臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第954號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 102 年 12 月 31 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第954號上　訴　人
即　被　告　尚超治
選任辯護人　蘇義洲律師
黃郁婷律師
陳柏諭律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第976 號中華民國102年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第27621 、36074 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於尚超治販賣禁藥有罪部分、撤銷。
尚超治共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，共陸罪，各處如附表甲編號一至六所示之刑。應執行有期徒刑壹年，扣案如附表乙編號壹、貳、參、肆所示之膠囊（扣除：①編號參已送驗之二種顏色膠囊各3 片即各30顆、編號肆已送驗之三種顏色包裝膠囊各3 片即各30顆，及②白色、米黃色膠囊）、如附表乙編號伍、陸、柒、捌、玖及編號1 至5 所示之物，均沒收。
事 實
一、尚超治（綽號：小陳，化名：陳德金）係址設高雄市○○區○○○路000 號7 樓之1 區、高雄市○○區○○○路00號之53樓之1 「宏創實業有限公司」（下稱：宏創公司）之實際負責人，鄭凱文（業經原審同案判刑確定）則為宏創公司之名義負責人，平時以販賣塑身食品膠囊為業。尚超治、鄭凱文2 人均知悉含有「Sibutramine （西布曲明）」（係諾美婷主成分，業經衛生署於99年10月11日公告列為禁藥）及「Phenolphthalein （酚酞）」（業經衛生署於95年11月7 日公告列為禁藥）西藥成分之膠囊藥品，係屬藥事法第20條所稱之禁藥，依法不得販售，而渠等於民國100 年6 月初某日，已得知尚超治自不詳管道取得之膠囊，經超微量工業安全實驗室（下稱：「SGS 」）於同年5 月25日檢出含有上開西藥成分之一而為藥品禁藥（起訴書誤為偽藥），竟意圖營利，共同基於販賣禁藥之犯意聯絡，將尚超治自不詳管道購得之上開含有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」膠囊藥品禁藥，予以簡易包裝成「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」減肥食品外觀，利用不知情之業務員對外行銷，自知悉上開100 年5 月25日「SGS 」檢驗報告後之100 年6 月間某日起至同年9 月22日被查獲時為止，仍對外佯稱減肥食品名目，以「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」建議售價新臺幣（下同）3,980 元、「SG纖體膠囊」【即「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」加強版】建議售價係6,800 元，對不特定民眾及店家販賣之，並在高雄、屏東地區美容美體店家鋪貨、寄貨進行販賣，而為下列各次販賣膠囊藥品禁藥之行為：
㈠、於100 年7 月7 日，在高雄市○○區○○路00號「卡哇依美髮沙龍」，指派宏創公司不知情業務蔡曉君以每盒優費價1500元，販賣上開含有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」成分之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」藥品禁藥8 盒給朱雅惠，得款12000 元。
㈡、於100 年7 月11日，在高雄市新興區復興一路63「女人女人SPA 」，指派宏創公司不知情業務蔡曉君以每盒優費價1500元，販賣上開含有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein
」成分之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」藥品禁藥8
盒給涂姵帆，得款12000 元。
㈢、於100 年8 月16日，在高雄市○○區○○路00○0 號「佳柔美容店」，指派宏創公司不知情業務蔡曉君，以每盒優待價1300元，販賣上開含有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」成分之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」藥品禁藥40盒給該店負責人潘阿莉，得款52000 元。
㈣、於100 年6 月至同年7 月31日期間之某日，在高雄市○○區○○○路00號「有德中醫診所」，指派宏創公司不知情業務蔡曉君以每盒優待價900 元，販賣上開含有「Sibutramine
