臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第1156號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 03 月 19 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1156號上　訴　人
即　被　告　張天霖
選任辯護人　劉　嵐律師
蔡佳燁律師
上　訴　人
即　被　告　許原溢
選任辯護人　王梵緒律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第858 號、103 年度訴字第1 號中華民國103 年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第28348 號、追加起訴案號：同署102 年度偵字第28526 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許原溢係洪龍家興有限公司（址設新北市○○區○○路0 段000 ○00號2 樓，下稱洪龍家興公司）代表人，張天霖是亞力安生物科技有限公司（址設高雄市○○區○○○路00號24樓之5 ，下稱亞力安公司）代表人，吳森永則為八馬國際開發事業有限公司（下稱八馬公司）代表人。緣張天霖曾對外販售由許原溢賣予伊、由八馬公司製造之「八馬活力999 」藻錠，認前開藻錠有巿場商機，乃與許原溢口頭協議以2 人任代表人之公司相互簽約，而由洪龍家興公司授與亞力安公司於大陸及臺灣地區銷售「夯牛營養藻錠」產品之代理權，亞力安公司再買受洪龍家興公司所製造之藻錠對外販售。許原溢為此乃以洪龍家興公司代表人身分先於民國99年4 、5
月間，以新臺幣（下同）50萬元之價格向吳森永購買自大陸廣州進口之螺旋藻原料1 批12.5公斤（內含未經主管機關核准之「Aminotadalafil」西藥成分，即犀利士「Tadalafil
」類緣物之藥品成分），欲製為成分與前述八馬公司相同而名為「夯牛營養藻錠」之藥錠，以轉賣予亞力安公司經由亞力安公司之通路在巿面販售。惟許原溢購入上開原料後，本應注意查明該原料成分是否含有壯陽藥物如犀利士及其類緣物等西藥成分，以確保所製造之產品未摻雜任何上述西藥成分，而維護消費大眾之健康與安全，且無不能注意之情形，竟未予以確實查證，即將上述所購含有「Aminotadalafil」西藥成分之原料，於99年5 月6 日委由不知情之美特生技食品有限公司（下稱美特公司）人員在該公司位於臺中巿太平巿永平路二段12325 號廠區內，將上開含有西藥犀利士類緣物成分之原料打錠、以每10顆封裝成1 片鋁箔片之「夯牛營養藻錠」偽藥共計2,500 餘片（25,000餘錠），除零星部分留以自用或送驗外，迨與張天霖於100 年7 月1 日正式書立授權書暨總代理合約書後，將其中2,500 片（25,000錠）依約以100 萬元（外加5%營業稅，共105 萬元）販售予亞力安公司，並於100 年8 、9 月間交貨。張天霖身為上開「夯牛營養藻錠」代理商亞力安公司之代表人，本應注意其對外販賣之「夯牛營養藻錠」是否具西藥成分？倘具西藥成分，則其是否屬未經核准而擅自製造之偽藥？以確保所販賣之產品無任何偽藥成分，而維護消費大眾之健康與安全，且無不能注意之情形，竟未注意查證確認，即於取得上開「夯牛營養藻錠」產品後，經許原溢之同意，另委託不知情之印刷廠印製外盒，並將上開含有「Aminotadalafil」成分之「夯牛營養藻錠」，或以原有之1 片10顆狀態置入包裝盒內；或雇工將前開10顆1 鋁箔片裝之「夯牛營養藻錠」切裁、打片為2
