臺灣高等法院 高雄分院102年度軍上重訴字第1號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　102年度軍上重訴字第1號

上訴人

即被告

張祉鑫

選任辯護人

陳志峯律師

　　　　　　周春米律師

　　　　　　孟昭安律師

上列上訴人因違反效忠國家職責罪案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院102 年度矚重訴字第1 號中華民國102 年7 月9 日第一審判決（起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署101年度偵字第38號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張祉鑫（民國〔以下同〕74年5 月9 日入伍，政治作戰學校專科77年班畢業，志願役，已於101 年5 月9 日退伍）自97年11月16日至101 年5 月8 日擔任海軍大氣海洋局中校政戰處長。緣於95年11月間擔任海軍金門基地指揮部政戰處長乙職，結識時任該部上尉指泊官錢經國（已於98年1 月5 日退伍，涉犯國家機密保護法案件，經本院判處有期徒刑三年確定並執行中；另涉犯國家安全法等罪嫌，刻由臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴中），嗣於99年3 月間，經由錢經國介紹認識盧俊均（涉犯國家安全法案件，現由臺灣高雄地方法院檢察署偵查中），且錢經國與盧俊均已遭中國共產黨（以下稱中共）化名「劉偉陽」（偽以廈門市人民政府第五辦公室主任，係中共海軍政治部及聯絡部所設情治掩護機關）所吸收，並為其引介現役軍人及其眷屬至境外接受招待，俾利劉偉陽吸收進而發展組織，為其從事間諜活動。張祉鑫身為國軍軍官幹部，明知中共仍舊與我國維持軍事對峙狀態，為陸海空軍刑法上所謂之「敵人」，不得為其從事間諜活動，竟基於預備為敵人從事間諜活動之犯意，除於100 年8 月，仍擔任海軍大氣海洋局中校政戰處長期間，即已填寫加入中共入黨志願書交予錢經國，由錢經國利用100 年11月7 日至10日赴廈門期間，轉交予劉偉陽供被告作輸誠外，又為下列行為：

㈠、張祉鑫於99年5 月22日至27日間，與其配偶陳淑真（涉犯貪污治罪條例案件，現由臺灣高雄地方法院檢察署偵查中）經盧俊均及錢經國邀約至菲律賓宿霧旅遊，經錢經國及盧俊均介紹認識化名劉偉陽及李曉烽（偽以福建省人民政府第五辦公室主任為掩護，亦屬中共海軍政治部及聯絡部所設情治掩護機關，並為福建省廈門市人民政府第五辦公室之上級機關）等中共官方情治人員，張祉鑫並遞送其政戰處長名片及出國報告表予劉偉陽，供劉偉陽及李曉烽確認其為現役軍官身分，張祉鑫及其配偶陳淑真於旅遊期間並接受劉偉陽全程食宿招待，及收受劉偉陽透過錢經國轉交之美金2,000 元，預為將來引介現役軍、士官至境外與劉偉陽結識，俾由劉偉陽吸收藉以發展組織為其從事間諜活動之對價。

㈡、99年12月初，由張祉鑫與錢經國一同邀約時任海軍新兵訓練中心學員生大隊副大隊長蔡明宗少校及海軍料配件總庫政戰官劉連城上尉至馬來西亞旅遊，俾利引介與中共官方情治人員化名劉偉陽結識；復為使行程順利成行，張祉鑫之配偶陳淑真於99年12月1 日至4 日與錢經國共同前往廈門與劉偉陽商議此次馬來西亞旅遊行程，陳淑真赴廈門之機票、期間食宿費用均由劉偉陽招待，以供作邀約蔡明宗、劉連城至馬來西亞與劉偉陽結識之對價。迨99年12月20日至26日間，張祉鑫即與錢經國、蔡明宗及劉連城前往馬來西亞旅遊，而劉偉陽、李曉烽亦偕同張昭嵐及丁振群等大陸人士至馬來西亞與渠等會面，期間張祉鑫除接受劉偉陽機票及旅遊食宿招待外，並收受劉偉陽透過錢經國轉交之美金1,900 元，作為引介蔡明宗、劉連城至境外與劉偉陽結識之對價。

㈢、100 年8 月15日至同年月17日間，錢經國赴廈門與劉偉陽計畫邀約現役軍人於100 年9 月2 日至同年月6 日前往菲律賓長灘島旅遊會見事宜，劉偉陽因故無法前往，但為求示好並利爾後工作之推展，仍事先交付人民幣6 萬元供作本次活動經費。俟錢經國返國後，隨即邀約時任海軍151 艦隊訓練官楊勝堯少校及其配偶宋梅媛；張祉鑫除與其配偶陳淑真同行外，另再邀約海軍陸戰隊登陸戰車大隊支援中隊特車二分隊分隊長楓建國士官長一同前往，張祉鑫及陳淑真之全程團費均由錢經國自前述向劉偉陽領得之款項墊支以作為對價，另旅遊期間張祉鑫與錢經國曾致電劉偉陽並由劉偉陽於電話中向楊、楓二人示好，以向劉偉陽展示渠等之工作績效。

㈣、100 年7 月及101 年3 月間，張祉鑫先後邀約國防部海軍司令部戰備訓練處訓練官汪原興中校及海軍海蛟大隊支援中隊輔導長王成華上尉前往馬來西亞、峇里島或新加坡等地，欲引介與劉偉陽結識，嗣因汪原興、王成華均另有公務推卻而未成行。

