臺灣高等法院 高雄分院104年度上更(一)字第11號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 08 月 11 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 104年度上更(一)字第11號上　訴　人　臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　蘇揚勝
選任辯護人　李偉如律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度訴字第1161號中華民國103 年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102 年度偵字第3585號、第4128號、第4205號、第7854號），經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於蘇揚勝犯如附表編號5 至7 所示之罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
蘇揚勝犯如附表編號5 至7 所示販賣第三級毒品罪，共参罪，均累犯，分別處如附表編號5 至7 所示之刑。
其他上訴駁回（即蘇揚勝犯如附表編號10所示販賣第三級毒品罪部分）。
蘇揚勝上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑（有期徒刑陸年），應執行有期徒刑柒年陸月。扣案門號○九二七七九五○二三號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收之；未扣案販賣第三級毒品所得共新臺幣参仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、蘇揚勝綽號「蘇仔」，前於民國101 年間因持有毒品案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑2 月確定，於102 年1 月31日易科罰金執行完畢；猶不知警惕，明知愷他命（
Ketamine，俗稱K 他命）屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣（持有部分，須純質淨重逾20公克始成罪），而基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所有門號0000000000號三星牌行動電話1 支供為販賣愷他命之聯絡工具，分別為下列行為：
㈠蘇揚勝於102 年2 月14日21時3 分46秒，接獲林祐霆（原名林信宏）以門號0000000000號行動電話撥入上開門號
0000000000號，林祐霆表示欲見面，實為欲向蘇揚勝購買愷他命之暗示，蘇揚勝應允並表示到了「東海（釣蝦場）」再聯絡，林祐霆隨即於同日21時12分44秒再以電話聯絡蘇揚勝，告知已到達約定地點，蘇揚勝隨即於稍後在屏東縣屏東市復興南路「東海釣蝦場」停車場，以新臺幣（下同）1,000
元之價格，販賣數量不詳之愷他命1 包予林祐霆，並當場收受價金（即附表編號5 ）。
㈡循同前模式，蘇揚勝於102 年2 月15日1 時34分36秒，接獲林祐霆以門號0000000000號行動電話撥入上開門號
0000000000號，林祐霆詢問蘇揚勝在何處並表示欲見面，蘇揚勝告知在「新天地（KTV ）」並應允見面，林祐霆隨即於同日1 時40分44秒再以電話聯絡蘇揚勝，告知已到達約定地點，蘇揚勝隨即於稍後在屏東縣屏東市復興南路「新天地
KTV 」停車場，以1,000 元之價格，販賣數量不詳之愷他命1 包予林祐霆，並當場收受價金（即附表編號6 ）。
㈢蘇揚勝於102 年2 月20日19時38分57秒，接獲汪祐世以門號0000000000號行動電話撥入上開門號0000000000號，汪祐世表示欲見面，蘇揚勝應允並表示到「巨蛋（超商）」再聯絡，汪祐世隨即於同日19時47分59秒再以電話聯絡蘇揚勝，告知已到達約定地點，蘇揚勝隨即於稍後在屏東縣屏東市前進里清進巷「巨蛋超商」前與汪祐世見面，汪祐世當面詢問蘇揚勝「有無K 菸」，蘇揚勝回稱「有」，蘇揚勝即以500 元之價格，販賣含愷他命香菸1 支（俗稱K 菸）予汪祐世，汪祐世則於其後約1 、2 小時支付價金（即附表編號7 ）。
㈣蘇揚勝於102 年1 月23日21時59分57秒，接獲由蔡泓銘委請不知情之少年龔○儒（姓名及年籍資料詳卷）以門號
