臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第803號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 10 月 15 日
• 法官: 王光照、邱明弘、方百正
• 當事人: 林佳維

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第803號上　訴　人
即　被　告　林佳維
選任辯護人　吳武軒律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度訴字第1573號中華民國102 年5 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第6798號、第7268號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1、2 暨定執行刑部分均撤銷。
林佳維犯如附表編號1 、2 所示之罪，各處如附表編號1 、2 所示之刑（含從刑）。
其他上訴駁回（即附表編號3 部分）。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑伍年貳月、貳年拾月，與駁回上訴之如附表編號3 所處有期徒刑貳年捌月，應執行有期徒刑伍年捌月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟玖佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含SIM 卡壹張，門號為0000000000號），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林佳維明知愷他命經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2
項第3 款之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以所有0000000000號行動電話作為聯絡工具，為下列之犯行：
㈠謝為業於民國100 年11月17日上午11時55分26秒許，以所持用之0000000000號行動電話撥打林佳維所有之0000000000號行動電話，欲向林佳維購買愷他命，同日上午11時58分45秒雙方通話後不久（起訴書及原審判決書均誤載為上午11時），林佳維在屏東縣屏東市千葉火鍋附近，將愷他命1 包（約0.8 公克）販賣、交付予謝為業，並向謝為業收取新臺幣（下同）300 元，而牟取利潤。
㈡蔡羽瑄於100 年12月8 日凌晨1 時19分47秒許，以所持用之0000000000號行動電話撥打林佳維所有之0000000000號行動電話，欲向林佳維購買愷他命，同日凌晨1 時56分49秒雙方通話後不久（起訴書及原審判決書均誤載為凌晨1 時），林佳維在屏東縣屏東市皇家會館，將愷他命1 包販賣、交付予蔡羽瑄，並於同日晚間某時，向蔡羽瑄收取1,300 元，而牟取利潤。
㈢謝為業於100 年12月10日上午10時48分59秒許，以所持用之0000000000號行動電話撥打林佳維所有之0000000000號行動電話，欲向林佳維購買愷他命，同日上午11時4 分30秒雙方通話後不久，林佳維在屏東縣萬巒鄉○○村○○路00號謝為業住處附近之土地公廟（位於全家便利商店後方）附近，將愷他命1 包（約0.8 公克）販賣、交付予謝為業，並向謝為業收取300 元，而牟取利潤。嗣經警對林佳維所有上開行動電話，實施通訊監察後，於101 年8 月6 日上午10時15分許，持檢察官核發之拘票，在屏東縣臺88線竹田端與潮州路路口，將林家維拘提到案，因而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所取得之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又於本案依法定程序執行通訊監察中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，並無刑事訴訟法第158 條之4 之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案通訊監察亦屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院100 年度台上字第7007號判決參照）。本件被告林佳維涉嫌販賣第三級毒品愷他命之通訊監察譯文，係因警方偵辦另案恐嚇取財等案件，依臺灣屏東地方法院核發之通訊監察書（詳原審卷第39頁以下），於事實一所示之時間，對於被告所有之0000000000號行動電話實施通訊監察後，偶然聽見本件販賣第三級毒品案件之內容。該項通話內容雖屬「另案監聽」所取得之證據，但被告所犯本件販賣第二級毒品案件，係屬通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款所列得以實施通訊監察之重罪，且有事實足認被告所為危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，復不能或難以其他方法蒐集或調查該項證據，依前開判決意旨，自應容許將前開通訊監察譯文，作為本件犯罪證據使用。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查其餘本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第44頁倒數第4 行至第45頁第4
行），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告林佳維於本院審理中坦白承認（詳本院卷第62頁背面至第63頁），核均與證人謝為業、蔡羽瑄於警詢、偵查中證述之情節大致相符（詳警卷第185 頁以下、第204 頁以下；偵二卷第16頁以下、第19頁以下），復有監訊監察書、通訊監察譯文在卷可參（詳警卷第25頁至第26頁、第28頁；原審卷第39頁至第40頁）。又被告於101 年8