二、案經法務部調查局國家安全維護工作站於101 年4 月10日據告發人A1、A2檢舉被告、錢經國及李登輝（涉犯違反效忠國家職責罪，現由本院審理中）等人接受中共情治人員招待出國旅遊及從事間諜活動等情，乃於同年4 月20日向國家安全局聲請對張祉鑫實施通訊監察，經臺灣高等法院同意獲准，並據同年4 月27日張祉鑫與錢經國之通訊監察內容，發覺張祉鑫確與中共官方情治人員劉偉陽有所接觸，認張祉鑫涉有違反效忠國家職責等嫌疑，嗣國防部南部地方軍事法院檢察署偵辦李登輝違反效忠國家職責等案，於同年9 月6 日張祉鑫、陳淑真及錢經國欲前往香港與劉偉陽會見前，傳喚張祉鑫到庭並自其住所搜索扣押相關證物，轉由國防部高等軍事法院高雄分院檢察署偵辦，經該署軍事檢察官偵結起訴。

理由

壹、程序部分

一、按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判，軍事審判法第1 條第1 項前段定有明文。又犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判，軍事審判法第5 條第2 項定有明文。稱「發覺」者，係指有偵查權限之機關，知悉其犯罪事實及犯罪人而言，且非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號、75年台上字第1634號判例、99年度台上字第7837號判決參照）。又按陸海空軍刑法（以下稱本法）第4 條前段「現役軍人在中華民國領域外犯本法之罪者，仍適用本法」之規定，本條乃採屬人主義，凡現役軍人不論身在何地犯本法之罪，均有本法之適用，以達特別預防之效果。故被告張祉鑫部分行為之犯罪地雖在中華民國領域外，依前揭規定，仍應適用陸海空軍刑法之處罰。

二、依法務部調查局組織法第14條第1 項、第3 項規定該局之局長、副局長及薦任職以上人員，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第229 條之司法警察官；該局及所屬機關委任職人員，於執行犯罪調查職務時，視同為刑事訴訟法第231條之司法警察。本案係由告發人於101 年4 月10日至法務部調查局國家安全維護工作站告發另案被告錢經國等人犯行，經該站人員詢問後發覺張祉鑫涉有與中共人士不當接觸並就告發人之指述明列被告基本資料、出入境紀錄及張祉鑫為錢員積極爭取吸收為中共工作之對象，有注意及偵查之必要，依國家情報工作法第7 條第1 項第2 款、通訊保障及監察法第7 條規定向國家安全局聲請通訊監察，國家安全局依法轉送臺灣高等法院專責法官審核，經該院於101 年4 月19日以聲同字第15號通訊監察書同意自101 年4 月23日至102 年4月22日止對被告張祉鑫等人所使用之行動電話執行通訊監察。復查知張祉鑫於99年3 月間經由錢經國介紹認識盧俊均，且錢經國與盧俊均已遭劉偉陽所吸收並為其引介現役軍人及其眷屬至境外接受招待，俾利劉偉陽吸收進而發展組織，為其從事間諜活動，99年5 月22日經由盧俊均及錢經國邀約與其配偶陳淑真至菲律賓長灘島旅遊，張祉鑫及其配偶陳淑真除接受劉偉陽全程食宿招待外，並收受劉偉陽透過錢經國轉交之美金2,000 元；且張祉鑫服役期間另有99年12月20日至馬來西亞、100 年9 月2 日至菲律賓長灘島等地接受錢經國全程旅遊招待，並在馬來西亞收受錢經國轉交之美金1,900元等行為，並經證人即法務部調查局調查官陳穎釗於國防部高等軍事法院高雄分院交互詰問時指述稽詳（見審2 卷第20頁背面），嗣後張祉鑫方才於101 年5 月9 日退伍，故認張祉鑫在前述99年間即已犯罪，於101 年4 月10日經告發人向具有司法警察身分之法務部調查局國家安全維護工作站人員舉發張祉鑫涉案情事，犯罪已為發覺，並為完整犯罪事實及共犯之蒐證，應認張祉鑫之犯罪與發覺時均在任職服役中，應歸軍事審判。

三、本件原由國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官提起公訴，經國防部高等軍事法院高雄分院判決後，被告不服提起上訴，原繫屬於國防部最高軍事法院，因軍事審判法於102 年8 月6 日經立法院三讀修正通過，同年月13日經總統以華總一義字第00000000000 號令公布實施，依該法第237條規定「本法中華民國102 年8 月6 日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1 條第2 項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。本法中華民國102 年8 月6 日修正之條文，除第1 條第2 項第2 款自公布後5 個月施行外，自公布日施行」，故依該法第237 條規定，審判中案件移送該管法院審判而移撥本院審理。