」及「Phenolphthalein 」成分之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」藥品禁藥10盒給該診所洪蔚慈，得款9000元。㈤、於100 年9 月6 日下午約5 、6 時許，推由共犯鄭凱文，在高雄市鳳山區建國路附近某「7-eleven」超商，以每盒1500元，販賣上開含有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein
」成分之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」藥品禁藥8
盒予劉碧麗，並取得貨款12000 元。
㈥、指派不知情之柯泠嬅（業經原審判決無罪確定），於100 年9 月20日在高雄市前鎮區○○○路00號前，販賣上開含有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」成分之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」藥品禁藥1 盒予某女性客戶，並收取3,980 元貨款。
嗣經警方循線於100 年9 月22日持法院核發之搜索票，前往宏創公司之辦公室及倉庫住處搜索，並在址設高雄市○○區○○○路00號之53樓之1 宏創公司倉庫，及尚超治位於高雄市○○區○○路000 號3 樓之5 住處，當場扣得尚超治或鄭凱文所有如附表乙所示之膠囊藥品禁藥及包裝盒等物；另警方尋線分別在上開「佳柔美容店」扣得姍格爾膠囊6 盒又40粒、「有德中醫診所」扣得姍格爾膠囊100 粒。而警方將上開在宏創公司扣案之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」送驗，結果檢出含「Sibutramine 」及「Phenolphthalein
」西藥成分而為藥品且屬禁藥，始查知上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二中隊、法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決以下所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據，惟被告及辯護人、公訴人於本院準備及審理程序中明確表示同意上開證據有證據能力（見本院卷第40至43頁、第127頁 ），且經審判長於102 年12月11日審判期日，將上開證據逐一朗讀、提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠訊據上訴人即被告尚超治（下稱被告）坦承其為宏創公司之實際負責人，鄭凱文則擔任宏創公司名義負責人，共同對外銷售「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」產品，且有透過不知情業務將產品分別賣給「卡哇依美髮沙龍」、「佳柔美容店」、「有德中醫診所」、「女人女人SPA 」店內之人，另由鄭凱文將上開姍格爾產品賣給劉碧麗，及透過不知情之柯泠嬅出面，於100 年9 月20日在高雄市前鎮區○○○路00號前販賣上開「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」禁藥1 盒予某女性客戶等情，雖否認明知禁藥而販賣之犯行，辯稱：我們都是販賣有檢驗合格的產品，100
年5 月檢驗到膠囊含有「Phenolphthalein 」西藥成分時，就當場將該批有問題貨品丟掉，之後係販賣其餘曾經檢驗合格膠囊，才再有售貨的動作，我承認有販賣上開膠囊產品之事實，但我不知販賣之膠囊含有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」西藥成分云云。辯護人則為被告辯護稱：被告尚超治不否認100 年5 月25日膠囊藥品被驗出有「Phenolphthalein 」西藥成分，惟該100 年5 月25日檢驗報告所送驗之產品即「美麗天后Ⅱ膠囊」，於被檢出含西藥成分後已全數丟棄，被告嗣後販賣之膠囊（指「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」）為草本食品，以為並未含有西藥成分，且先前有送驗合格，此有康纖膠囊SGS 99年4 月14日檢驗報告、Sun Girl（姍格爾）膠囊SGS 99年11月25日檢驗報告可按，因此主觀上並無販賣藥品甚至禁藥之直接故意，若鈞院認定被告過失，被告願就過失販賣禁藥認罪等語。
㈡惟查：