顆或4 顆1 鋁箔片裝，予以分裝入前述包裝盒內，加以包裝、封膜。張天霖隨即自100 年9 月5 日始，以亞力安公司代表人身分指示公司業務員伍少淳、洪英得，將上開「夯牛營養藻錠」以批發價1 粒120 元，販售予包括址設高雄市○○區○○○路00號之「紅蘋果企業社」（共買4 盒，分為4 錠包裝2 盒、10錠包裝2 盒）等不特定之情趣用品店及藥房人員。嗣高雄市政府衛生局人員，於101 年5 月2 日14時許在「紅蘋果企業社」查扣到未及賣出之「夯牛營養藻錠」，另法務部調查局所屬人員於101 年3 月22日至亞力安公司等處執行搜索，亦於亞力安公司搜索查獲「夯牛營養藻錠」1,022 盒（有2 錠裝26盒、4 錠裝199 盒、10錠裝799 盒，前開10錠裝799 盒中因部分取樣送鑑，嗣僅餘797 盒）等物，前開二址扣得之「夯牛營養藻錠」分別取樣送鑑後，均鑑定出含壯陽藥犀利士類緣物「Aminotadalafil」之西藥成分，始悉上情。
二、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、關於被告許原溢、張天霖遭起訴之範圍，業經原審檢察官於103 年3 月19日以補充理由書作有更正而略為被告許原溢以洪龍家興公司代表人身分販售「夯牛營養藻錠」予被告張天霖所營之亞力安公司，再由被告張天霖指示公司業務員對外販售予「紅蘋果企業社」等不特定之情趣用品店及藥房等語，有該補充理由書可稽（見原審訴字卷第54頁），合先說明。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告許原溢、張天霖及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，自得採為認定本案之證據。
乙、實體方面
一、經查：上開事實，業據被告許原溢、張天霖於本院審理中坦承不諱，並有下列事證可佐：
㈠、關於許原溢係洪龍家興公司代表人，張天霖是亞力安公司代表人，被告張天霖曾經以其通路販售由八馬公司製造、被告許原溢轉賣予伊之「八馬活力999 」藻錠，因認前開藻錠有巿場商機，被告張天霖遂與被告許原溢口頭協議以2 人任代表人之公司相互簽約，而由洪龍家興公司授與亞力安公司在大陸及臺灣地區販售前開「夯牛營養藻錠」之代理權，再由亞力安公司買受洪龍家興公司製造之前開藻錠對外販售，迨於100 年7 月1 日正式書立授權書暨總代理合約書等情，分據被告張天霖、許原溢於原審審理時自承在卷（見原審訴字卷第203-205 頁），復有亞力安、洪龍家興二公司所立授權暨總代理合約書附卷可佐（見101 年度偵字28348 號偵卷卷1 〈下稱偵一卷1 〉，第133-137 頁）。又被告許原溢如何以洪龍家興公司代表人身分於99年4 、5 月間，以50萬元之價格（款項遲至100 年8 月18日始付訖）向吳森永購買由吳森永自大陸廣州「強維食品公司」進口之螺旋藻原料12.5公斤，再於99年5 月6 日委託不知情之美特公司人員將上開購得之原料打錠製成「夯牛營養藻錠」產品後，除留零星部分自用外，乃依約將上開藻錠2,500 片以100 萬元（外加5%營業稅，共105 萬元）販售予亞力安公司，並於100 年8 、9
月間交貨等事實，亦據被告張天霖、許原溢於調查局及原審審理時直認在案（見偵一卷1 ，第12頁反面-13 頁反面、第15-16 頁、第200 頁至反面、第203 頁至反面；原審審訴卷第32-33 頁；原審訴字卷第84頁至反面、第85頁反面、第88頁、第203-205 頁），核與證人即八馬公司代表人吳森永於調、偵及原審審理中之證述、證人即美特公司廠長莊謙亮於原審審理中之證述相符（見偵一卷1 ，第18頁反面-19 頁、第189 頁反面；原審訴字卷第68-73 頁、第185-189 頁），復有吳森永輸入食品查驗證明、海關空運進口投遞單乙紙、進口報單（偵一卷1 第27頁，第28頁；偵一卷2 ，第15頁）、支票票根及合作金庫交付明細表各乙紙（見偵一卷1 ，第17頁）、洪龍家興與美特公司間所立委託加工合約等件附卷可稽（見原審訴字卷第179 頁），暨扣案之「夯牛營養藻錠」可憑，此部分之事實至堪認定。
㈡、101 年5 月2 日上午10時50分許，高雄巿政府衛生局會同行政院衛生署食品藥物管理局及行政院消費者保護官執行101