四、按被告以外之人於偵查中向軍事檢察官所為之陳述，依軍事審判法第125 條準用刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，蓋因軍事檢察官於實施刑事偵查程序之實務運作上，當能恪遵法定程序之要求，不致有違法取供之情事，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，故上開證述雖屬審判外之陳述，然除有顯不可信之情形外，得為證據。至所稱前開「顯有不可信之情況」，乃證據能力之要件，而非陳述之實質證明力，爰此，軍事法院於審查上開陳述有無證據能力時，自得參酌供述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全，有無受到脅迫、利誘或詐欺等客觀條件，作為判斷之依據。經查國防部高等軍事法院高雄分院檢察署101 年9 月14日（偵2 卷第42頁至第45頁）、101 年10月19日（偵4 卷第95頁至第102 頁）、11月16日（起訴書誤繕為11月6 日，偵6 卷第5 頁至第10頁）、11月27日（偵6 卷第55頁至第56頁）證人錢經國、蔡明宗、劉連城、陳淑真、楓建國、盧俊均、王成華、汪原興等人於國防部高等軍事法院檢察署接受軍事檢察官偵查筆錄中所為之供述，均已具結在案，對於不實陳述，將受刑法偽證罪處罰，其證言之憑信性，已受保障，又無「顯有不可信之情況」，自得作為證據。

五、公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，軍事審判法第125 條準用刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。海軍大氣海洋局101 年9 月20日海洋綜計字第0000000000號函所附國防部海軍司令部97年10月20日國海人管字第0000000000號被告張祉鑫調職令、大氣海洋局政戰處長業務執掌表、國防部海軍司令部101 年4月16日國海人管字第0000000000號被告張祉鑫退伍令、退伍除役名冊等影本，雖均係被告以外之人於審判外之書面陳述，原不得作為證據，然該等文書係公務員依職權所為，攸關公務員之責任及信譽，若有錯誤或虛偽，則該公務員將因此負擔刑事或行政責任，從而其正確性甚高，且該等書面陳述係承辦公務員對本案相關事實依法所為之紀錄及證明，並無顯不可信之情況，依上揭法律規定，具有證據能力。

六、軍事審判法第125 條準用刑事訴訟法第159 條第1 項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本條立法理由明確說明，所謂「法律有規定者」，係指第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定；另按刑事訴訟法第206 條第1 項規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，軍事法院或軍事檢察官囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始符法定記載要件而具備證據資格。查卷附法務部調查局國家安全維護工作站101 年12月5 日調維工參字第00000000000 號函所附國防部總政治作戰局101 年12月19日國政保防字第0000000000號函所附「查復10102 專案」扣案資料機密要件調查區分表（偵6 卷第259 至261 頁），係由軍事檢察官依軍事審判法第125 條準用刑事訴訟法第208 條囑託（由軍事檢察官交法務部調查局查察機密等級，經總政治作戰局函覆調查局鑑定結果）該前述機關對本案系爭機密資訊所為機密等級之鑑定，該表並詳實記載送鑑資料之機密要件、適用法源（說明與現職人員與現用電話號碼稽考情形），經認符合法定記載要件而具證據能力。

七、卷附法務部調查局101 年9 月12日調維工參字第0000000000號函所附張祉鑫及其配偶陳淑真入出境暨外匯交易紀錄彙整表、中央銀行外匯局101 年6 月1 日臺央外捌字第0000000000號函所附外匯收入明細表、臺灣銀行前鎮分行101 年6 月28日前鎮外字第0000000000號函所附陳淑真外匯交易水單影本、台新國際商業銀行101 年7 月3 日台新作文字第00000000號函所附陳淑真匯入匯款水單（含外幣買賣申請書）影本、誠信旅行社股份有限公司101 年8 月1 日2012成字第00000000號函所附錢經國訂購旅遊商品相關資料、東南旅行社101 年8 月10日東旅總字第0000000 號函覆錢經國旅遊交易明細資料、中國信託商業銀行防偽科101 年7 月12日中信卡管調字第00000000000 號簡便行文表所附錢經國消費明細表，均非供述證據，無傳聞法則之適用，惟與本案具有關連性，且分別經法務部調查局國家安全維護工作站調查及國防部高等軍事法院檢察署偵查時合法取得，並經原審院及本院提示當事人及選任辯護人後，渠等對於該證據之真實性及取得亦無爭執，是認定均具有證據能力。

八、法務部調查局101 年4 月13日調維工參字第00000000000 號通信監察聲請書影本、國家安全局101 年4 月20日(101) 勤堅字第04264 號通訊監察書（內載監察辦法：監聽、錄音、截收《含傳真網路通訊等》。協助執行機關：上開門號其所屬電信業者。監察資料提供週期：一、每月彙整提供。二、遇有重要情資即時提供。）影本【見偵1 卷第32頁】、101年4 月27日10時39分至101 年4 月29日9 時37分、101 年5月27日9 時51分至101 年5 月28日22時18分被告張祉鑫監察作業報告表（內含通訊監察譯文、簡訊內容）、【見偵1 卷第37頁、偵1 卷第41頁至第42頁】、國家安全局102 年6 月6 日（102 ）修惠字第0000000 號書函所附臺灣高等法院101 年聲同字第000015號通訊監察同意書（內載監察通訊種類及號碼、通訊監察方法：截收、監聽、錄音、其他《含傳真網路通訊等》）及通訊監察書電話附表等影本（見審2 卷第93頁至第95頁），屬公務員即國家安全局局長依通訊保障及監察法第7 條之規定，並經臺灣高等法院專責法官同意所核發，符合通訊保障及監察法之法定程序，及其通訊監察作業報告表（內含監察對象、電話、譯文日期、譯文內容等項）係由機械（錄音機器）錄製顯示派生之文書證據，非屬供述證據，並不適用傳聞法則，並與待證事實有關聯性，故自有證據能力。