⒈上開犯罪事實，業據被告於100 年10月20日偵訊及101 年12月11日原審審理時承認有販賣禁藥（見偵一卷第126 頁、原審訴字卷第129 頁），被告及共犯鄭凱文於101 年10月23日原審準備程序供承鄭凱文係宏創公司之負責人，被告（綽號：「小陳」，化名：「陳德金」）亦為宏創公司之實際負責人，2 人於99、100 年間以「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」係食品，廣招業務員進行推廣上開膠囊，「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」建議售價為3,980 元、「SG纖體膠囊」【即「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」加強版】建議售價6,800 元，對外販售；高雄地區「卡哇依美髮沙龍」、「佳柔美容店」、「有德中醫診所」、「女人女人SPA 」均曾向宏創公司購得如事實一㈠至㈣所載上開「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」；公司業務柯泠嬅於100 年9 月20日在高雄市前鎮區○○○路00號前販賣上開「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」1 盒予某女性客戶，並收取3,980 元貨款等情（見原審審訴字卷第61至62頁），且據證人蔡曉君於調查局及偵查中證述其未見過「SGS
」100 年5 月25日檢驗報告，100 年5 、6 月之後，被告尚超治仍有出貨給其販賣「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」約10至20盒等語（見偵一卷第83至84、106 至107 頁），證人劉碧麗於偵查及原審審理時證述其於100 年9 月6 日約下午5 、6 時許，在高雄市鳳山區建國路路邊某7-11超商，購得8 盒「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」，是鄭凱文拿貨給她等語（見偵一卷第115 至116 頁、原審訴字卷第37至40頁），證人即原審共同被告柯泠嬅於偵查中證稱：是被告尚超治叫伊去送「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」給客戶並收取貨款等語（見偵一卷第62頁），證人葉宛儒（起訴書誤載為葉婉儒）於偵查及原審審理時證稱：100 年4 月到8 月收入明細表是宏創公司的報表，宏創公司販賣「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」營業額平均每月有20幾萬元；報表是我製作的，「Sun Girl」之前叫「康纖」，是小盒的；貨品一直放在中正路的倉庫裡面，直到100 年6 月、7 月、8 月到我離職為止，應該是都還有在賣這些產品，包括「Sun Girl」、「康纖」、「SG」，因為報表上有這些月份的營業額；會跟我拿貨去賣的就是業務，被告及鄭凱文都曾經來拿貨，兩人都有等語（見偵一卷第119 頁、原審訴字卷第49至50頁）證述明確，並有宏創實業有限公司設立登記表、宏創公司100 年4 月、7 月營業額表及100 年7 、8 月份收入明細表（見警卷第28、29至31頁、偵一卷第154 頁）、高雄市政府衛生局藥商化粧品商抽查記錄表影本（佳柔美容店）（有德中醫診所）（女人女人SPA ）各1 份（見偵一卷第96、98、102 頁）、高雄市前金區衛生所訪查陳述意見紀錄表（卡哇依美髮沙龍）1 份（見偵一卷第95頁）、高雄市衛生所藥物檢查現場紀錄表（佳柔美容店）（有德中醫診所）各1 份（見偵一卷第99至101 頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2 份（見警卷第15至18、23至27頁）、行政院衛生署食品衛生藥物管理局100 年12月1 日FDA 研字第0000000000號函暨檢驗報告書（見警卷第34頁）、超微量工業安全實驗室100 年5 月25日檢驗報告（報告編號UB/2011/50421 ）1 份（見警卷第32頁、原審審訴字卷第44至48頁）、原審100 年聲監字第001573號通訊監察書及行動電話[phone]號通訊監察譯文（見警卷第35至41頁）、Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊包裝盒照片2 張（見100
年度警聲搜字第1259號偵查卷《下稱偵二卷第4 頁正、反面）、100 年9 月20日蒐證相片6 張（柯泠嬅）（見偵二卷第22至24頁）等在卷為憑，暨如附表所示物品扣案可佐，而警方將上開宏創公司扣案之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」抽樣送驗，結果檢出含有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」西藥成分而為禁藥一事，有行政院衛生署食品藥物管理局100 年12月1 日FDA 研字第0000000000號函暨檢驗報告書可按（見警卷第34頁），且被告販售「SunGirl （姍格爾）草本纖體膠囊」，經消費者購得後轉請高雄市衛生局送驗，早於100 年6 月3 日已經食品藥物管理局檢驗出含「Phenolphthalein 」及「Sibutramine 」西藥成分，有該局100 年6 月3 日FDA 研字第0000000000號函在卷可稽（見警卷第33頁、偵1 卷第171 頁），又「草本膠囊」檢出含有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」成分，應以藥品列管一節，亦有上開行政院衛生署食品藥物管理局101 年3