年度「偽劣藥第4 次訪視計畫」，在上開「紅蘋果企業社」查扣「夯牛營養藻錠」產品4 盒（1 片4 錠包裝2 盒、1 片10錠包裝2 盒），將其中10錠包裝1 盒送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗後，經該局以101 年5 月28日FDA 研字第0000000000號檢驗報告書略以：檢出「Aminotadalafil（分子量390 ）成分」，有高雄市衛生局藥物檢查現場紀錄表、前揭檢驗報告各1 件存卷可參（見偵一卷1 ，第47-48 頁、第56-57 頁）。而上開經抽驗之「夯牛營養藻錠」，係被告許原溢以洪龍家興公司代表人身分購買原料、委由美特公司人員打錠製造之產品，並於100 年8 、9 月間販予被告張天霖所營之亞力安公司，而由被告張天霖自100 年9 月5 日起，以亞力安公司代表人身分指示業務員伍少淳、洪英得，以每粒120 元之批發價販售予證人即同案被告黃桂霞（已審結）所營「紅蘋果企業社」等不特定情趣用品店及藥房人員各情，已據被告張天霖於調、偵及原審審理時自白不諱（見偵一卷第12-13 頁、第200 頁；原審審訴卷第32頁），復與證人黃桂霞於調、偵及原審審理時證述明確（見偵一卷1 ，第44頁至反面、第197 頁至反面、原審審訴卷第109 頁；黃桂霞並因此經臺灣高雄地方法院102 年度審訴字第1733號判處有期徒刑5 月確定）；且有「夯牛營養藻錠」銷貨明細單、亞力安公司業務員銷售產品統計表、財務業績報表、產品銷售店家名單各乙紙（見偵一卷1 ，第48頁、第80-82 頁、第83-108頁、第109-113 頁）在卷可按，更為被告許原溢所不否認。足見被告許原溢確於99年5 月6 日，有未經許可，擅將含有「Aminotadalafil」西藥成分之原料，委由不知情之美特公司打錠製成「夯牛營養藻錠」，並於100 年8 、9 月間販賣予被告張天霖所營亞力安公司，再由被告張天霖自同年9 月5 日起經由亞力安公司業務員伍少淳販售予包括「紅蘋果企業社」在內之不特定情趣用品店及藥房人員等事實，均堪可認定。
㈢、關於「Aminotadalafil」成分之化學結構與「Tadalafil 」相似，該成分對PDF5具有抑制作用，已可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6 條第3 款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」之規定，該品應以藥品列管，依藥事法第39條規定向行政院衛生福利部申請查驗登記，經核准發給藥證後，始得製造；而行政院衛生福利部尚未核准含該成分之藥品許可證，擅自製造之，係屬藥事法第20條第1 款規定之偽藥。為此，前開成分已列入該部食品藥物管理署壯陽類產品之常規性檢驗項目，該部食品藥物管理署實驗室認證資訊網且公告有該署認證之實驗室可檢驗該成分，有該部食品藥物管理署103 年1 月8 日FDA 研字第0000000000號函在卷可稽（見原審訴字卷第32頁）。又上開「Tadalafil 」藥品類緣物「Aminotadalafil」，為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，其分子主結構與該藥品極類似，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，依藥事法規定，應以藥品列管，已如上述，更且，「Aminotadalafil」大部分以壯陽食品形態販售，當食品違法加入藥效及副作用不明之類緣物，任不知情、甚或有心血管疾病之消費者購買使用，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用之致死危險，將嚴重戕害國民身心健康等情，復有前開食品藥物管理署103 年4 月1 日FDA 藥字第0000000000號函所附行政院衛生署96年5 月11日衛署藥字第0000000000號函文各1
份附卷可考（見原審訴字卷第59頁）。依此，扣案被告許原溢、張天霖所製造或販賣之「夯牛營養藻錠」，確屬藥事法第20條第1 款所定之未經核准製造、販賣之偽藥，亦足認定。