月6 日經警採集其尿液送驗，結果呈愷他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司101 年8 月21日濫用藥物檢驗報告可稽（詳警卷第43頁）。另證人謝為業、蔡羽瑄均將愷他命置於香煙內，再以火點燃施用之方式，施用愷他命之事實，亦經證人謝為業、蔡羽瑄於警詢、偵查中證陳明確（出處同前）。顯見被告確有取得愷他命之管道；證人謝為業、蔡羽瑄確有施用愷他命之習性，而需購買愷他命施用，本件交易之毒品標的應為愷他命。再者，政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與證人謝為業、蔡羽瑄均非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付甲基安非他命，並收取價金。堪認本件被告販賣愷他命予證人謝為業、蔡羽瑄，均應有營利之意圖甚明。從而，本件被告自白核均與事實相符，本件事證明確，被告販賣愷他命予證人謝為業、蔡羽瑄之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑：
㈠按愷他命毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定第三級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3
項之販賣販賣第三級毒品罪。如事實一所示之犯行，並無證據顯示被告各次持有愷他命，均已超過純質淨重20公克，故持有部分均應不構成犯罪，亦均不為販賣之高度行為所吸收（原審認被告各次非法持有第三級毒品後，進而販賣，其持有之低度行為應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪，容有誤會）。被告販賣販賣第三級毒品3 次，犯意各別，應予分論併罰。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用部分：
①事實一之㈡、㈢部分：
關於事實一之㈢部分，因被告於檢察官偵查終結（101 年11月7 日）前，已於101 年11月6 日具狀向檢察官表明：印象中，確實在全家便利商店後面，有拿過愷他命給他（指謝為業），至於收多少錢，真的忘記了等語，並陳述自白犯罪之意（收文日期為101 年11月6 日。詳偵一卷第173 頁至第174 頁）；且嗣於本院審理中自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。另事實一之㈡部分，被告雖於101 年8 月6 日第1 次警詢筆錄陳稱：曾賣過愷他命給蔡羽瑄1 次，但都沒有從中獲利等語（警一卷第9 頁第5
行以下、第10頁第13行）。惟被告於同日製作第2 次警詢筆錄時，當警方詢問：「第1 次調查筆錄內容是否實在」、「你除了販賣毒品愷他命給蔡羽瑄之外，是否販賣過毒品給他人」等語時，被告回答：「均實在」、「沒有」等語（詳警一卷第18頁第2 行以下），顯見被告原則上坦承販賣毒品予蔡羽瑄之事實，但否認另販賣毒品予他人，且被告並未再度陳述未獲利之事實（雖在此之前，被告表示第1 次警詢筆錄內容均實在，但警方並未再度確認有無營利之事實），堪認被告應已於警詢中自白此部分之犯罪，嗣被告於本院審理中亦自白此部分犯罪，當應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
②事實一之㈠部分：
因被告於警詢及檢察官訊問時，或否認販賣愷他命予謝為業；或辯稱係共同出資購買毒品（詳警卷第10頁倒數第5 行以下、第11頁第5 行以下；偵一卷第156 頁第3 行以下；第172 頁第8 行以下）。嗣被告於檢察官偵查終結（101 年11月7 日）前，雖於101 年11月6 日具狀向檢察官表明：印象中，謝維業有拿錢給伊，有幫他去買過愷他命，但時間經過太久，真的想不起來等語，並陳述：「承上所述，‧‧101 年11 月6日偵查庭訊中，我說‧‧；不承認，有販賣第三級毒品K 他命予‧‧謝為業等，那並不實在」、「被告就本件始末稟陳如上」、「願向檢察官坦白犯行」之意（收文日期為101 年11月6 日。詳偵一卷第173 頁至第174 頁）。惟被告所謂「『承上所述』，‧‧101 年11月6 日偵查庭訊中，我說‧‧；不承認，有販賣第三級毒品K 他命予‧‧謝為業等，那並不實在」、「被告就本件始末『稟陳如上』」、「願向檢察官坦白犯行」之前提基礎事實，係指「有『幫』他（謝為業）去買過愷他命」，顯見被告所坦承之犯行，仍係指幫助謝為業購買毒品，並未坦承販賣毒品予謝為業，尚難認此部分已於偵查中自白犯罪，應無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用。
四、維持原審判決之理由（即事實一之㈢部分；起訴書事實一之㈤部分）：
事實一之㈢部分，原判決適用毒品危害防制條例第4 條第3
項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條後段之規定，並審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任將第三級毒品愷他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安。被告尚值青年，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害，國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品愷他命，因而造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為，或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告惡性不可謂不重，惟犯後坦認犯行之犯後態度，行為時甫年滿20歲，思慮尚未臻成熟，且參以販賣對象、次數，交易之數量、金額均非甚鉅等一切情狀，量處有期徒刑2 年8 月。復敘明：㈠未扣案之販賣第三級毒品愷他命所得300