九、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用陳淑偵調查時之證言，檢察官、辯護人及被告未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，得作為證據。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告張祉鑫（下稱被告）矢口否認有從事間諜活動之犯行，辯稱：我擔任海軍大氣海洋局政戰處長，只負責單位內之安全維護，不負責單位以外；劉偉陽給我之名片是福州永興實業有限公司副總經理，我認為他是這身分，名片上並無印廈門市第五辦公室主任，錢經國也沒告訴我；因基於退伍後之商業考量而申請加入中國共產黨，至於入黨志願書我只交給錢經國，錢經國對我說要找介紹人而已，並沒有說要交給什麼人，我不知劉偉陽和李曉烽是中共情治人員；另我之出國報表僅於出關時使用，並未交給劉偉陽；又陳淑真去廈門並不是代表我去的，她是去旅遊，去看廈門美容市場；至邀蔡明宗、劉連城、楊勝堯、楓建國、汪原興、王成華等人前往國外旅遊，並不是為了要從事間諜活動而邀請，也沒要引介給劉偉陽認識；前往菲律賓宿霧旅遊後錢經國所交付之美金2,000 元，是他邀我免費出國之費用，花多少報多少，由錢經國哥哥公司消化預算；前往馬來西亞旅遊後錢經國另交付給我之美金1,900 元，是他要讓我搭機經香港回台灣，再到金門探視病危父親之急用的錢，事後我在高雄機場買了約5 萬元酒送給錢經國，該款項並非介紹蔡明宗、劉連城等人至境外給劉偉陽認識之對價，我並無不法從事間諜活動云云。

二、惟查：

㈠、上揭事實一㈠部分，被告於99年5 月22日至27日，經由盧俊均及錢經國之邀約與其配偶陳淑真至菲律賓宿霧旅遊，經錢經國及盧俊均介紹認識劉偉陽及李曉烽等人員，被告遞送其政戰處長名片予劉偉陽，旅遊期間被告及其配偶陳淑真除接受劉偉陽全程食宿招待外，並收受錢經國交付美金2,000 元；事實一㈡部分，被告於99年12月初，與錢經國共同邀約海軍新兵訓練中心學員生大隊副大隊長蔡明宗少校及時任海軍料配件總庫政戰官劉連城上尉至馬來西亞；並於99年12月1日至4 日，先由被告配偶陳淑真與錢經國共同前往廈門，陳淑真全程接受機票及食宿招待，嗣於99年12月20日至26日，被告與錢經國依約夥同蔡、劉二人前往馬來西亞，劉偉陽等至馬來西亞與渠等會面，期間被告除接受劉偉陽機票及食宿招待外，並收受錢經國交付之美金1,900 元；事實一㈢三部分，錢經國於100 年8 月15日至17日，先行前往廈門與劉偉陽計劃約現役軍人前往菲律賓長灘島事宜，經國返國後即邀時任海軍151 艦隊訓練官楊勝堯少校及其配偶宋梅媛，被告除偕同陳淑真隨行，另邀海軍陸戰隊登陸戰車大隊支援中隊特車二分隊分隊長楓建國士官長於100 年9 月2 日至6 日前往菲律賓長灘島，楓建國在旅遊期間有與劉偉陽通電話，旅遊期間被告及陳淑真之全程團費均由錢經國墊支，被告並有與劉偉陽於電話中通話；事實一㈣部分，被告於100 年7 月及101 年3 月間，先後邀國防部海軍司令部戰備訓練處訓練官汪原興中校及海軍海蛟大隊支援中隊輔導長王成華上尉前往馬來西亞、峇里島或新加坡等地，嗣因汪、王二人因公事推卻而未成行等情，業據被告於軍事檢察官偵訊時供述明確（偵1 卷第6 頁至第10頁、卷4 第83頁至第89頁、偵6 卷第22頁至第26頁、偵6 卷第240 頁至第243 頁）。而被告分別收受美金2 千元、1 千9 百元均分別兌換成新台幣，亦有張祉鑫及其配偶陳淑真入出境暨外匯交易紀錄彙整表（見偵1卷第93頁）、中央銀行外匯局101 年6 月1 日臺央外捌字第0000000000號函所附外匯收入明細表（見偵1 卷第98頁）、臺灣銀行前鎮分行101 年6 月28日前鎮外字第0000000000號函所附陳淑真外匯交易水單影本（見偵5 卷第175 頁至第176 頁）、台新國際商業銀行101 年7 月3 日台新作文字第00000000號函所附陳淑真匯款水單影本（見偵5 卷第202 頁至第204 頁）在卷足稽；另被告及其配偶陳淑真接受前述招待旅遊，由錢經國於99年11月16日線上刷卡支付其個人與陳淑真高雄至廈門機票，每人7,382 元，共計1 萬4,764 元；99年12月4 日線上刷卡支付其個人與被告、蔡明宗、劉連城等4 人高雄至馬來西亞吉隆坡來回機票每人新臺幣2 萬64元，共計新臺幣8 萬256 元；錢經國線上刷卡支付其個人與被告、陳淑真、楓建國、楊勝堯、宋梅媛等6 人赴菲律賓長灘島團費每人新臺幣2 萬5,000 元，共計新臺幣15萬元等情，亦有誠信旅行社股份有限公司101 年8 月1 日2012成字第00000000號函所附錢經國訂購旅遊商品相關資料、東南旅行社101 年8 月10日東旅總字第0000000 號函覆錢經國交易明細資料、中國信託商業銀行防偽科101 年7 月12日中信卡管調字第00000000000 號簡便行文表所附錢經國消費明細表在卷可佐（見偵1 卷第51頁、第54頁至第84頁、128 頁），此部分事實，自堪認定。