月1 日FDA 研字第0000000000號函說明二可按（本院卷第123 頁），且被告於本院準備程序中亦就上開販賣膠囊藥品禁藥客觀事實不爭執（本院卷第39、43頁），從而被告上開販賣膠囊藥品禁藥客觀事實應堪認定。
⒉被告雖以前揭情詞置辯，然查：
⑴被告被查獲宏創公司所販售之「Sun Girl」、「SG」塑身膠囊確實均含有Phenolphthalein 、Sibutramine 成分，而為藥品且屬禁藥：
①查「Phenolphthalein 」成分作為緩瀉劑，該成分因有動物致癌之報告，但無人體研究報告顯示有致癌性，惟考量目前臨床上有其他可選擇之藥品，評估其風險與效益，衛生署於96年10月30日廢止含該成分之藥品許可證，藥商、藥局及醫療機構，應自正式公告廢止日起立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售；「Sibutramine 」成分具有較高之心血管疾病之安全疑慮，衛生署決定廢止所有含該成分藥品許可證，藥商、藥局及醫療機構，自99年10月11日起，應立即停止輸入、製造、批發、陳列、調劑、零售，有行政院衛生署95年11月7 日衛署藥字第0000000000號、99年10月11 日 署授食字第0000000000號公告各1
份在卷為憑（本院卷第114、115、119、120頁），故含「Phenolphthalein 」（酚酞）成分之膠囊，96年10月30日之後已屬藥事法第22條第1 項第1 款之禁藥；含有「Sibutramine 」（諾美婷之主成分）成分之膠囊，在衛生署自99年10月11日公告廢止許可前，係藥事法第20條第1 款未經核准擅自製造之偽藥，之後則屬同法第22條第1 項第1
款之禁藥。
②警方於100 年9 月22日持原審核發之搜索票前往宏創公司之辦公室及倉庫住處搜索，在址設高雄市○○區○○○路00號之53樓之1 宏創公司倉庫中當場扣得如附表編號壹至拾壹所示之膠囊及包裝盒等物，經原審開箱勘驗後，其中附表編號「參」有2 種顏色之膠囊（見原審訴字卷第178
至180 頁照片）、編號「肆」有3 種顏色包裝膠囊（見原審訴字卷第181 至183 頁照片），經原審各抽取30顆送衛生署食品藥物管理局（下稱食品藥物管理局）檢驗結果，編號參之紅色、粉紅色塑身膠囊及編號肆之紅色塑身膠囊均檢出Sibutramine 西藥成分及Phenolphthalein ，編號肆之米黃色及白色塑身膠囊則均未檢出，有行政院衛生署食品藥物管理局102 年1 月30日FDA 研字第0000000000號函1 份在卷為憑（見原審訴字卷第149 至150 頁），足證扣案之紅色及粉紅色膠囊均為藥品且屬禁藥。
③由證人鄭凱文於原審審理時證稱：記得膠囊的顏色有紫色跟紅色2 種，沒有見過其他顏色的；我沒有記錯的話，當時「Sun Girl」的外盒是紫色，所以是紫色的膠囊，後期有一支「SG」應該是紅色的膠囊；我沒有販賣過其他顏色的等語（見原審訴字卷第109 、111 、116 頁），及證人葉宛儒於102 年2 月26日原審審理時，逐一當庭檢視扣案物品後，證稱：「一、扣押物品編號肆：我只有包裝過紅色、紫色部分，箱子裡面的白色、金黃色（即上開衛生署檢驗報告之「米黃色」）底的部分，我沒有包裝過。」，「四、扣押物品編號參：紫色（應即上開衛生署檢驗報告之「粉紅色」膠囊）、紅色部分我有包裝過，紫色的是膠囊放在紫色盒子裡，紅色膠囊是放在是放在綠色盒子裡。」，「七、扣押物品編號貳（SG）：這部分我也不知道，我對白色的（膠囊）沒有印象。（勘驗結果：隨機拆封之扣押物品編號貳，盒子裡面係紅色膠囊。）若係紅色膠囊，是我有包裝過的。」、「九、扣押物品編號壹（愛漂亮盒裝白色膠囊、Sun Girl盒裝白色膠囊）：愛漂亮盒裝白色膠囊這樣看感覺好像有印象，但是我不太確定。Sun Girl盒裝白色膠囊我印象也不是很深。」等語（見原審訴字卷第217 至218 頁），均證述販賣的是紫色（即上開食品藥物管理局檢驗報告所稱粉紅色）與紅色膠囊，對於白色膠囊則無印象，顯見宏創公司所販售者為紅色、紫色（或稱粉紅色）膠囊藥品，且均屬禁藥，起訴意旨謂係「偽藥」，容有誤會。
⑵被告自知悉100 年5 月25日「SGS 」檢驗報告後之100 年6
月間某日起至同年9 月22日被查獲時為止，仍將上開紅色、紫色（或稱粉紅色）膠囊包裝成「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG」纖體膠囊對外販售，確有販賣禁藥之故意：
①由被告於偵查時供稱：「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」跟「SG纖體膠囊」是一樣的東西，因價格不同，所以名稱不一樣等語（見偵一卷第126 頁），可知宏創公司販賣的膠囊成分相同，而「美麗天后Ⅱ」膠囊與「Sun Girl」草本纖體膠囊盒子不一樣，內容物一樣，業據證人葉宛儒於偵查時證述在卷（見偵一卷第119 頁）。被告以「元聯生技有限公司」名義，將「美麗天后Ⅱ膠囊」送「SGS
