臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第1024號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1024號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蘇揚勝

選任辯護人

李偉如律師（法扶）

被告

林祐霆 （現於法務部矯正署屏東監獄竹田分監執行）

選任辯護人

鄭伊鈞律師

　　　　　　黃暘勛律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度訴字第1161號中華民國103 年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第3585號、第4128號、第4205號、第7854號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且業經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；因衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故甲○○明知其持有之顆粒狀愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓、持有，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國102 年3 月14日凌晨5 時8 分後之某時許，在位於屏東縣屏東市前進里清進巷之界揚超商前，無償轉讓已磨成粉狀之愷他命1 小包（重量不詳）與王○翰施用。

二、案經屏東縣政府警察局移送暨臺灣屏東地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。

理由

壹、被告甲○○有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠被告甲○○及其選任辯護人雖均爭執證人王○翰於警詢所為之陳述無證據能力；惟本院並未執此證據認定被告甲○○之犯行，自無說明其證據能力有無之必要。至於證人王○翰於警詢之陳述是否得採為對被告甲○○不利之證據，本院另於理由中敘明，附此說明。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定被告甲○○事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告甲○○及其選任辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

二、訊據被告甲○○對於上開犯行坦承不諱，核與證人王○翰於原審審理時證述情節相符（原審卷第192-194 、197 、201頁），並有被告甲○○與王○翰上開時間之通訊監察譯文附卷可憑（見警卷第73頁），是被告甲○○之自白與事實相符，自堪採信。

三、論罪：

㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品，不得非法逾量持有或販賣。再按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。是核被告甲○○所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。

㈡公訴意旨雖認被告甲○○交付愷他命與證人王○翰之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌，並以證人王○翰於警偵訊之證述、渠等2 人間之通訊監察譯文為憑。惟查：證人王○翰固於警偵訊中謂：有於102 年3 月14日以新台幣（下同）1 千元之代價向被告甲○○購買愷他命等語，然證人王○翰於原審審理時即改稱係自被告甲○○處無償取得，此已說明如前，是被告甲○○與證人王○翰間是否確有愷他命交易等情即有可疑。又被告甲○○與證人王○翰雖有於102 年3 月14日以電話聯繫，此有通訊監察譯文（見警卷第73頁）附卷可考，然觀諸該等譯文之內容，均僅僅係被告甲○○與證人王○翰聯絡見面事宜，並無從自該等譯文中查得有關販賣毒品之訊息，是本院難以被告甲○○及證人王○翰有於102 年3 月14日聯絡並見面，即遽認被告甲○○有何販賣愷他命之犯行。此外復查無其他補強證據足資證明被告甲○○與證人王○翰間就愷他命確有涉及毒品買賣交易，本院尚無從以證人王○翰於警偵訊之證述，逕認該日被告甲○○有販賣愷他命予證人王○翰。惟此部分之基本社會事實相同，且本院業於審理中告知被告甲○○所犯法條，而無礙被告甲○○辯論權及防禦權之行使，是本院自得依法變更起訴法條加以審理。

㈢被告甲○○轉讓前持有第三級毒品即偽藥愷他命部分，按毒品危害防制條例第11條第5 項僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之行為，設有處罰之規定，而查並無證據足認被告甲○○轉讓前所持有之愷他命純質淨重已達20公克以上，基於罪疑惟利被告之原則，自應認被告甲○○始終持有之愷他命純質淨重未達20公克，是其轉讓愷他命前、後之持有行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度臺上字第6378號、第1086號判決意旨參照），揆諸前開說明，被告甲○○持有愷他命部分，自無「持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。

㈣另按毒品危害防制條例第17條第2 項增列「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯同條例第4 條至第8 條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。藥事法既無轉讓禁藥、偽藥者如於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第2476號、100年度台上字第454 號判決意旨參照）。本案被告甲○○固曾於偵查中自白犯行，惟其所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，而非毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，已如上述，依據前揭說明，即無另就前述被告甲○○於偵查及審判中均自白部分，割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地。

四、原審就此部分認被告甲○○罪證明確，因而變更檢察官起訴法條，適用藥事法第83條第1 項規定，並審酌被告甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為第三級管制藥品，依法不得轉讓，竟仍轉讓偽藥愷他命與證人王○翰施用，戕害他人身心健康，助長毒品及偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，所為誠屬非是；惟念其轉讓愷他命數量尚微，且其犯後坦承轉讓愷他命之客觀事實，暨其犯罪之動機、手段、生活狀況、品行素行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4 月；並敘明本件扣案之門號0000000000號行動電話（含門號卡），並無證據顯示與被告甲○○上開轉讓偽藥犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。檢察官上訴意旨指摘原判決未論以販賣第三級毒品罪為無理由，應予駁回。

