臺灣高等法院 高雄分院104年度上易字第397號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 10 月 14 日
• 法官: 惠光霞、李東柏、李璧君
• 被告: 蔡錦雀

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上易字第397號上　訴　人
即　被　告　蔡錦雀
選任辯護人　李衍志律師
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第135 號中華民國104 年6 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第18355 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
蔡錦雀緩刑肆年，緩刑期間內應給付黃○婷新臺幣拾玖萬柒仟元，給付方式為按月給付黃○婷新臺幣伍仟元，至全數給付完畢為止，如一期不履行視為全部到期。
事 實
一、蔡錦雀從事土地仲介買賣業，為從事業務之人。緣蔡錦雀仲介附表所示土地（下稱系爭土地）之所有權人即盧○仲、呂○緯2 人與黃○婷買賣土地。蔡錦雀先於民國102 年5 月13日前某日，與黃○婷口頭約定代為仲介系爭土地交易買賣，黃○婷並於102 年5 月13日某時許，交付現金新臺幣（下同）10萬元予蔡錦雀，作為系爭土地買賣契約之訂金。蔡錦雀復代表黃○婷於同日某時許，在高雄市六合路與自立路口之金礦咖啡店，與呂○緯（盧○仲亦委託呂○緯代理簽約）簽立系爭土地所有權買賣契約書2 份（含土地明細表、付款明細），契約書約定系爭土地買賣總價款為391 萬6,000 元，分3 期付款，第一期支付簽約款共計195 萬8,000 元（總價50% 即5 成）、第二期支付完稅款共計78萬3,200 元（總價20% 即2 成）、第三期支付尾款共計117 萬4,800 元（總價30 %即3 成），但雙方又另口頭約定分2 期付款，每期各支付195 萬8,000 元（總價50% 即5 成），但雙方又口頭協議改分2 期付款，每期各支付195 萬8,000 元（總價50% 即5
成）。蔡錦雀於簽約當日，當場交付訂金10萬元予呂○緯，並由黃○婷於翌（14）日匯款185 萬8,000 元至盧○仲於陽信商業銀行，帳號000000000000號帳戶內，完成第一期款項之支付。嗣後黃○婷因認系爭土地價款係按照其與蔡錦雀約定之分3 期方式付款，即第一期支付簽約款共計195 萬8,000 元（總價50% 即5 成）、第二期支付完稅款共計78萬3,200 元（總價20% 即2 成）、第三期支付尾款共計117 萬4,800 元（總價30% 即3 成），遂於102 年5 月23日中午12時20分許，在高雄市三民區重慶街與九如二路口，交付第二期完稅款現金78萬3,200 元予蔡錦雀，委由其轉交予呂○緯，蔡錦雀並當場簽署立據予黃○婷收執，藉此證明其所收取之78萬3,200 元款項，為支付系爭土地買賣之第二期款項，同日稍後蔡錦雀即電聯呂○緯表示欲交付土地價款，因遭呂○緯以款項不足予以拒收。詎蔡錦雀竟利用呂○緯拒收土地價款之機會，基於意圖為自己不法所有之犯意，將其業務上所持有，應全部返還黃○婷之上開78萬3,200 元款項，易持有為所有之意思，予以侵占入己，並於同年月23日、24日將其中之17萬6,803 元，供作清償自己積欠銀行之信用卡消費及貸款費用。嗣因蔡錦雀拒不接聽黃○婷來電或藉詞推拖、避不見面，經黃○婷報案後，始循線查獲上情。
二、案經黃○婷訴由高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 ，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決可資參照）。
二、查本案檢察官、上訴人即被告蔡錦雀及辯護人於本院審判期日，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，或表示同意有證據能力，或表示沒有意見（本院卷第49至52頁反面），經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之證據及理由
㈠訊據被告固不否認受告訴人黃○婷委託代為仲介系爭土地交易買賣，並於102 年5 月13日收受告訴人交付之現金10萬元後，於同日與呂○緯（另代理盧○仲簽約）簽訂系爭土地所有權買賣契約書2 份，契約書約定系爭土地買賣總價款391