㈣、藥事法關於故意販賣偽藥罪之成立，乃設有行為人「明知」偽藥之要件，檢察官以被告二人可得而知扣案之「夯牛營養藻錠」係偽藥而擬論被告二人故意販賣偽藥罪，本與藥事法之規定未合；再者，本院遍查全卷，未見任何積極事證足使本院確信被告二人原明知或可得而知扣案之「夯牛營養藻錠」係偽藥，基於無罪推定原則，本院僅能認被告二人尚無製造偽藥之直、間接故意或販賣偽藥之直接故意。惟就被告許原溢有過失製造、販賣偽藥；被告張天霖有過失販賣偽藥等節，詳如下述：
1.關於被告許原溢於調、偵係稱：本案我製造「夯牛營養藻錠」之原料乃購自吳森永；並於原審審理時另稱：吳森永以健康食品合法進口上揭原料，而「夯牛營養藻錠」之配方亦係美特公司按照之前吳森永委託該公司製造「八馬活力999 」藥錠之配方所作，「夯牛營養藻錠」與「八馬活力999 」藥錠之成分相同，我不知何以上開「夯牛營養藻錠」內含有犀利士類緣物「Aminotadalafil」之西藥成分存在，並一度翻異前詞謂我係向吳森永買錠再轉賣給被告張天霖，僅是中間貿易商，其實「夯牛營養藻錠」原料為何我亦不清楚云云。惟查：
①本件扣案之「夯牛營養藻錠」原料，除螺旋藻外尚摻其他原料，然均係由證人吳森永所提供乙節，已據證人吳森永於原審審理時證述在案（見原審訴字卷第73頁反面）。惟關於被告許原溢所稱：「夯牛營養藻錠」之配方係證人吳森永提供乙節，則為吳森永所否認，而證人即美特公司廠長莊謙亮於原審交互詰問時，雖一度經被告許原溢之誘導而證述：我是按照吳森永之前跟我講述之加工單製作「夯牛營養藻錠」等語。然稽之證人莊謙亮於同上之審理期日前早已明確證述：本件「夯牛營養藻錠」是由許原溢委託打錠，而與我們（指美特公司）簽約，該批打錠原料為十多公斤，所作數量為二萬多顆，後續打錠完成之驗收及付款均係許原溢出面，成品也是寄到許原溢之公司，簽約當時許原溢有講說要打錠成何形狀及重量、包裝等，本來雙方應有加工單之書面，但當時因為省略就用講的，我們就記起來以口頭確認而已，加工單有在當場跟許原溢確認（見原審訴字卷第187-189 頁反面）等語無訛。則證人莊謙亮後來另證述謂係按吳森永之前講述之加工單方式打錠製成「夯牛營養藻錠」乙情，已與其前證述簽約當時係經被告許原溢指示打錠成何形狀及重量、包裝，且當場有跟被告許原溢確認加工單內容，據以製作本件「夯牛營養藻錠」之證述，前後歧異，其可信性已非無疑。再核以卷附證人莊謙亮傳真予原審法院之委託食加工合約，其上所載立之合約主體為被告許原溢代表洪龍家興公司與美特公司，而非吳森永或八馬公司與美特公司所簽訂之情（見原審訴字卷第179 頁）。復參以被告許原溢於調、偵中自始即稱：「夯牛營養藻錠」原料是我向八馬公司代表人吳森永購買的，吳森永將原料直接寄給懋陽生化科技有限公司進行打錠（按：前述懋陽公司係美特公司之誤述，業經被告許原溢於原審審理時更正，見原審訴字卷第125 頁、第204 頁反面，是以下被告許原溢述及懋陽公司時，均援此更正，其實係指美特公司），我負擔打錠、封膜包裝的費用，懋陽公司打錠封膜包裝後再寄給我，我向八馬公司購得12.5公斤的原料，金額為50萬元，委託懋陽公司打錠之數量為2,500 片，每片有10顆營養藻錠，費用約3 萬餘元，我將2,500 片「夯牛營養藻錠」全數賣給亞力安公司，販售金額為105 萬元，我也有開立發票給亞力安公司等語（見偵一卷1 ，第15頁反面），亦直承上揭打錠、封裝成片之製造過程乃係其所委託等情。顯見本件扣案之「夯牛營養藻錠」，確係被告許原溢委託不知情之美特公司人員製造之事實，灼然至明。
②況且不論上開「夯牛營養藻錠」之原料，於被告許原溢與吳森永同赴美特公司時，係由證人吳森永交付美特公司或經被告許原溢之手轉交予美特公司，抑或美特公司製造「夯牛營養藻錠」之配方，有無參用證人吳森永前曾使用之配方，甚或「夯牛營養藻錠」與「八馬活力999 」之成分是否相同，本件「夯牛營養藻錠」確係被告許原溢親赴美特公司，委請該公司打錠製造，已如前述。則被告許原溢既欲製造「夯牛營養藻錠」供不特定消費大眾食用，則其於著手製造「夯牛營養藻錠」之前，即應確實掌握、瞭解所製造產品之原料成分為何、是否含有西藥成分？