」檢驗，結果檢出「Phenolphthalein 」腸胃類用藥之成分，有「SGS 」100 年5 月25日UB/2011/ 50421號檢驗報告在卷為憑（見警卷第32頁、原審審訴卷第44至48 頁 ），被告及鄭凱文於原審均坦承有於100 年6 月份看過此份檢驗報告（見原審訴字卷第112 、126 頁），足見被告明知宏創公司販賣之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」含有禁藥Phenolphthalein 之成分，而為禁藥。則被告自知悉100 年5 月25日「SGS 」檢驗報告後之100 年6 月間某日起至同年9 月22日被查獲時為止，仍將上開紅色、紫色（或稱粉紅色）膠囊包裝成為「Sun
Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」名稱對外販售，確有販賣禁藥之故意無疑。
②被告於101 年11月20日原審審理時始辯稱其有與葉宛儒將檢驗不合格之產品丟棄云云，惟由證人葉宛儒於原審審理時證稱其印象中曾經有搬運過小箱的產品，但具體情況以及是否確實為丟棄已經忘記等語（見原審訴字卷第67頁），無法為有利於被告之認定。且被告尚超治於101 年12月11日原審審理時供稱：後來5 月25日這份檢驗報告出來以後，我有看到；我收到MAIL的時候大概是6 月，正確日子我忘記，我有通知鄭凱文，鄭凱文那時候就說這個東西既然有疑慮的話，而且公司也沒賺錢，考慮將公司關掉，就是結束掉；後續我們有討論出大方向，就是公司要結束掉，但是之前的客戶我們還是有做後面的服務，只是我們當時已經都有跟業務說你們出去跟人家拜訪、接洽的時候就說宏創公司要結束了，我們都有跟他們講，但是後面還是陸續有在出，若客戶有需要的話，但我們都沒有再去開拓市場；就變成我們被動的，客戶需要的話我們還是會賣，就是之前客戶有買過的，他們可能還有需要，會打電話來公司，「後面我們還是零散的有賣」等語（見原審訴字卷第126 至128 頁），已明確證述其得知系爭膠囊含有禁藥成分後，宏創公司仍然有繼續販賣含Phenolphthalein 等禁藥成分之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」，佐以扣案之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」經原審抽樣送驗結果，確實仍含有Phenolphthalein 及Sibutramine 禁藥成分，業經說明如前，則被告自知悉「美麗天后Ⅱ」膠囊100 年5 月25日「SGS 」檢驗報告驗出禁藥成分後之100 年6 月間某日起至同年9 月22日被查獲時為止，仍將上開紅色、紫色（或稱粉紅色）膠囊包裝回復名稱成「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」對外販售，確有販賣禁藥之故意已明，絕非僅係過失販賣禁藥而已，從而被告此部分之抗辯，及辯護人所為之上開辯護主張，委無足採。
③被告既於100 年6 月間某日起，透過上開「SGS 」100 年5 月25日UB/2011/50421 號檢驗報告，知悉所販賣之膠囊含有禁藥Phenolphthalein 等之成分，已如前述，則被告辯護人所舉之民國99年間宏創公司將膠囊送驗未檢出西藥成分之檢驗報告（康纖膠囊SGS 99年4 月14日檢驗報告、Sun Girl（姍格爾）膠囊SGS 99年11月25日檢驗報告），即不足作為被告自100 年6 月起繼續販賣含上開西藥成分之「Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊」、「SG纖體膠囊」藥品禁藥，為不知情之有利認定；再被告辯護人所舉証人林景芳於本院中證稱：伊在會計事務所工作，曾受被告委託對宏創公司記帳及申報營業稅業務，伊係依據被告提供發票記載或申報，伊沒有實際到宏創公司進行進出貨之了解，無法判斷宏創公司於100 年5 、6 月以後有無再進貨等語。亦無法作為被告有利或不利之認定依據，附此說明。
㈢原審共同被告鄭凱文於偵查訊中證稱：草本纖體膠囊每顆進價12、13元，賣給美容院店家，每顆30元，賣給散客每顆60到80元等語（偵一卷第58、59頁），足認被告販賣上開事實一所示含有有Phenolphthalein 及Sibutramine 西藥成分膠囊禁藥確有營利之意圖亦明。
⒊綜上所述，被告所辯不足取信，本件事證明確，被告上開販賣禁藥之犯行，已堪認定，自應依法論科。至被告辯護人聲請傳訊證人葉宛儒，用以證明被告於100 年6 月初發現送驗膠囊驗出西藥成分後，即將之丟棄一節，因該證人在原審就此部分已到庭接受詰問，待證事實同一，本院認無必要，附此說明。
二、論罪：