萬6,000 元，分3 期付款，第一期支付簽約款共計195 萬8,000 元（總價50% 即5 成）、第二期支付完稅款共計78萬3,200 元（總價20% 即2 成）、第三期支付尾款共計117 萬4,800 元（總價30 %即3 成）。被告於簽約當日，當場交付訂金10萬元予呂○緯，並由告訴人於翌（14）日匯款185 萬8,000 元予盧○仲，完成第一期款項之支付。嗣後告訴人再於102 年5 月23日，交付第二期完稅款現金78萬3,200 元予被告，委由被告轉交予呂○緯，惟呂○緯認款項不足拒絕收受，被告則於102 年5 月23日、24日將其中之17萬6,803 元用以清償其積欠銀行之款項等情，惟矢口否認有業務侵占犯行，辯稱: 告訴人拿78萬3,200 元給我後，我先打電話給呂○緯說有該筆款項在我這裡，但因我與呂○緯口頭約定系爭土地價款分2 期付款，每期各支付195 萬8,000 元（總價50%
即5 成），所以呂○緯說交付金額不足拒收，我就跟告訴人說，告訴人就叫我去說服呂○緯分三次付款。5 月24日告訴人向我要錢，我說好，但要先扣除佣金，告訴人不同意，所以錢才沒還給告訴人，並無侵占之意圖云云。經查:
1.被告受告訴人委託代為仲介系爭土地交易買賣，並於102 年5 月13日收受告訴人交付之現金10萬元後，於同日與呂○緯（另代理盧○仲簽約）簽訂系爭土地所有權買賣契約書2 份，契約書約定系爭土地買賣總價款391 萬6,000 元，分3 期付款，第一期支付簽約款共計195 萬8,000 元（總價50% 即5 成）、第二期支付完稅款共計78萬3,200 元（總價20% 即2 成）、第三期支付尾款共計117 萬4,800 元（總價30 %即3 成），但雙方又另口頭約定分2 期付款，每期各支付195
萬8,000 元（總價50% 即5 成）。被告於簽約當日，當場交付訂金10萬元予呂○緯，並由告訴人於翌（14）日匯款185
萬8,000 元予盧○仲，完成第一期款項之支付。嗣後告訴人再於102 年5 月23日，交付第二期完稅款現金78萬3,200 元予被告，委由被告轉交予呂○緯，惟因呂○緯認款項不足拒絕收受，被告則於102 年5 月23日、24日將其中之17萬6,803 元用以清償其積欠銀行之款項等情，業據被告於本院供承在卷（本院卷第24至26頁），核與證人即告訴人黃○婷於警詢及本院（警卷第3 至4 頁、本院卷第45至47頁反面）、證人盧○仲於警詢及偵查、證人呂○緯於偵查及本院之所述大致相符（警卷第5 至6 頁、偵卷第12、35頁反面至36頁、本院卷第41至44頁），另被告如何侵占告訴人交付之款項78萬3,200 元拒不返還之事實，亦經證人黃○婷於警詢證述: 我於102 年5 月23日將系爭土地第二次款項78萬3,200 元交予被告轉交予賣方，但是日中午交付現金後，持續連絡被告不接電話，不回電話，直至5 月24日當天晚上才回電話，約晚上10點20分在漢神巨蛋百貨門口碰面，被告表明委託轉交之土地交易價款78萬3,200 元現金已經部分未經同意自行花用（表明其中30萬元還其信用卡債），餘額價款也未轉交地主，我當下要求立即歸還剩餘款項，被告說剩餘款項放置家中，並同意我隨同騎機車回家取款，但途中故意讓我無法跟隨，隨即撥電話不接也不回。5 月25日請當地後勁派出所協尋，被告應允25日晚間在派出所協調土地價款，但被告仍然無法交付剩餘款項等情無訛（警卷第3 至4 頁），此外，被告於原審已坦承業務侵占犯行（原審易字卷第44、63頁），復有中國信託商業銀行帳號000000000000號存摺封面及內頁影本1 份、立據2 份、臺灣銀行匯款申請書回條聯影本1 份、土地所有權買賣契約書2 份、土地明細表1 份、地政事務所異動索引共9 份、名片翻拍照片1 張、花旗（台灣）商業銀行股份有限公司103 年4 月22日103 政查字第53506 號函暨信用卡消費明細、陽信商業銀行股份有限公司103 年3 月21日陽信總債管字第0000000000號函暨信用卡消費明細表、匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司103 年3 月25日（103 ）台匯銀（總）字第31573 號函暨信用卡交易明細及貸款還款明細、台灣美國運通國際股份有限公司103 年4 月8 日103
美通字第140096號函暨信用卡月結單各1 份附卷可稽（警卷第9 至13、38至44頁、偵卷第54至83、87、95至126 頁），是被告將其業務上持有之78萬3,200 元侵吞入己之事實，堪以認定。
2.被告雖辯稱我介紹告訴人買賣土地，告訴人本應在我代為完成簽約時即支付佣金給我，但告訴人卻拒不支付，總計告訴人積欠3 筆佣金約30萬元，另外已返還48萬元予告訴人，故並未侵占告訴人款項云云。惟告訴人應給付佣金之時間，係在土地完成過戶時，而非被告代為完成簽約時乙情，已據證人黃○婷於本院證述甚詳（本院卷第46頁），是被告所辯告訴人應在代為完成簽約時即應支付佣金云云，是否屬實，即有疑義，參以被告係102 年5 月24日晚上10時20分在漢神巨蛋百貨門口與告訴人見面時，始提及要扣掉佣金一事，亦據證人黃○婷於本院證述在卷（本院卷第46頁），衡情倘告訴人於被告完成簽約時即應支付佣金，則被告理應在102 年5