以確保所製造之產品無任何西藥成分，其義務則一，不因原料係由吳森永逕交予美特公司，或美特公司製造「夯牛營養藻錠」之配方有參用吳森永所提供之配方，或「夯牛營養藻錠」與「八馬活力999 」成分相同，而異其結論。更查，觀之被告許原溢於調詢自承：我自南山商工畢業後，曾經營檳榔業，於99年4 月19日成立洪龍家興公司擔任代表人，以買賣貿易業為主；另於原審審理時供陳：我本業或主要業務係做塑膠原料之買賣等語（見偵一卷第15頁反面、原審訴字卷第204 反面頁）。而本件被告許原溢所欲作為「夯牛營養藻錠」之原料，除主原料螺旋藻外，依扣案產品外盒所示，尚混摻有其他葡萄籽萃取、鳳梨酵素、石榴多酚、葛根、腎菜、靈芝及消渴茶粉等多項原料（參見偵一卷第7-8 頁）。則被告許原溢既非本業而欲從事健康食品之產、銷，自應當更詳細究明其內容成分，以善盡生產者之責任，並保障消費大眾食用之安全，豈能推諉或僅憑自己率認所委託製造之「夯牛營養藻錠」原料成分與八馬公司之「八馬活力999 」成分相同，或原料係由證人吳森永逕行交付予美特公司，或製造配方參用證人吳森永前提供予美特公司而為製造等藉口，即可不先將原料成分送驗俾確保製造之成分無涉偽藥之虞，致成品之「夯牛營養藻錠」具有犀利士類緣物「Aminotadalafil」成分？本件被告許原溢顯有應注意、能注意而不注意之過失製造偽藥及販賣行為，灼然甚明。
③再觀之被告許原溢主張其憑以認定「夯牛營養藻錠」原料係合法健康食品所據之98年9 月29日輸入食品查驗證明（見偵一卷1 ，第27頁）所示，係螺旋藻品項之食品自外國輸入時，確認是否所輸入者為螺旋藻之證明，並未就上開螺旋藻所含成分予以檢測。況本件螺旋藻原料尚混摻葡萄籽萃取、鳳梨酵素、葛根、腎菜及消渴茶粉等多項原料，已如前述，此部分亦難據為有利被告許原溢之認定。
2.另就被告張天霖辯稱：我收到洪龍家興公司所交付之「夯牛營養藻錠」後，即將上開「夯牛營養藻錠」送驗，並沒有含西藥成分等情，本院認定如下：
①關於被告許原溢製造之「夯牛營養藻錠」確屬偽藥，已詳如前述，且被告許原溢將交與美特公司人員打錠製造之「夯牛營養藻錠」雖曾經被告張天霖送請臺灣檢驗科技股份有限公司（以下簡稱SGS ）、昭信標準檢驗股份有限公司（以下簡稱昭信檢驗公司）檢驗。而上開SGS 公司於100 年1 月19出具之檢驗報告明載：此份樣品共檢測112 項常見西藥成分及重金屬，未檢出表列之西藥成分及重金屬等語，固有SGS 公司檢驗報告為證（見偵一卷1 ，第52頁；原審審訴卷第60-62 頁）。惟由上載內容可知，本案之「夯牛營養藻錠」雖經送驗是否含有常見西藥成分，但其時檢測之西藥成分項目尚不包含壯陽藥類，是依該檢驗結果報告尚不能證明被告許原溢所製造、提供之「夯牛營養藻錠」未含壯陽藥犀利士類緣物「Aminotadalafil」成分。
②至就昭信檢驗公司檢驗結果報告書所示雖略以：委託人為亞力安公司、檢體名稱為夯牛營養藻錠、檢測項目為壯陽藥系列定性、檢驗方法為以高效能液相層析儀分析、檢驗結果為未檢出下列：包含Tadalafil （Cialis）、Sildenafil（Viagra）、Apomorohine 、Phentolamine、Vardenafil（Levita）、Yohimbine 、Testosteronepropionate、α-Yohimbine、Methyltesosterone 等項壯陽類成分之藥物等語，固該公司藥物化學檢驗結果報告書可查（見原審審訴卷第66-68
頁），惟上開檢驗並無犀利士類緣物「Aminotadalafil」之檢測，而「Aminotadalafil」之檢驗係屬可檢驗項目，業據證人即昭信檢驗公司實驗室主任林威壯於原審審理時證稱：犀利士類緣物「Aminotadalafil」是目前我們可以檢驗出來的項目，約在3 、4 年前即可檢測；本件因客戶沒有要求做「Aminotadalafil」成分檢測，所以我們不會去檢驗那個成分，我們是商業實驗室係針對客戶要求的東西幫他做檢驗；（提示前述衛生福利部食品藥物管理署103 年1 月8 日函文予證人檢視後問：衛福部表示犀利士類緣物「Aminotadalafil」之成分、結構與犀利士「Tadalafil 」相似、會影響人體生理功能，已屬於常規性檢驗項目，所以「Aminotadalafil」是你們常規性檢驗項目？）