核被告事實一㈠至㈥各次所為，均係犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪。被告與鄭凱文就上開販賣禁藥行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告上開事實一㈠至㈣、㈥利用不知情之業務員為販賣禁藥行為，為間接正犯。公訴意旨雖認本件係販賣偽藥罪；然查被告販賣之「Sun Girl（姍格爾膠囊）」膠囊內含有「Sibutramine 」及「Phenolphthalein 」西藥成分而為禁藥，如前所述，公訴意旨認被告所為係犯販賣偽藥罪，尚有未洽，惟起訴法條同一，毋庸變更起訴法條，併此敘明。又刑法於95年7 月1 日施行後，已刪除連續犯之規定，而所謂集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪，故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷；而刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，其犯罪構成要件為：「明知為禁藥而販賣…」，從上述文字觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪當然涵蓋多數反覆實行之販賣禁藥行為在內，倘立法機關所制定之犯罪構成要件中，並未「預定」有反覆實行之多數犯罪行為，法院於適用法律時，自不宜復以該犯罪具有某種特性為由，勉強解為立法者本即「預定」有反覆實行之多數犯罪行為。本件被告上開多次販賣禁藥行為，係各為實現牟利之犯罪目的，先後多次販賣禁藥犯行，各買受人及買受時間均不相同，被告逐次販售，顯非於密切接近之時間、地點接續實行，且其犯罪時間非短、次數不少，依一般社會通念，尚難認以評價為集合犯之包括一罪為適當，是被告上開6 次販賣禁藥之行為，犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。而此結果為本院認事、用法職權之行使，故本院就原審被告販賣偽（禁）藥不另為無罪諭知，及卷附檢察官另案101 年度偵字第12707 號起訴書所載被告其他販賣禁藥犯行（原審訴卷第224 至227 頁），因與上開有罪部分非集合犯一罪之關係，即毋庸一併審理，附此說明。三、對原判決（被告販賣禁藥有罪部分）之審查：
㈠原審就被告販賣禁藥有罪部分據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：⑴被告上開先後多次販賣禁藥犯行，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰，已如前述，原判決以多次販賣禁藥之行為，具有反覆、延續實行之特徵，於刑法評價上認係包括一罪，屬「集合犯」，所為論述，並不合於法律規範本來之意涵、社會之通念及國民之法律情感，尚有未洽；⑵意圖營利係販賣禁藥罪之法定要件，此一要件須於事實欄詳加記載，並於理由欄說明其所憑認定之依據，始為適法，原判決事實及理由欄就此部分漏未記載及說明，同有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決關於被告販賣禁藥有罪部分撤銷改判。審酌被告從事塑身食品業務，竟為貪圖不法獲利，販賣膠囊禁藥，且系爭膠囊含有「Sibutramine 」、「Phenolphthalein （酚酞）」等成分，對人體極可能產生不良之影響、作用，其僅為自己不法利得，將系爭產品販售至高雄地區之美容坊、診所及一般民眾等處，造成該地區民眾健康損害及潛在之危害至鉅，被告為宏創公司實際負責人居於主導、發起地位，所為誠屬可議，惟念及被告各次販賣禁藥數量非多，犯罪不法所得有限，其無前科，素行尚可，自陳大學畢業，目前打零工，之前有負債被銀行查扣等教育程度及家庭生活狀況，暨犯後態度等一切情狀，爰就其所犯6 罪分別量處如附表甲編號一至六所示之刑（從刑沒收部分之理由詳如後述），並依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，及多數犯罪責任遞減原則，且審酌被告所犯之6 罪，販賣之對象6 人，犯罪時間均集中在100 年6 月至100 年9 月20日間，且犯罪手法類似、犯罪所得非鉅等情，爰定其應執行刑如主文第2 項所示。本件雖由被告上訴，惟被告所犯販賣禁藥罪部分，係因原審適用法條不當，經本院撤銷改判，已如前述，則本院就此部分定其應執行之刑，即不受刑事訴訟法第370 條不利益變更禁止原則之限制，附此說明。
㈡沒收部分：
⒈按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，而上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字第738 號判決意旨參照）。扣案如附表乙編號壹、貳、參、肆所示之膠囊（說明：①編號參已送驗之二種顏色膠囊各3 片即各30顆、編號肆已送驗之三種顏色包裝膠囊各3 片即各30顆，因於檢驗時已耗盡，應予扣除。②白色、米黃色膠囊因未檢出禁藥成分，亦應扣除。），經檢驗判定確含有「Phenolphthalein
」及「Sibutramine 」之禁藥成分，雖不得依藥事法第79條第1 項之規定諭知沒入銷燬，惟該等禁藥均為原審共同被告鄭凱文所有、供本件犯罪所用之物；又附表乙編號伍、陸、柒、捌、玖及編號1 至5 所示之物為被告或鄭凱文所有預備供犯罪所用之物，依共同被告責任共同之原則，均爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，在被告所犯各罪主刑下，併宣告均沒收。至於附表乙編號拾、拾壹、6 至12所示之物，係本案之證物，然並非違禁物，亦非本件供被告犯罪所用或犯罪預備之物，或因犯罪所生或所得之物，均不予宣告沒收。⒉至於起訴書附表乙編號15【藥品（Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊）1 箱】、16【藥品（Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊）1 包】、17【藥品（Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊）1 包】、20【客戶名片1 包】、28【藥品（Sun Girl（姍格爾）草本纖體膠囊）1 包】所示之物，並非警方實施搜索時所扣押之物，不能證明尚屬被告及鄭凱文所有（例如，起訴書附表編號15之物，已出售予佳柔美容店，見原審訴字卷第200 頁照片），均不予宣告沒收。