元，係被告所有犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19 條 第1 項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈡未扣案之行動電話1 支（含SIM 卡1 張，門號為0000000000號），因被告供承係其所有，且係供聯絡販賣毒品之用等情，亦經證人謝為業證述明確，並有通訊監察譯文在卷可參，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告提起上訴，指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
五、撤銷原審判決之理由（即事實一之㈠、㈡部分；起訴書事實一之㈡、㈢部分）：
事實一之㈠、㈡部分，原判決據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠事實一之㈠部分，被告販賣第三級毒品所得，應為300 元，原審事實欄亦記載為300 元，但主文誤載為500
元，並就該金額宣告沒收之，容有未恰。㈡事實一之㈡部分，被告應有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，已如前述。原審認被告並未於偵查中自白犯罪，應無該規定之適用，亦有未合。被告以事實一之㈠、㈡均有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用為由，提起上訴，指摘原判決此部分不當，其中事實一之㈡部分，為有理由，其餘則無理由，且原判決亦有上開㈠所述之瑕疵，自應由本院將原判決關於此部分及其定執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告尚值青年，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品愷他命，因而造成毒品之流通及助長泛濫，惡性不可謂不重，惟念及犯後坦認犯行之犯後態度，行為時甫年滿20歲，思慮尚未臻成熟，且參以販賣對象、次數，交易之數量、金額均非甚鉅等一切情狀，分別量處如如附表編號1
、2 所示之刑，並與前開駁回上訴部分所處有期徒刑2 年8
月，定其應執行有期徒刑5 年8 月。未扣案販賣第三級毒品愷他命所得之財物300 元、1,300 元，係被告所有販賣第三級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之行動電話1 支（含SIM 卡1 張，門號為0000000000號），因被告供承係其所申請，且係供聯絡販賣毒品之用等情，亦經證人謝為業證述明確，並有通訊監察譯文在卷可參，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
六、被告販賣第三級毒品愷他命予林信仲部分（即起訴書事實一之㈠部分），經原審判決無罪，因檢察官未上訴而確定。被告販賣第三級毒品愷他命予吳俊毅部分（即起訴書事實一之㈣、原審判決書事實一之㈢部分），因被告於本院撤回上訴而確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 15 日刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 邱明弘
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 102 年 10 月 15 日書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│犯罪事實│所犯法條及罪名│主文 │
│ │ │ │ │
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│ 1 │如事實欄│毒品危害防制條│林佳維販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。未扣案│
│ │一㈠販賣│例第4 條第3 項│之販賣毒品所得新臺幣參佰元，沒收之，如全部或一部│
│ │予謝為業│之販賣第三級毒│不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支│
│ │部分（即│品罪 │（含門號卡壹張，門號為0000000000號），沒收之，如│
│ │起訴書事│ │全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
│ │實一之㈡│ │ │
│ │） │ │ │
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│ 2 │如事實欄│同上 │林佳維販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。未扣案│
│ │一㈡販賣│ │之販賣毒品所得新臺幣壹仟參佰元，沒收之，如全部或│
│ │予蔡羽瑄│ │一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話│
│ │部分（即│ │壹支（含門號卡壹張，門號為0000000000號），沒收之│
│ │起訴書事│ │，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
│ │實一之㈢│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼────┼───────┼────────────────────────┤
│ 3 │如事實欄│同上 │林佳維販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣案│
│ │一㈢販賣│ │之販賣毒品所得新臺幣參佰元，沒收之，如全部或一部│
│ │予謝為業│ │不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案行動電話壹支（│
│ │部分（即│ │含門號卡壹張，門號為0000000000號），沒收之，如全│
│ │起訴書事│ │部或一部不能沒收時，追徵其價額。 │
│ │實一之㈤│ │ │
│ │、原審判│ │ │
│ │決書事實│ │ │
│ │一之㈣部│ │ │
│ │分） │ │ │
└──┴────┴───────┴────────────────────────┘