㈡、被告張祉鑫於97年11月16日至101 年5 月8 日擔任海軍大氣海洋局中校政戰處長，其業務職掌則包括：督導策辦國軍本局安全維護及洩違密防範全般工作之遂行等業務，並於101年5 月9 日退伍等情，有海軍大氣海洋局101 年9 月20日海洋綜計字第0000000000號函所附國防部海軍司令部97年10月20日國海人管字第0000000000號被告張祉鑫調職令、大氣海洋局政戰處長業務執掌表、國防部海軍司令部101 年4 月16日國海人管字第0000000000號被告張祉鑫退伍令、退伍除役名冊等影本（見偵3 卷第8 頁至第15頁）在卷可稽，故被告張祉鑫於上開按受出國旅遊，均在其任職於海軍大氣海洋局政戰處長職務期間，應可確定。

㈢、按自38年我國播遷來臺後，迄今中共對我臺、澎、金、馬地區發動計有古寧頭戰役、大膽島之役、九三砲戰、八二三砲戰、六一七砲戰及九二臺海危機事件等大小戰事。雖我國政府於76年宣告終止動員戡亂時期，此後陸續有開放人民探親、通商通航而交流頻繁，惟中共仍不斷威脅以武力犯臺，舉如85年3 月我國進行第1 次全民直選第九任總統投票前夕，中共即以發射飛彈方式封鎖基隆、高雄兩港，並於其東南沿海部署千餘枚之引導飛彈對準我國，此屬眾所周知之事實，中共更於其西元2004年國防白皮書與反分裂國家法中，循法律戰模式，一再強調未放棄以武力進犯臺灣，再再足認中共自其成立迄今，與我國始終處於武力對峙之狀態，且我國98年4 年期國防總檢討第一章、第二節復說明：「我國新政府上任後，致力於尋求創造兩岸和解與和平的環境，開啟對話與溝通的機會之窗，雙方重啟協商。然而，目前兩岸關係雖然和緩發展，軍事緊張程度降低，惟雙方仍舊維持軍事對峙狀態。在中共迄未放棄對我使用武力的情況下，我國面臨的軍事威脅仍然明顯存在，國軍的戰備整備工作不可一日鬆懈。」，此亦為我國軍自38年以來不變之核心思想。又國防部100 年國防報告書亦提到97年底，共軍對臺軍事整備情況，以及兩岸局勢發展變化，將對臺軍事戰略「以武反獨」，提升至「反獨促統」階段；98年底，要求共軍須深化應急作戰準備成果，期於109 年前具備對臺大規模作戰及抗擊外軍介入臺海戰事之能力。雖中共近期對臺言論，凡針對非涉及主權事項之謀臺策略，均可採取更軟之姿態，然軍事方面，中共對臺威脅仍未稍減，並因應臺海局勢可能之突變，要求加強應急作戰準備，期平時戰備快速轉換成對臺攻勢戰力，顯示中共因應臺海局勢變化亦將採取更強硬之手段，在軍事上中共與我國仍舊維持武力對峙狀態，乃屬陸海空軍刑法第10條所謂之敵人，要無疑義。