月23日與呂○緯完成簽約或告訴人交付78萬3,200 元時，即應要求告訴人支付佣金，而非延至102 年5 月24日告訴人向被告催討還款時，始表示扣除佣金之事，又倘被告係因告訴人拒不支付佣金而先行自告訴人交付之78萬3,200 元扣抵，則被告理應將扣抵佣金後之餘額返回予告訴人，然被告卻於收受78萬3,200 元是日下午起即未接電話，也未回電，而直到翌日始與告訴人電話聯繫約定24日晚上在漢神巨蛋百貨公司門口見面，且見面時仍未返還扣除佣金後之餘款，甚至假意同意告訴人騎車隨同至被告住處取款，但途中故意使告訴人無法跟隨，並拒接告訴人之來電，嗣25日晚間與告訴人協調時亦仍無法返還剩餘之土地價款，如上所述，顯然被告始終無法將其所稱扣除佣金後之餘款歸還予告訴人，則其謂係因佣金爭議始未返還78萬3,200 元云云，孰能置信。至被告雖已返還48萬元予告訴人，此有102 年5 月23日立據下方書寫之文字內容附卷可稽（偵卷第9 頁），惟按刑法之侵占罪係即成犯，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，其侵占行為即已完成，本件被告返還48萬元之時間係在102
年5 月26日中午，但告訴人提出本件告訴之時間則在同日凌晨，此據證人黃○婷於本院證述綦詳（本院卷第46頁），顯然被告返還48萬元已在告訴人提出本件告訴之後，茲被告於呂○緯拒絕收受告訴人委託轉交之78萬3,200 元時，既未立即返還款項予告訴人，反將其中之17萬6,803 元用以償還銀行之信用卡消費及貸款，自屬變更持有之意為不法所有之意，其侵占78萬3,200 元行為即已完成，雖然被告和解後返還48萬元予告訴人，但仍無解於原侵占罪之成立，是被告上開所辯，要無足採。
㈡綜上所述，被告業務侵占之犯行，事證明確，洵堪認定，其上開所辯，要無足採。
二、論罪
㈠按刑法第336 條第2 項所謂「業務」，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動而言，不以有特別技能始能從事之事務為必要，亦不受職業之限制，不論為全職（專）或半（兼）職，主要事務或附隨事務，有給或無給，已否得法律許可，凡實際上持續從事特定事務即足當之（最高法院86年臺上字第6405號判決意旨參照）。查被告係從事仲介土地買賣業務，仲介告訴人與盧○仲、呂○緯間之買賣系爭土地之事宜，受告訴人委託轉交購買系爭土地之價金為其附隨之業務，屬從事業務之人，其將業務上所持有之78萬3,200 元款項，侵吞入己，核其所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。
㈡辯護人另稱被告之犯罪情狀有值得同情憫恕之處，請求依刑法第57條、第59條減輕其刑云云。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。本案被告為從事業務之人，利用職務機會，侵占業務上所持有之款項共計78萬3,200 元，並於侵占後之同年5 月23日、24日日持所侵占之部分款項用以清償被告個人之信用卡消費、貸款費用共計17萬6,803 元，且於犯後先否認侵占犯行，嗣原審審理中承認犯行，迄本院又否認犯行，所為顯對告訴人之財產法益造成損害，衡其前開犯行動機、手段、目的、犯罪情節等，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，是辯護人請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云，洵無足取。
三、駁回上訴之理由:
原審認被告罪證明確，適用刑法第336 條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告係從事業務之人，卻利用職務之便，貪圖私利而侵占業務上所持有之款項78萬3,200 元，非但有虧職守，並損及他人權益，犯罪所生損害非輕，復審酌其犯後於原審審理中坦承犯行之態度，及於102 年5 月26日已將侵占金額中之現金48萬元返還予告訴人，並經告訴人同意先將佣金12萬5,000 元扣除後，剩餘金額由被告再開立面額為18萬1,500 元之本票予告訴人，惟被告嗣後未給付上開本票之面額予告訴人，告訴人因而提起民事訴訟，被告再與告訴人於臺灣高雄地方法院民事庭以20萬元達成調解，然被告又未依調解筆錄內容履行，再考量其犯罪之動機、目的、手段，及其自陳高職畢業之智識程度，現無業，無收入，經濟困難之生活狀況，暨目前參加高雄市政府勞工局訓練就業中心委託高雄中餐服務人員職業工會附設職業訓練中心辦理104 年度失業者職業訓練計畫- 全方位餐飲服務專業培訓班課程，並需負擔1 個小孩之生活教育費等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑，洵屬適法正當。