貳、被告乙○○無罪部分：

一、公訴意旨略以：上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所持用行動電話門號0000000000號為販賣毒品之聯繫工具，且為避免遭檢警查緝，乃與購毒者約定不在電話中談及購毒情事，只約定見面地點，相關交易事宜於見面時再行商談，而分別於附表所列時、地，販賣如附表所示數量、金額之愷他命予王○翰、甲○○、汪○世、黃○平及蔡○銘等人。因認其涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意在防範被告或共犯之自白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互印證，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又為發見真實，防範取得毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第一項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於取得毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於取得毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院102 年台上字第2398號判決參照）。再按依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，施用毒品行為人供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是施用毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而虛偽作假，仍須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之（最高法院102 年度台上字第1939號判決參考）。

三、公訴意旨認被告乙○○此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人甲○○、王○翰、汪○世、黃○平、少年龔００於警詢時及偵查中之證述、證人蔡○銘於警詢之證述、證人甲○○、王○翰、汪○世、黃○平、少年龔００持用之行動電話與被告乙○○所持用之行動電話門號間之通訊監察譯文等證據資料為其論據。訊據被告乙○○堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊雖有於電話聯絡後與附表所示之交易對象相約見面，但伊沒有販賣愷他命給附表所示之交易對象等語。

四、經查：

㈠附表編號1 至4 所示交易對象即證人王○翰雖於警詢中證稱：門號0000000000號行動電話係伊所持用的，伊的愷他命都是向被告乙○○購買的，員警所提示之102 年2 月20日、2224日及25日通聯譯文，都是伊和被告乙○○買愷他命之對話內容，均是一手交錢、一手交貨，有完成交易等語（見警卷第66至68頁），及於偵查中證稱：伊有向被告乙○○買過4次毒品，都是先以電話約碰面的地方，碰面再說買毒品的事，被告乙○○這4 次都是當面賣給伊，伊向被告乙○○購買毒品的情形分別是第一次是102 年2 月20日，在被告乙○○位於建國路375 巷的住處附近，1000元買1 小包，當場交易；第二次是102 年2 月22日下午3 、4 時許，也是在被告乙○○住處附近，1000元買1 小包，電話中伊說很重要的事情找他其實就是伊要買毒品的事；第三次是102 年2 月24日，在屏東市公正國中，1000元買1 小包；第四次是102 年2 月25日，在被告乙○○住處附近，1000元買1 小包等語（見偵卷第76至77頁），然於原審審理中改證稱：伊沒有向被告乙○○買過毒品，102 年2 月20日打電話給被告乙○○只是無聊找他而已，102 年2 月22日則是家裡有點事向被告乙○○借錢，102 年2 月24日打電話則是要去熱鬧，102 年2 月25日找被告乙○○是要去吃飯等語（見原審卷第194 至196 頁），核依證人王○翰上開證述內容以觀，其於警詢、偵查及原審審理中就是否確實有自被告乙○○處購得毒品之情節，前後證述歧異不一，差異甚鉅，已難率爾採信。

㈡附表編號5 、6 所示交易對象即證人甲○○雖於警偵訊中均證稱：門號0000000000號行動電話係伊所持用的，伊的愷他命都是打0000000000號行動電話向被告乙○○購買的，員警所提示之102 年2 月14日、15日通訊監察譯文，都是伊和被告乙○○購買愷他命之對話內容，伊分別以1,000 元之代價，在附表所示地點，向被告乙○○購買愷他命等語（見警卷第34頁、偵卷第113 頁）。然於原審審理中先證稱：乙○○沒有販賣愷他命給伊，附表編號5 、6 所示時地是乙○○請伊吃等語（原審卷第230 、231 頁），後又改稱：附表編號5 電話聯絡後，伊有去東海釣蝦場KTV 那邊找乙○○，伊有抽K 菸，但不知道是誰的，也忘了是在KTV 裡面或停車場抽K 菸云云；至於附表編號6 電話聯絡後，伊雖有去新天地KTV ，但那天有無抽K 菸或拿到愷他命已記不起來了云云（原審卷第233 至235 頁），最後就附表編號6 部分又改稱：當天只有聊天，沒有毒品云云（原審卷第235 頁）。證人甲○○非但警偵訊陳述與原審陳述不合，甚且於原審審理中之證述亦前後不合，差異甚鉅，已難率爾採信。

㈢附表編號7 所示交易對象即證人汪○世於警偵訊中均證稱：門號0000000000號行動電話係伊所持用的，伊於102 年2 月20日打0000000000號行動電話給被告乙○○，後來在附表編號7 所示所示交易地點，以500 元向乙○○購買K 菸1 支等語（見警卷第84頁、偵卷第257 、258 頁）；於原審審理中稱：當天我打電話給他，找他拿K 菸後，隔1 、2 個小時才把錢500 元給乙○○，後來我有去買飯、飲料給他，他沒有再拿錢給我，但隔幾天後，乙○○又把500 元還給我用來買飯、飲料的錢等語（原審卷第214 、217 、218 頁），證人汪○世雖認乙○○事後給之500 元是退回K 菸之對價，然本院認此應為證人汪○世為被告乙○○買東西之對價，故證人汪○世於警偵訊之陳述與原審之陳述，本院認並無歧異之處。