對，如果客戶要求，我們就會做，通常我們的業務人員在客戶送檢時會跟客戶說明你這是屬壯陽的東西，而有分壯陽類的跟類緣物的，看客戶他們要選擇什麼樣的項目做檢驗；本件因客戶沒有要求做犀利士類緣物「Aminotadalafil」之西藥成分，所以我們不會去檢驗那個成分；所謂類緣物即「designer drug 」，它是針對市面上已經有的藥物去做官能基的修改，針對化學結構做小幅修改，然後會有類似的藥理作用，上述官能基的修改目的一般而言：一是要增強藥物它的藥理作用，就是經過一些修改以後可能它比較容易吸收，或是藥性會較強；另外就是可能要跟原本的藥作區隔，逃避專利；也有可能在躲避藥物檢測，因為在檢測上是不同的，檢驗犀利士不出來，不表示犀利士類緣物亦檢測不出來等語（見原審訴字卷第77-79 頁反面、第82-83 頁反面）。參之證人林威壯上開證述，足認被告許原溢所製售之「夯牛營養藻錠」所以未經驗出犀利士類緣物「Aminotadalafil」之成分，係因被告張天霖根本未委請昭信檢驗公司作檢測所致，要不能以上開檢驗結果，據為認定有利於被告張天霖甚或被告許原溢之依據。
③再衡諸坊間以健康食品名義販賣之男性壯陽產品甚多，其中被衛生署檢驗出含有改善勃起性功能障礙之西藥成分，諸如「犀利士」、「威而剛」、「樂威壯」等藥品之主成分或其類似成分之情事亦時有所聞。被告張天霖經營亞力安公司從事本件保健食品業務之買賣，觀之其就本案「夯牛營養藻錠」之鋪貨通路非一般食品店面，而係情趣用品商店或藥房；且細繹卷附被告張天霖所營亞力安公司對員工內部教育之訓練手冊Ｑ＆Ａ，明載員工對外推介「夯牛營養藻錠」產品時，遇有顧客反應「吃了之後無效果」時，公司人員之標準應答為：「要先行瞭解使用前做了什麼？也要瞭解使用後做了什麼？是否等著自然舉起還是老想著會有反應，反而造成心理上之影響」；另有關顧客所詢「服用後多久有會應有反應」時，標準應答為：「我們常有不如當年的感概，又因每人體質各有不同，平均大約4-6 小時起效」；至關於何以產品價格偏高時，標準應答則為：「威而剛、犀利士壯陽西藥1
顆400 元，效果僅12小時，且有副作用（再詳述本產品之優點），以價值與價格作分析比較」等語（見偵一卷1，第14
7-148 頁）。況且調查人員確於搜索亞力安公司時，於現場扣得廣告海報乙紙，其內容為女子全身裸體，雙手後撐、腳部微張，上並以英文書寫「strong bull 」強而有力的牛等文字暗示「夯牛營養藻錠」有壯陽效果（見外放之扣案證贓證物），該海報係被告張天霖設計並付印、置於公司而尚未對外公布之宣傳物，已據被告張天霖於原審審理時自承無訛（見原審訴字卷第205 頁），凡上諸事證在在顯見：扣案「夯牛營養藻錠」具有提昇男性性功能之效用，應為被告張天霖所明知，且應係出於販賣上開產品之被告許原溢所告知，然被告張天霖仍自被告許原溢處大量買入此壯陽產品，銷售予情趣用品店及藥局，參酌社會通念及一般生活經驗，被告張天霖自應注意要求供應「夯牛營養藻錠」之上手提供該產品未含改善勃起性功能障礙之西藥成分，諸如「犀利士」、「威而剛」、「樂威壯」等藥品之主要成分或其類似成分之檢驗報告，且非不能注意，其竟疏未注意被告許原溢所提出之檢驗報告，未對壯陽類西藥犀利士類緣物檢驗，復未於購入時要求檢驗機構作詳實檢驗，以明上開產品有無含壯陽藥物之類緣物成分，即逕將所購入之「夯牛營養藻錠」率爾分裝、販賣予不特定之情趣用品店及藥房，其顯有過失至明。㈤、綜上所述，被告許原溢、張天霖所辯，均屬卸責飾詞，殊無可採。本案事證明確，被告許原溢、張天霖犯行均堪認定。二、論罪科刑：