0000000000號行動電話撥入上開門號0000000000號，表示綽號「小銘」之蔡泓銘欲與其見面，蘇揚勝應允之，後龔○儒再於同日22時16分28秒、27分32秒二度以電話聯絡蘇揚勝，向蘇揚勝告知「蔡泓銘已到達『源仔他家那間7-11』」，蘇揚勝隨即於稍後前往屏東縣屏東市大同國中附近便利超商旁與蔡泓銘見面，蔡泓銘即當面向蘇揚勝表明欲購買愷他命之意思，蘇揚勝乃以1,000 元之價格，販賣數量不詳之愷他命1 包予蔡泓銘，並當場收受價金（即附表編號10）。
二、嗣因警察機關已對蘇揚勝、林祐霆持用之上開門號行動電話進行通訊監察，經警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，於102 年5 月7 日19時10分許，前往蘇揚勝之屏東縣屏東市○○里○○路000 巷00號住處進行搜索，並扣得蘇揚勝所有之上開門號0000000000號三星牌行動電話1 支（含門號卡1 張），因而查獲上情。
三、案經屏東縣政府警察局移送暨臺灣屏東地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分
㈠上訴人即被告蘇揚勝（下稱被告）及其選任辯護人均爭執證人林祐霆、汪祐世、蔡泓銘、王承翰、李健弘警詢陳述之證據能力。本院認為；
⒈證人林祐霆警詢陳述─具證據能力
⑴按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
⑵證人林祐霆於警詢時具體陳述其於102 年2 月14日、15日與被告通聯之目的及相關見面事宜，惟於原審則稱「蘇揚勝請我吃愷他命，不是買」、「在KTV 裡面的桌子上，也不知道毒品是誰的，我也記不起來，我在那邊有無抽K 菸或是拿到愷他命」等語（見原審卷第231 、233 頁），故其警詢與審理之證述，實質內容已有不同。本院審酌證人林祐霆接受警詢時，被告未在場，應較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力而為虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會；而證人林祐霆於原審就102 年2 月14日、15日被告是否交付K 菸或愷他命一節，不僅為前後不同證述，甚且表示「記不起來了」等語（見原審卷第234 頁），明顯有避重就輕、含糊其詞之情形，顯示證人林祐霆有隱瞞真相意圖之情形。是依上所述，應認證人林祐霆之警詢陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，復為證明被告本件犯罪事實存否所必要，應可採為本件證據。
⒉證人汪祐世、蔡泓銘警詢陳述─不具證據能力
⑴證人汪祐世就其有以500 元向被告購買K 菸1 支之事實，於警詢、原審為一致之陳述，僅就該500 元，被告於事後以何原因返還一節，其於警詢就此未陳述，而於原審則證稱：「當天我打電話給蘇揚勝，找蘇揚勝拿K 菸，後隔1 、2 個小時才把錢500 元給蘇揚勝，後來我有去買飯、飲料給蘇揚勝，蘇揚勝沒有再拿錢給我，但隔幾天後，蘇揚勝又把500 元還給我，用來買飯、飲料的錢」等語（見原審卷第214 、
217 、218 頁）。本院審酌被告事後給證人汪祐世之500 元，既係證人汪祐世為被告買飯、飲料後，被告始交付之金錢，應屬購買食品之代價，而非被告退回證人汪祐世購買K 菸之對價。是應認證人汪祐世於警詢陳述與原審之陳述，並無歧異之處。
⑵證人蔡泓銘於警詢陳述，與於原審所證內容並無明顯不同。⑶綜上所述，證人汪祐世、蔡泓銘於原審均業以證人身分作證並接受交互詰問，而其等於警詢陳述，與於原審所證內容並無明顯不同，其等警詢陳述並無例外得為證據之情形，復為被告爭執證據能力。是應認證人汪祐世、蔡泓銘警詢陳述，均不具證據能力。
⒊至於被告另爭執證人王承翰、李健弘警詢陳述之證據能力。惟本院並未執證人王承翰、李健弘警詢陳述供為認定被告本件犯行，自無說明證人王承翰、李健弘警詢陳述證據能力有無之必要。
㈡本判決理由所援用之其他證據資料，被告、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力，本院並依被告聲請，傳訊證人王承翰、李健弘到庭進行交互詰問（見本院上更㈠卷第57-60 頁）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人均未曾陳述其等之證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且其等係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。
