臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第105號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第105號

上訴人

即被告

李進財

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國102年11月13日102年度審訴字第2288號第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度毒偵字第3619號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按第二審法院認為上訴有刑事訴訟法第362 條前段法律上不應准許之情形者，應以判決駁回，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第367 條前段及第372 條分別定有明文。又依協商程序所為之科刑判決，不得上訴；但有刑事訴訟法第455條之4 第1 項第1 款「於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者」；第2 款「被告協商之意思非出於自由意志者」；第4 款「被告所犯之罪非第455 條之2 第1 項所定得以協商判決者」；第6 款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」；第7 款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」；或協商違反刑事訴訟法第455 條之4第2 項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者，不在此限，刑事訴訟法第455 條之10第1 項亦有明文。

二、上訴人即被告李進財（下稱被告）上訴意旨略以：被告本案涉犯施用第一級及第二級毒品罪時，已逾觀察勒戒、強制戒治之5 年期間，原審判處有期徒刑，顯然有誤，請求改判法定刑或美沙冬治療云云。

三、經查：

㈠、按「除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決：一被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告。」、「除有前項所定情形之一者外，法院應不經言詞辯論，於協商合意範圍內為判決。法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑、2 年以下有期徒刑、拘役或罰金為限。」刑事訴訟法第455 條之2 第1 項第1 款、第455 條之4 第2 項分別定有明文。申言之，倘檢察官依刑事訴訟法第455 條之2 第1 項第1 款聲請法院改依協商程序而為判決，並與被告達成科刑範圍之合意時，法院即應依刑事訴訟法第455 條之4 第2 項之規定，於檢察官與被告之協商合意範圍內為判決。

㈡、本件被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件。被告坦承犯行不諱，檢察官乃聲請原審法院同意於審判外進行協商程序，檢察官與被告達成合意，被告表示其係出於自由意志達成協商合意，並表示協商合意內容屬實。原審法院除依法指定公設辯護人協助進行協商，且當庭告知上訴人認罪之罪名，及「一、如適用協商程序判決，被告喪失受法院依通常程序公開審判、保持緘默、與證人對質或詰問證人之權利。二、法院如依協商程序合意而為判決時，除有刑事訴訟法第455 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第4 款、第6 款、第7 款所定情形之一，及違反同條第2 項之規定者外，不得上訴」等旨，經被告表示充分暸解原審法院所告知之事項，並據被告於筆錄內簽名確認等情，有原審102 年10月30日準備程序筆錄在卷可稽（見原審卷第17至22頁），足認被告確係基於自由意志而與檢察官進行協商無訛。

㈢、按毒品危害防制條例第20條、第23條於93年1 月9 日修正施行後，將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」3 種，其立法理由謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年2 月18日釋放出所執行完畢出所。復於上開觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5 年內即94年間，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經同法院以94年度訴字第3577號各判處有期徒刑8月、4 月，定應執行有期徒刑11月確定。再於95間因施用第一級毒品罪，經同法院以95年度訴字第1814號判處有期徒刑10月確定，嗣經減刑後，於96年7 月16日執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第27-30 頁）。被告於前開觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢釋放後「五年內再犯」施用毒品罪，並經依法追訴處罰完畢。揆諸前開說明，本件被告再犯施用第一級及第二級毒品犯行，已不合於毒品危害防制條例第20條「五年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第10條加以追訴、處罰。被告上訴主張其所為本案之施用第一級及第二級毒品犯行，已逾觀察勒戒、強制戒治之5 年期間云云，自有誤會，難謂為可採。

㈣、綜上，原審依檢察官所提出之協商聲請，於檢察官與被告協商合意之範圍內，就被告施用第一級毒品之犯行諭知有期徒刑6 月，如易科罰金，以新台幣（下同）1,000 元折算1 日，施用第二級毒品之犯行，量處有期徒刑2 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，定應執行有期徒刑7 月，如易科罰金以新台幣1,000 元折算1 日，依裁判時之法律，經核尚無違誤。

四、綜據上述，原審係依檢察官所提出之協商聲請，於檢察官與被告協商合意之範圍內而為判決，已如上述，且本件並無首揭得為上訴之情形，依法即不得提起上訴。被告竟執前詞提起上訴，即屬法律上不應准許，本院自應予以駁回，並不經言詞辯論而為之。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第455 條之11第1 項、第455 條之10第1 項前段、第367 條前段、第372 條，判決如主文。

附錄本判決論罪科刑適用法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。