㈣附表編號8 、9 所示交易對象即證人黃○平於警偵訊中固均證稱：伊曾於附表編號8 、9 所示交易時間，用伊持有之0000000000號行動電話打電話給乙○○，等乙○○到約定地點後，就以1 千元之代價向他買愷他命等語（見偵卷第227 至228 、258 頁）。惟其於原審審理中改證稱：員警提示給伊看的通聯譯文，其實都是伊請被告乙○○買便當，被告乙○○是在廟裡把便當拿給伊的，伊在兩通電話之間，並沒有和被告乙○○見面，伊從來沒有從被告乙○○處拿過愷他命等語（見原審卷第223 至227 頁）。從而就證人黃○平上開證述內容以觀，其於警詢、偵查及原審審理中就是否確實有自被告乙○○處購得毒品之情節，前後證述歧異不一，從而證人黃○平是否確如其於警詢及偵查中證述所稱「向被告乙○○購買愷他命」等情，即屬可疑。況倘證人黃○平確有於102 年2 月16日下午4 時35分許，與被告乙○○聯繫並順利購得愷他命，其是否仍有在不久後之同日晚上6 時15分許，再次向被告乙○○購買愷他命之需要，亦非無疑，益見證人黃○平於警詢及偵查中證述102 年2 月16日有向被告乙○○購買愷他命2 次之事實，要屬可疑，而難遽然採信。

㈤附表編號10所示交易對象即證人蔡○銘於警訊及原審審理中均證稱：伊有透過少年龔００打電話給乙○○，伊先跟少年龔００說要在哪裡交易，然後再由乙○○打電話給他朋友拿愷他命來賣伊，伊確實有跟乙○○買過1 千元的愷他命等語（警卷第98至-101頁、原審卷第238 至240 頁），而證人少年龔００於警偵訊中亦陳稱：伊有用伊使用之000000000 號行動電話，幫蔡○銘打電話給乙○○約見面等語（警卷第133-135 頁、偵卷第259 頁背面、第260 頁）；惟證人蔡○銘於檢察官偵訊時即翻異前詞證稱：伊警詢所述不實在，伊是故意要陷害少年龔００及乙○○，因為伊與他們有過節，少年龔００有欠伊錢等語（偵卷第258 頁）；是證人蔡○銘前後證述有瑕疵可指。又少年龔００雖證述有代為聯絡之情，然證人龔００於警偵訊中亦證稱：伊不知道蔡○銘約乙○○見面做何事，也不知道蔡○銘是否要向乙○○買愷他命等語（警卷第133-135 頁、偵卷第259 頁背面、第260 頁），故亦無從執少年龔００之證述為此部分犯行之補強證據。

㈥被告乙○○對於其以所使用之門號0000000000號行動電話與王○翰、甲○○、汪○世、黃○平及龔００等人聯絡後，有與王○翰、甲○○、汪○世、黃○平及蔡○銘等人見面等情並不爭執（本院卷第3 頁背面），並有卷附通訊監察譯文在卷可憑（出處詳附表所示），然依渠等間之聯繫內容觀之，均僅係聯繫見面，而未見顯露交易毒品種類、數量、價金，亦未言及一般毒品交易市場中愷他命毒品之代號、代稱，自未可確定是否均果為交易毒品之對話，自難以上開通訊監察譯文中語意晦澀不明之對話，遽為本案之補強證據。

㈦依上所述，證人王○翰、甲○○、黃○平、蔡○銘之證述均已有上開瑕疵可指，而其等各該譯文內容亦均無從補強其等之證詞；至於證人汪○世之證述雖本院認前後一致，然亦無其他補強證據足資佐證；此外亦無其他證據得交互參析，而足使公訴意旨所指被告乙○○附表所示之犯罪事實獲得確信。故綜上，依公訴人所提事證，尚不足使所指被告乙○○如附表所示之販賣愷他命之事實達於通常一般人均不致有所懷疑，得以確信為真實之程度，自應為被告乙○○無罪之諭知。

五、原審判決就附表編號1 至4 、8 、9 部分（即販賣愷他命予王○翰、黃○平部分），認無證據證明被告乙○○就此部分涉犯毒品危害防制條第4 條第3 項之罪嫌，而為無罪判決之諭知，並無不合。檢察官仍執證人王○翰、黃○平不利於被告乙○○之證述指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

六、原審判決就附表編號5 至7 、10部分（即販賣愷他命予甲○○、汪○世、蔡○銘部分），未詳為推求並無其他補強證據足資佐證，遽認附表編號5 至7 部分應變更起訴法條論以藥事法第83條第1 之轉讓偽藥罪名，附表編號10部分應論以毒品危害防制條第4 條第3 項販賣第三級毒品愷他命罪名，即有未恰。檢察官就附表編號5 至7 部分，仍執證人甲○○、汪○世不利於被告乙○○之證述指摘原審判決不當，固無理由，惟被告乙○○執前開理由對附表編號5 至7 、10及定執行刑部分聲明上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於附表編號5 至7 、10部分予以撤銷改判，並就此部分為被告乙○○無罪之判決。

叄、被告甲○○轉讓偽藥予李○弘部分（共2 罪），未據被告甲○○及檢察官提起上訴而確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。