之101 年7 月7 日另犯施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以101 年度訴字第1274號判處有期徒刑10月，並於102 年1 月2 日確定，高雄地檢署檢察官因而依刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第1 款規定，於102 年3 月12日以102 年度撤緩字第162 號撤銷上開緩起訴處分，並於同年3 月14日對外公告等情，有上開刑事判決書、撤銷緩起訴處分書、法務部檢察書類查詢資料在卷可憑（見102 撤緩162 號卷2-4 、7 頁，本院卷16頁），是此部分之事實，堪予認定。

㈡按送達於監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第56條第2 項定有明文。查上開撤銷緩起訴處分書係於102 年4 月8 日向被告戶籍地高雄市○○區○○路00號9樓之2 送達，因未得會晤被告而寄存在高雄市政府警察局岡山分局壽天派出所，另於102 年4 月1 日向被告所留存之臺南市○○區○○村00號地址送達，則因被告遷移不明遭退回，有被告個人戶籍資料、送達證書2 紙在卷可憑（見102 撤緩毒偵73號卷11頁，102 撤緩162 號卷9-11頁）；然被告已於102 年3 月27日因毒品案件在法務部矯正署高雄女子監獄服刑（現仍在監執行中），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷10-15 頁），而依本件卷證資料，亦無本件撤銷緩起訴處分書囑託法務部矯正署高雄女子監獄服刑長官送達被告之情形。是本件撤銷緩起訴處分書尚未合法送達被告之事實，亦可認定。

㈢綜上所述，檢察官以被告於緩起訴處分期間內有上開撤銷緩起訴處分之事由，於緩起訴期間屆滿日即102 年6 月2 日前之102 年3 月12日以102 年度撤緩字第162 號撤銷本件緩起訴處分，並於102 年3 月14日揭示（公告），固屬合法；然未將本件撤銷緩起訴處分書囑託法務部矯正署高雄女子監獄服刑長官送達被告，所踐行之送達程序即不合法，本件撤銷緩起訴處分之效力即未確定，本件緩起訴處分自不能視為已經合法撤銷並確定。是檢察官於本件撤銷緩起訴處分尚未確定之前，即對被告所犯上開施用第一、二級毒品犯行提起公訴，並於102 年5 月23日繫屬於原審法院，揆諸上開說明，其起訴程序即屬違背規定。

㈣至於檢察官另引用最高法院100 年度臺非字第60號、臺灣高等法院100 年度上訴字第2419號、臺灣高等法院高雄分院100 年度交上易字第145 號判決意旨作為撤銷緩起訴處分僅須對外公告表示，即屬有效之依據。然上開最高法院100 年度臺非字第60號判決意旨，係就該案被告係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項或第2 項之罪為爭執，與本件並無雷同之處；而臺灣高等法院100 年度上訴字第2419號（撤銷發回後，經臺灣新北地方法院仍為不受理判決，因未上訴而確定）、臺灣高等法院高雄分院100 年度交上易字第145 號（撤銷發回後，經臺灣屏東地方法院改判有罪，因未上訴而確定）判決意旨就該案件表示之意見，本即無拘束本院對本件審酌各情後所得之法律確信，是檢察官此部分上訴意旨，亦無可採。

四、綜上所述，原判決認本件撤銷緩起訴處分書未合法送達被告，本件緩起訴處分不能視為已經合法撤銷並確定。是檢察官於本件撤銷緩起訴處分尚未確定之前，復就被告施用第一、二級毒品之同一犯罪事實提起本件公訴，其起訴程序屬違背規定，爰依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條規定，逕為不受理之判決，於法並無不合。檢察官上訴指摘原判決有適用法則不當之違背法令，要無理由，應予駁回，且不經言詞辯論，逕判決如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項但書、第372 條，判決如主文。