㈠、按藥事法第20條規定，所謂「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：「一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者」。而藥事法所謂「製造」之藥品，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處分或指示治療疾病之藥品而言，相較於同法規範之「調劑」藥品，僅在改變原有藥品之劑型或二種以上之藥品混合交與特定病患服用之情形，顯然不同（最高法院72年台上字第807 號判決要旨參照）；亦與毒品危害防制條例所規範之「製造」毒品行為，應係指將不具毒品成分之先驅原料加以化合而成毒品，或將劣質毒品加工提高其純度之行為態樣不同。被告許原溢以洪龍家興公司代表人身分未經核准，擅自將購自吳森永從大陸廣州進口、內含未經主管機關核准「Aminotadalafil」西藥成分之螺旋藻原料，委託不知情之美特公司人員打錠、封裝製成「夯牛營養藻錠」，核屬藥事法規範之製造行為無訛。
㈡、再藥事法第83條第1 項之罪，以出於明知為偽藥或禁藥為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪（最高法院84年台上字第5335號判決意旨參照）。該法同條第3 項所規定之「過失犯第1 項之罪者」之罪，係對於故意販賣「過失不知為偽藥」之藥物所設之處罰。被告許原溢、張天霖因過失不知其販賣之「夯牛營養藻錠」為未經核准擅自製造之偽藥，而分由許原溢販賣予張天霖、被告張天霖販賣予不特定人，被告二人此部分所為，均係犯藥事法第83條第3 項之因過失而販賣偽藥罪。
㈢、另按製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措，固難謂有低度行為與高度行為吸收之關係（最高法院82年度臺上字第3229號、94年度臺上字第5368號判決意旨參照）。復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨參照）。被告許原溢自八馬公司吳森永處購入原料後，委之美特公司人員打錠製造之行為，無非意在出售該等偽藥得財牟利，是其所觸犯過失製造偽藥罪及販賣偽藥罪，上開行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是應適度擴張「同一行為」之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。
㈣、又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。被告張天霖於如事實欄一所示之時地，於被告許原溢販賣與伊之偽藥「夯牛營養藻錠」後，再將之轉賣予不特定人使用，顯係基於一個販賣之決意，在密接一定時間及空間內反覆從事販賣偽藥之行為，符合上開集合犯之職業性之行為，揆諸前揭判決意旨，應依集合犯論以一罪。
㈤、核被告許原溢所為，係犯藥事法第82條第3 項之過失製造偽藥罪及第83條第3 項之過失販賣偽藥罪，核被告張天霖所為，係犯藥事法第83條第3 項之過失販賣偽藥罪。且被告許原溢前開過失製造偽藥之目的係為出售予張天霖牟利，其製造之初即具有販賣意圖，乃以一行為同時觸犯過失製造偽藥及過失販賣偽藥二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之過失製造偽藥罪處斷。另被告張天霖自100 年9 月5 日間起至遭查獲止，過失販賣偽藥之行為，承上所述，乃係基於同一營利之目的，反覆實施販賣之行為，以包括之一罪評價較為合理，應論以一罪。本件起訴範圍（如補充理由書所載）雖未記載被告許原溢前揭過失製造偽藥之犯行，亦未援引此部分所犯法條規定，惟因被告許原溢此部分所為，與其過失販賣偽藥犯行間，有前揭想像競合犯之裁判上一罪關係，應為本件起訴效力所及，本院自應併予審究。至起訴書認被告許原溢、張天霖前揭過失製造偽藥犯行，係犯藥事法第83條之1 明知為偽藥而販賣罪，尚有未洽，此部分與本件前揭判斷不符，惟其基本事實同一（補充理由書載被告許原溢、張天霖係基於販賣偽藥之未必故意而觸犯同法第83條之1 之販賣偽藥罪，應有誤會），本院應予審理，並變更其起訴法條，併予敘明（前揭補充本件起訴書漏未記載或援引之所犯法條，均業經原審當庭向被告諭知〈見原審訴字卷第35頁、第149 頁、第184 頁〉，業已踐行保障被告權益之程序）。