四、被告其他被訴輸入、製造偽藥無罪，及原審同案被告鄭凱文、柯泠嬅部分，均經原審判決確定，自不論列，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 孫啟強
法 官 莊飛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 12 月 31 日書記官 黃月瞳

附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。

附表甲：
┌──┬────────┬───────────────────┐
│編號│犯罪事實 │主文 │
├──┼────────┼───────────────────┤
│ 一 │如事實一、（一）│尚超治共同犯販賣禁藥罪，處有期徒刑肆月│
│ │所示 │，扣案如附表乙編號壹、貳、參、肆所示之│
│ │ │膠囊（扣除：①編號參已送驗之二種顏色膠│
│ │ │囊各3 片即各30顆、編號肆已送驗之三種顏│
│ │ │色包裝膠囊各3 片即各30顆，及②白色、米│
│ │ │黃色膠囊）、附表乙編號伍、陸、柒、捌、│
│ │ │玖及編號1 至5 所示之物，均沒收。 │
├──┼────────┼───────────────────┤
│ 二 │如事實一、（二）│尚超治共同犯販賣禁藥罪，處有期徒刑肆月│
│ │所示 │，扣案同上如附表乙編號壹、貳、參、肆所│
│ │ │示之膠囊（扣除：①編號參已送驗之二種顏│
│ │ │色膠囊各3 片即各30顆、編號肆已送驗之三│
│ │ │種顏色包裝膠囊各3 片即各30顆，及②白色│
│ │ │、米黃色膠囊）、附表乙編號伍、陸、柒、│
│ │ │捌、玖及編號1 至5 所示之物，均沒收。 │
├──┼────────┼───────────────────┤
│ 三 │如事實一、（三）│尚超治共同犯販賣禁藥罪，處有期徒刑肆月│
│ │所示 │，扣案同上如附乙表編號壹、貳、參、肆所│
│ │ │示之膠囊（扣除：①編號參已送驗之二種顏│
│ │ │色膠囊各3 片即各30顆、編號肆已送驗之三│
│ │ │種顏色包裝膠囊各3 片即各30顆，及②白色│
│ │ │、米黃色膠囊）、附表乙編號伍、陸、柒、│
│ │ │捌、玖及編號1 至5 所示之物，均沒收。 │
├──┼────────┼───────────────────┤
│ 四 │如事實一、（四）│尚超治共同犯販賣禁藥罪，處有期徒刑肆月│
│ │所示 │，扣案同上如附表乙編號壹、貳、參、肆所│
│ │ │示之膠囊（扣除：①編號參已送驗之二種顏│
│ │ │色膠囊各3 片即各30顆、編號肆已送驗之三│
│ │ │種顏色包裝膠囊各3 片即各30顆，及②白色│
│ │ │、米黃色膠囊）、附表乙編號伍、陸、柒、│
│ │ │捌、玖及編號1 至5 所示之物，均沒收。 │
├──┼────────┼───────────────────┤
│ 五 │如事實一、（五）│尚超治共同犯販賣禁藥罪，處有期徒刑肆月│
│ │所示 │，扣案同上如附表乙編號壹、貳、參、肆所│
│ │ │示之膠囊（扣除：①編號參已送驗之二種顏│
│ │ │色膠囊各3 片即各30顆、編號肆已送驗之三│
│ │ │種顏色包裝膠囊各3 片即各30顆，及②白色│
│ │ │、米黃色膠囊）、附表乙編號伍、陸、柒、│
│ │ │捌、玖及編號1 至5 所示之物，均沒收。 │
├──┼────────┼───────────────────┤
│ 六 │如事實一、（六）│尚超治共同犯販賣禁藥罪，處有期徒刑叁月│
│ │所示 │，扣案同上如附乙表編號壹、貳、參、肆所│
│ │ │示之膠囊（扣除：①編號參已送驗之二種顏│
│ │ │色膠囊各3 片即各30顆、編號肆已送驗之三│
│ │ │種顏色包裝膠囊各3 片即各30顆，及②白色│
│ │ │、米黃色膠囊）、附表乙編號伍、陸、柒、│
│ │ │捌、玖及編號1 至5 所示之物，均沒收。 │
└──┴────────┴───────────────────┘

附表乙：（依原始扣押物品目錄表之編號，見偵1 卷第35頁、51至52頁）
┌─┬──────────┬────┬───────┬──────────┬──────────┐
│編│ 品 名 │數量 │所有人/持有人 │說 明 │沒收之宣告 │
│號│ │ │/保管人 │ │ │
├─┼──────────┼────┼───────┼──────────┼──────────┤