㈣、證人錢經國於軍事檢察官偵訊時證稱：「（此次宿霧旅遊期間，張祉鑫及陳淑真是否已知悉劉偉陽真實身份為廈門市人民政府第五辦公室主任或情治人員？）應該知道劉員有官方身分，但是否知道是廈門人民市政府第五辦公室主任我則不清楚，但是從我與陳淑真至廈門旅遊旅遊回來以後，他與陳淑真應該就知道，因為此次廈門旅遊有搭乘劉員的公務車，車上有標示廈門人民市政府字樣。」、「（盧俊均有無告知你零用金是劉偉陽支付的？張祉鑫是否知悉你交給他的2,000 美元是劉員所支付的？）有。張員知道。」、「（此次宿霧旅遊收受之零用金劉偉陽有無指示如何分配？你如何分配？）有，一個人頭2,000 美元。我有把盧員給我的4,000 美元再拿出2,000 美元分配給張祉鑫。」、「（美元2,000 元於何時、地交費給張祉鑫？交付時如何告知張員內情？張員反應如何？）印象中是在宿霧旅遊的第一天晚上，在旅館房間裡面交付給張員的。我是告知張員說劉大哥要給你的在這裡的花費的零用金，張員很開心的欣然接受。」、「（此次馬來西亞旅遊收受之零用金劉偉陽有無指示如何分配？你如何分配？）劉員沒有指示。我是分配給張祉鑫1,900 美元，劉連城是1,100 美元，蔡明宗是500 美元，在旅遊第一天晚間於飯店交付上述金額。」、「（張祉鑫、陳淑真是否知悉劉偉陽真實身分為廈門市人民政府第五辦公室主任或情治人員？）第一次到宿霧旅遊時，張員及陳女應該就知道劉員具有中共官方身分，所以才會安排馬來西亞旅遊的行程，至於廈門市人民政府第五辦公室主任的身分是第二次我與陳女至廈門旅遊回國後才確認的。」、「（張祉鑫及陳淑真是否知悉你有在幫劉偉陽從事引介現役軍人出國收取報酬？）知道。」、「（是你還是劉偉陽要張祉鑫加入共產黨？）劉偉陽有指示我找現役軍人加入共產黨，以增加他的績效。」、「（張祉鑫反應如何？他何時申請加入共產黨？時間地點？申請表格是何人、如何提供？）張員快退伍時，我有向他提議可以入共產黨，可以接受更好的招待，且我告訴他不是申請就可以馬上加入，還要經過幾年的考核，那時他應該都已經退伍了，所以張員就欣然申請加入，時間大概是在100 年8、9 月間，我下載入黨範例給他，他再照範例填寫交給我。我有將我與張員（即張祉鑫）的入黨申請書交給劉員( 即劉偉陽) 」、「（張祉鑫是否有邀約其他人加入共產黨的情形？）約於100 年12月至1 月間在某次與張員聚餐的場合，他有想邀約其他現役軍官一起加入共產黨，且他對此事還蠻積極。另外他填寫的入黨申請書，是用A4大小的西卡紙書寫，字跡很工整，不像我與楓建國隨便用一張A4紙書寫而已。」等語（見偵六卷第5 至10頁偵四卷第100 頁）。另證人盧俊均於軍事檢察官偵查時具結證稱：「前往菲律賓宿霧旅遊時，已確定劉偉陽已升任福建省人民政府第五辦公室副主任兼廈門人民政府第五辦公室主任，且前往菲律賓宿霧旅遊前與張祉鑫夫婦在夢時代吃飯時，席間錢經國向張祉鑫表示，此行會有大陸人士安排並提及當地旅遊的費用免費」等情（見偵四卷第160 頁背面、161 頁）。證人蔡明宗於高等軍事法院審理時具結證稱：「張祉鑫邀約前往馬來西亞，當初出國是張祉鑫跟我說是錢經國哥哥公司招待的，到馬來西亞後，我發現狀況好像有點不太對，所以說我想要把旅費給錢經國，但錢經國沒有拿。」等語（見審二卷第25頁）。證人劉連城於高等軍事法院審理時具結證稱：「我之前有向張祉鑫提及我都沒出國經驗，想要出國獎勵自己，後來張祉鑫剛好有機會要去馬來西亞，問我有沒有想要去，我就說好。」等語（見審二卷第28頁）。證人楓建國於軍事檢察官偵查時具結證稱：「前往菲律賓長灘島旅遊是由張祉鑫邀約，在長灘島旅遊時，有與一位劉大哥（即劉偉陽）通過電話，因為錢經國說這次旅遊是劉大哥招待的，要我在電話中謝謝他的招待，回國後錢經國有拿給我8,000 元，說要退還給我們機票錢，因在出發前張祉鑫就有跟我說，這次旅費他會處理。」等語（見偵四卷第26頁）。證人汪原興於本院審理時證稱：張祉鑫邀我前往新加坡旅遊，他說旅費他會幫我出，因當時正在準備國防部要來校閱，並未前往等語（見本院卷151 頁正背面）。而劉偉陽係廈門市人民政府第五辦公室主任，李曉烽係福建人民政府第五辦公室主任等情，亦有在錢經國處搜獲印有上開職銜之該2 人名片足資佐證（見偵四卷第45頁），及被告於調查時供稱：「錢經國也曾經轉達要我多方留意、結交中階現役軍官，大概就是上校艦長這些，並把比較有交情的軍官將他們基本資料、電話等訊息提供給他參考運用，雖然我並未拒絕，但事後我也沒有提供。」、「錢經國未曾向我表明他有無共產黨身分，但是他曾經於100 年間要我認真考慮爾後是否加入中國共產黨。」、「我認為劉偉陽他們希望從我國現役軍人中，尋找中低階幹部，普遍示好，以寄望這些中低階幹部日後升遷為高階幹部後，能夠心裡向著中共。」等語（見偵一卷111 、114 頁）；嗣於偵查中供稱：「（自你第一次出國接受招待後，接二連三出國不用付錢並收取美金，你不曾懷疑過劉偉陽及錢經國的真實身分？）我只是覺得錢經國與劉偉陽是在拉攏我，想要吸收我，我有懷疑過劉偉陽可能是大陸海協會統戰部門的人員。」等語（見偵一卷第9 頁）；再參以被告有於101 年5 月28日以其使用0000000000號行動電話傳簡訊至劉偉陽使用0000000000000 號行動電話，其內容為「劉哥如你要找海軍有發展潛力者，可以嘗試問我」，亦有該簡訊在卷足稽（見偵一卷第44頁背面）；而被告於偵查中亦供承該簡訊係為其所發送無誤（見偵一卷第9 頁背面）等情觀之，顯然中國共產黨福建省第五辦公室李曉烽及廈門市第五辦公室劉偉陽等人透過盧俊均、錢經國等人，以上開免費招待前往菲律賓等地旅遊方式，吸收被告加入共產黨，並欲從被告身上取得我國海軍上校以上艦長有關之資料甚明。至證人錢經國於本院審理時另證稱：張祉鑫可能未必知道去國外旅遊是接受中其人員招待，張祉鑫馬來西亞回國後、在小港機場買3 瓶3 公升的軒尼士XO送我云云，不惟與其於偵查中上開證述有異，且被告等人前往上述地點旅遊後，並由錢經國轉交其加入中國共產黨之申請書，顯然被告應該知悉招待其夫妻前往上述地點旅遊者為中共有關人員，另被告縱有買3 瓶3 公升的軒尼士XO送給錢經國，亦與被告上述接受被中共方面人員吸收無關，是證人錢經國此部分證述及被告所辯：我不知劉偉陽和李曉烽是中共情治人員云云，應屬迴護及卸責飾詞，均無足採。另證人劉連城於本院審理時證稱：出國費用於出國前一天交給錢經國云云；及證人楓建國於本院理時亦證稱：出國的錢我匯到錢經國之戶頭內云云。惟查：證人錢經國偵查中證稱：「向劉偉陽取得之美金分配給劉連城是1,100 美元」等語；及被告楓建國偵查中證稱：「因為錢經國說這次旅遊是劉大哥招待的，要我在電話中謝謝他的招待，回國後錢經國有拿給我8,000 元，說要退還給我們機票錢，因在出發前張祉鑫就有跟我說，這次旅費他會處理」等語，如上所述，是渠2 人於本院審理證述出國費用交給錢經國云云，亦屬迴護被告之詞，並無足取。