三、原審認被告許原溢、張天霖罪證明確，因而適用藥事法第82條第3 項、第83條第3 項，刑法第11條前段、第55條規定，並審酌被告許原溢、張天霖分別為「夯牛營養藻錠」產品之製造及販賣者，本應注意該產品之成分內容，以確保不特定消費大眾之健康與安全，惟其等竟均疏未注意，率爾為製造、販賣之行為，對不特定消費大眾造成危害，殊值非難；並兼衡被告許原溢製造偽造之數量非微，且被告張天霖既係以公司型態大肆推銷，核屬最上游之大盤銷售模式，要非僅係小盤零售商，販賣之對象甚廣，危害多人之身體健康，二人之獲利又十分豐厚（依被告二人自承，被告許原溢製造本案「夯牛營養藻錠」25,000錠之成本為50萬元之譜，平均每錠成本為20元，售予被告張天霖之總價為105 萬元〈含營業稅〉，平均每錠售價為40元，而被告張天霖將之轉售予情趣用品店或藥房之進貨價暴增為1 錠120 元，則此粗估，被告許原溢因本案製造、販賣上開每錠偽藥之平均利得為20元，被告張天霖則為80元，見偵一卷1 第12頁反面-13 頁），犯後猶飾詞狡辯，態度不佳（被告2 人於原審審理中否認犯行）；暨考量本案之偽藥乃係內服者，一般而言顯較外用藥直接且快速影響人之身體健康，原難有輕縱之理，遑論本案偽藥之訴求對象更係鎖定勃起性功能障礙之男性，可能導致不知情之患有高血壓及心血管疾病消費者所食用後病況加遽甚且死亡，危害更不容小覷；復酙酌被告二人等違反注意義務之程度、製造、販賣之時間及其等前科素行、智識程度、以及被告許原溢現從事塑膠原料，月入3 、4 萬元；張天霖目前任職農業生技公司，月收入2 萬元之生活狀況等一切情狀，就被告許原溢部分量處有期徒刑1 年，被告張天霖部分量處有期徒刑10月，並期藉此昭示以推廣保健食品之名而行販製壯陽產品之實之業者，切勿忽視消費大眾之身體健康而為自身利益，心存僥倖以身試法。復敘明：按藥事法第79條第1
項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，其性質屬於行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限；惟如扣案物品依據刑法第38條之規定得宣告沒收，法院自亦得依據刑法第38條之規定為沒收之宣告。本件於搜索亞力安公司時扣案所得之「夯牛營養藻錠」1,022
盒（2 錠裝26盒、4 錠裝199 盒、10錠裝797 盒）、客戶資料4 張、檢驗資料9 張、帳務資料1 本、海報2 張，雖為用供被告張天霖本案犯罪所用之物，惟其顯係亞力安公司所有之物，尚無從依刑法第38條第1 項第2 款之規定予以宣告沒收。原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告2 人於調查、偵查中及原審均否認犯行，經原審判處罪刑後，始坦認犯行，犯後態度雖改善，惟被告等所犯危害公眾用藥之安全，情節不輕。上訴意旨指摘原判決量刑過重，並無理由，應予駁回。
丙、原判決關於洪龍家興公司、亞力安公司公訴不受理部分，未經檢察官上訴，本院自不予論述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 19 日刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 周賢銳
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
本件判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 104 年 3 月 19 日書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第82條第1 、3 項：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
藥事法第83條第1 、3 項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。