被告上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、又被告前無犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第16頁），且被告犯後一度坦承犯行，並需扶養一名幼子，此有戶籍謄本1 紙在卷可參（本院卷第29頁），參以被告業於104 年9 月29日匯款3 千元予告訴人，此有匯款單1 紙在卷足稽（本院卷第58頁），本院認被告經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑4 年。另審酌被告尚未給付全部調解金額20萬元，為督促被告繼續履行調解條件，兼保障告訴人權益，以免被告日後無法償還，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，命被告應向告訴人給付19萬7 千元（20萬元扣除已匯之3 千元），給付方式為: 於緩刑期內，按月給付告訴人5
千元，至全數給付完畢為止，如一期不履行視為全部到期，以填補告訴人損害，並啟自新。又依同法第75條之1 第1 項第4 款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，特予說明，被告應切實履行所定負擔，以免自誤。
據上論斷，依刑事訴訟法第368 條、刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李東柏
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336 條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│所有權人│土 地 地 號 │持 分 │單筆交易價格│
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│ 1 │盧○仲 │高雄市○○區○○○○○段000地號 │4/5 │1,780,600元 │
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│ 2 │盧○仲 │高雄市○○區○○○○○段000地號 │4/10 │199,584元 │
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│ 3 │盧○仲 │高雄市○○區○○○○○段000地號 │4/15 │156,816元 │
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│ 4 │盧○仲 │高雄市○○區○○段000地號 │3285/11818│547,203元 │
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│ 5 │盧○仲 │高雄市○○區○○段000地號 │3285/11818│196,317元 │
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│ 6 │呂○緯 │高雄市前鎮區○○段00000地號 │1/1 │343,980元 │
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│ 7 │呂○緯 │高雄市前鎮區○○段000地號 │1/1 │396,900元 │
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│ 8 │盧○仲 │高雄市前鎮區○○段000地號 │1/6 │136,709元 │
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│ 9 │盧○仲 │高雄市前鎮區○○段000地號 │1/6 │158,760元 │
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│ │ │ │ │3,916,815元 │
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