㈤、又被告於調查時供稱：「陳淑真赴臺灣銀行前鎮分行，將美金1,800 元現鈔兌換成新台幣，就是我前面所講，由錢經國轉交給我，說是劉偉陽補貼我機票費用的錢，錢經國總共給我2,000 美金，但是其中100 美鈔銀行拒收，因此只換了1,800 美元，後來這剩餘的200 美金，我於100 年9 月間攜往長灘島旅遊時使用。」、「（100 年2 月21日陳淑真至台新銀行五甲分行以「旅遊剩餘退匯」名義，將美元1900元現鈔兌換成新台幣。這些美金、新台幣從何而來？）陳淑真至台新銀行五甲分行將美金1,900 元現鈔兌換成新台幣，該筆美金應該是我給她的，坦白說，這次我沒什麼印象。但是應該是赴馬來西亞期間，由錢經國轉交劉偉陽贈送給我的美金。」等語（見偵一卷第111 、112 頁），核與證人即被告之妻陳淑真於調查時證稱：「我曾於99年6 月4 日赴臺灣銀行前鎮分行將美金1,800 元現鈔兌換為新臺幣，該筆美元現鈔係錢經國交給張祉鑫，再由張祉鑫請我幫忙兌換，換回之新台幣由我留作家用。」、「我曾於100 年2 月21日赴台新銀行五金分行將美金1,900 元現鈔兌換為新台幣，該筆美金現鈔係錢經國交給張祉鑫，再由張祉鑫交給我兌換，換回之新金幣則用來繳交房屋貸款。」等語（見偵一卷第169 頁），並有中央銀行外匯局101 年6 月1 日台央外捌字第0000000000號函及所附外匯收入、支出歸戶彙總及明細表在卷足考（見偵一卷第98至100 頁），則被告前往菲律賓宿霧及馬來西亞返國後，劉偉陽經由錢經國分別轉交之美金2,000 元、1,900 元，均經由被告之妻陳淑真向銀行兌換成新台幣後，分別充作被告之家用及繳付房屋貸款之用，此益足證明中國共產黨廈門市第五辦公室主任劉偉陽，係以招待出國旅遊及給付金錢之方式吸收我國海軍之國軍幹部，以期獲得有關我國海軍有關之情報甚明。是被告所辯：給劉偉陽認識。前往菲律賓宿霧旅遊後錢經國所交付之美金2,000 元，是他邀我免費出國之費用，花多少報多少，由錢經國哥哥公司消化預算；前往馬來西亞旅遊後錢經國另交付給我之美金1,900 元，是他要讓我搭機經香港回台灣，再到金門探視病危父親之急用的錢云云，與事實不符，亦無足取。

㈥、綜上所述，被告接受中國共產黨福建省第五辦公室李曉烽及廈門市第五辦公室劉偉陽等人透過盧俊均、錢經國等人，以上開免費招待前往菲律賓等地旅遊方式，吸收被告加入共產黨，並欲從被告身上取得我國海軍上校以上艦長相關資料，進而吸收以取得我國海軍有關情報，被告並已由錢經國轉交加入中國共產黨之申請書，及同意幫中共劉偉陽找我國海軍有發展潛力之軍官等情觀之，被告顯然有為敵人收集軍事情報之犯意，其否認犯罪，顯無足取，犯行應堪認定。