│壹│Sun Girl （姍格爾） │1,560 顆│鄭凱文 │1、為供犯罪所用之物 │均沒收（扣除：①編號│
│ │草本纖體膠囊 │ │ │2、應扣除： │參已送驗之二種顏色膠│
├─┼──────────┼────┼───────┤①編號參已送驗之二種│囊各3 片即各30顆、編│
│貳│Sun Girl （姍格爾） │1,800 顆│鄭凱文 │ 顏色膠囊各3 片即各│號肆已送驗之三種顏色│
│ │草本纖體膠囊 │ │ │ 30顆、編號肆已送驗│包裝膠囊各3 片即各30│
├─┼──────────┼────┼───────┤ 之三種顏色包裝膠囊│顆，及②白色、米黃色│
│參│Sun Girl （姍格爾） │4,760 顆│鄭凱文 │ 各3 片即各30顆，因│膠囊） │
│ │草本纖體膠囊 │ │ │ 於檢驗時已耗盡，應│ │
├─┼──────────┼────┼───────┤ 予扣除。 │ │
│肆│Sun Girl （姍格爾） │4,200 顆│鄭凱文 │②白色、米黃色膠囊因│ │
│ │草本纖體膠囊 │ │ │ 未檢出禁藥成分，非│ │
│ │ │ │ │ 供犯罪所用之物，不│ │
│ │ │ │ │ 予沒收。 │ │
├─┼──────────┼────┼───────┼──────────┼──────────┤
│伍│Sun Girl包裝盒 │1 箱 │鄭凱文 │均為預備供犯罪所用之│均沒收。 │
├─┼──────────┼────┼───────┤物。 │ │
│陸│愛漂亮包裝盒 │1 箱 │鄭凱文 │ │ │
├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │
│柒│包裝盒 │1 箱 │鄭凱文 │ │ │
├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │
│捌│Sun Girl手提袋 │1 箱 │鄭凱文 │ │ │
├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │
│玖│Sun Girl產品標籤及文│1 箱 │鄭凱文 │ │ │
│ │宣 │ │ │ │ │
├─┼──────────┼────┼───────┼──────────┼──────────┤
│拾│「宏創實業有限公司」│1 包 │鄭凱文 │本案之證物。 │不沒收。 │
│ │相關文件及客戶資料 │ │ │ │ │
├─┼──────────┼────┼───────┼──────────┼──────────┤
│拾│「宏創實業有限公司」│1 包 │鄭凱文 │同上 │同上 │
│壹│產品檢驗報告及保險文│ │ │ │ │
│ │件 │ │ │ │ │
├─┼──────────┼────┼───────┼──────────┼──────────┤
│1 │包裝盒 │1 箱 │尚超治 │均為預備供犯罪所用之│均沒收。 │
├─┼──────────┼────┼───────┤物。 │ │
│2 │包裝盒 │1 箱 │尚超治 │ │ │
├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │
│3 │包裝盒 │1 箱 │尚超治 │ │ │
├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │
│4 │包裝盒 │1 箱 │尚超治 │ │ │
├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │
│5 │包裝盒 │1 箱 │尚超治 │ │ │
├─┼──────────┼────┼───────┼──────────┼──────────┤
│6 │匯款單 │4 張 │尚超治 │均為本案之證據，但非│均不沒收。 │
├─┼──────────┼────┼───────┤違禁物。 │ │
│7 │金融帳戶存簿 │6 本 │尚超治 │ │ │
├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │
│8 │99年4月至9月 │1 份 │尚超治 │ │ │
│ │收入明細表 │ │ │ │ │
├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │
│9 │100年1月至3月 │1 份 │尚超治 │ │ │
│ │收入明細表 │ │ │ │ │
├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │
│10│100年4月至8月 │1 份 │尚超治 │ │ │
│ │收入明細表 │ │ │ │ │
├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │
│11│宏創實業有限公司章及│2 個 │尚超治 │ │ │
│ │鄭凱文印章 │ │ │ │ │
├─┼──────────┼────┼───────┤ │ │
│12│名片簿 │1 本 │尚超治 │ │ │
└─┴──────────┴────┴───────┴──────────┴──────────┘