三、按所謂「間諜活動」，係指在我方為隱秘行動，或構造虛妄事實，或刺探、收集我方有關軍事之情報以供敵人使用者而言。又所謂「為敵人」係指其為間諜活動之目的在利於敵人之意，至於敵人對其刺探、收集之情報有無利用價值，有無實際得利，有無予以對價等，均非所問。而劉偉陽係中國共產黨廈門市人民政府第五辦公室主任，該辦公室係中共情報部門，負責蒐集我方情報，為情治人員，為我國陸海空軍刑法之「敵人」，如上所述。本件被告經中國共產黨廈門市人民政府第五辦公室主任劉偉陽以招待海外旅遊及給付金錢之方式吸收後，同意為中共劉偉陽尋找有發展潛力之我國海軍軍官，而劉偉陽之最終目的在於取得我國海軍有關軍艦方面之情報資料，被告知情仍經其吸收後，並邀蔡明宗等人前往菲律賓等地旅遊，惟尚未能提供任何我國海軍有關之情報資料給劉偉陽，是其行為尚屬預備階段。核被告所為，係犯陸海空軍刑法第17條1 項第2 款、第3 項之預備為敵人從事間諜活動罪。公訴人認被告所為，雖認係犯同法第17條第1 項第2 款之為敵人從事間諜活動罪，惟同一犯罪之預備犯、未遂犯及既遂犯，係屬行為階段之區分，性質上並無不同，自具有同一性，被告該預備為敵人從事間諜活動罪應為起訴效力所及，本院仍應審理，起訴法條應予變更（最高法院87年度台上字第645 號判決可參）。又所謂「間諜活動」其犯罪本質含有反覆實行之行為，應屬「集合犯」之性質，被告上述數行為，均屬預備為敵人從事間諜活動之部分行為，應論以一罪。

四、原審予以論科，固非無見，惟查：㈠、被告並不成立違背職務行為收受賄賂及不正利益罪，理由後述，原判決竟認被告亦成立違背職務行為收受賄賂罪，並與所犯為敵人從事間諜活動罪間有想像競合犯之裁判上一罪關係，尚有未洽。㈡、被告事實一㈡至㈣之行為，應僅成立預備敵人從事間諜活動，如上所述，原判決認此部分，被告均成立敵人從事間諜活動，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告張祉鑫身為國軍中階政戰幹部，負有國軍安全維護及洩違密防範之責，且長年受國家栽培，本應以國家安全及社會福祉為依歸，理應黽勉從公，以圖報效國家，惟竟不思潔身自愛，貪圖錢財，引介現役軍職同仁與中共情治人員不當接觸，藉以吸收利用，已嚴重損及國家安全，甚而於服役期間即填表申請加入中國共產黨，棄國軍忠誠信實之核心價值於不顧，其敗壞軍人武德，戕害軍譽而犯此重罪，惟其行為迄今幸未造成國家安全之重大實質損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

五、公訴意旨另以：被告張祉鑫與其配偶陳淑真經中共廈門市第五辦公室主任劉偉陽吸收，並接受事實一㈠至㈣所示之出國旅遊招待及分別收取美金2,000 元、1,900 元之賄款，因認被告張祉鑫此部分與其配偶陳淑真共犯陸海空軍刑法第76條第1 項第2 款、貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務之行為收受賄賂及不正利益罪嫌云云。惟查：按貪污治罪條例所稱「職務上之行為」，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4 條第1 項第5 款所謂之「違背職務之行為」（最高法院97年台上字第1817號判決可參）。查：被告張祉鑫自97年11月16日至101 年5 月8 日擔任海軍大氣海洋局中校政戰處長，此有被告經歷資料在卷足稽（見偵一卷第106 頁），又依海軍大氣海洋局政戰處人員業務職掌表所載，中校處長之業務職掌係「負責本局（誤載為校）各項政戰全般業務推展」，此有該職掌表在卷足憑(見偵一卷第107 頁) ，被告雖接受中共劉偉陽之招待前往菲律賓等旅遊，並收受上開美金，如上所述，惟其所邀同前往菲律賓等地旅遊之蔡明宗、劉連城、楊勝堯、楓建國等人及未成行之汪原興、王成華等人，均非在海軍大氣海洋局任職，且與被告職務權責範圍並無關聯之人員。另被告雖接受中共人員免費招待出國旅遊及收受上開美金，雖屬不當，亦與其任職之海軍大氣海洋局中校政戰處長之職務無關，依據上述說明，被告此部分行為，應不成立貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務之行為收受賄賂及不正利益罪。又起訴意旨認被告此部分犯行與上開預備為敵人從事間諜活動罪有想像競合犯裁判上一罪關係，此部分自不另為無罪之諭知。

六、被告被訴公務員交付關於中華民國國防以外應秘密之消息及為敵人從事間諜活動等部分，已判決確定，本院不予論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，陸海空軍刑法第17條第1 項第2款、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：陸海空軍刑法第17條（直接利敵罪）有下列行為之一者，處死刑或無期徒刑：

一、將部隊或第58條第1 項或第59條第1 項之軍用設施、物品交付敵人者。

二、為敵人從事間諜活動，或幫助敵人之間諜從事活動者。

三、擅打旗號或發送、傳輸電信授意於敵人者。

四、使敵人侵入軍用港口、機場、要塞或其他軍用設施、建築物，或為敵人作嚮導或指示地理者。

五、強暴、脅迫或恐嚇長官或上官投降敵人者。

六、為敵人奪取或縱放捕獲之艦艇、航空器或俘虜者。前項之未遂犯，罰之。

預備或陰謀犯第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。

犯前三項之罪，情節輕微者，得減輕其刑。