二、實體部分─
㈠訊據被告固坦認有於如附表編號5 至7 、10所示之時間與證人林祐霆、汪祐世、少年龔○儒通聯，並隨後與證人林祐霆、汪祐世、蔡泓銘在如附表5 至7 、10所示之地點見面等情，惟矢口否認有販賣愷他命犯行，辯稱：「我和林祐霆通聯，是約林祐霆唱歌；我與汪祐世有金錢往來，但他沒有從我這裡拿到K 菸；我與蔡泓銘根本不認識，他找我是因廟裡要跳加官，他要我們的陣頭挺他」云云。
㈡經查：
⒈就事實欄一㈠、㈡（附表編號5 、6 ）所示102 年2 月14日晚間、102 年2 月15日凌晨，被告與證人林祐霆通聯所顯示之事實：
⑴依被告持用之門號0000000000號行動電話與證人林祐霆持用門號0000000000號行動電話，於102 年2 月14日21時3 分46秒、21時12分44秒、102 年2 月15日1 時34分36秒、1 時40分44秒之通話內容：「
①102 年2 月14日21時3 分46秒
林祐霆：你在哪？
被 告：外面。
林祐霆：我要去哪裡找你？
被 告：你到東海再打給我。
林祐霆：東海，好。
②102 年2 月14日21時12分44秒，
林祐霆：我到了。
被 告：喔好。」
③102 年2 月15日1時34分36秒
林祐霆：你在那？
被 告：新天地。
林祐霆：我過去找你。
被 告：你多久會到？
林祐霆：5 分鐘。
被 告：好我下去。
④102 年2 月15日1 時40分44秒
林祐霆：我到了。
被 告：我在對面。」
有通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第21頁）；且上開通聯中有關「東海」是指屏東縣屏東市復興南路「東海釣蝦場」，「新天地」是指屏東縣屏東市復興南路「新天地KTV 」等情，亦據證人林祐霆於警詢證述明確（見警卷第34頁）。
⑵證人林祐霆於警詢、偵訊均證稱：「102 年2 月14日晚間我與蘇仔（指被告）通聯，是我跟蘇仔購買愷他命的對話，這次我跟蘇仔購買1,000 元的愷他命，不清楚重量，是在屏東市復興南路東海釣蝦場停車場完成交易」、「102 年2 月15日凌晨我與蘇仔的通聯，也是我跟蘇仔購買愷他命的對話，這次我跟蘇仔購買1,000 元的愷他命，不清楚重量，是在屏東市復興南路新天地停車場完成交易」等語（見警卷第34頁，102 偵3585號卷《下稱偵二卷第113 頁），並就上開通聯未表示欲購買毒品一節，於偵訊證稱：「蘇揚勝之前就有向我說過，買毒品不要在電話中說，要約出來再說」等語（見偵二卷第113 頁）；且證人林祐霆於原審亦再證稱於上開通聯後，確有與被告在「東海釣蝦場」停車場、「新天地KTV
」見面，而就該2 次見面後，被告是否交付愷他命一節，先則稱「「蘇揚勝是請我吃愷他命，不是買」等語（見原審卷第231 頁），其後又改稱「毒品在KTV 裡面的桌子上，也不知道毒品是誰的」（見原審卷第233 頁）、「在東海釣蝦場停車場那次，我與蘇揚勝在停車場相遇，我當時酒醉記不起來，可是我在那邊有抽K 菸」、「102 年2 月15日我跟蘇揚勝的通聯後，有在新天地KTV 跟蘇揚勝見面，我記不起來，在那邊有無抽K 菸或是拿到愷他命」等語（見原審卷第234
頁-235頁），而有前後不一之情形。
⑶本院審酌，證人林祐霆於警詢、偵訊為一致之證述，而觀察其於原審同次之證詞，則有由「是被告提供愷他命」至「不知愷他命為何人所有」再至「已酒醉，不記得有無取得愷他命或K 菸」等，明顯避重就輕、含糊其詞，然其卻又不敢明確證述未取得愷他命情形，顯見證人林祐霆於原審之證述，有隱瞞真相之意圖，其於警詢、偵訊之證述，自較原審之證述為可信。
⒉就事實欄一㈢所示102 年2 月20日晚間被告與證人汪祐世通聯所顯示之事實：
⑴依被告持用門號0000000000號行動電話與證人汪祐世持用門號0000000000號行動電話，於102 年2 月20日19時38分57秒、19時47分59秒之通話內容：「
①102 年2 月20日19時38分57秒
被 告：我剛到家而已，在洗澡，吃飯後才有出去啦。
汪祐世：啊，人在我家呢。
被 告：有喔。
汪祐世：對啊。
被 告：這樣，你到巨蛋的時候再打給我。
汪祐世：好。
②102 年2 月20日19時47分59秒
被 告：喂。
汪祐世：到了。
被 告：我等下打給你。
有通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第88頁）；且上開通聯中有關「巨蛋」是指被告住家附近之屏東縣屏東市前進里清進巷「巨蛋超商」，亦據證人汪祐世於偵訊證述明確（見偵二卷第257 頁背面）。
⑵證人汪祐世於偵訊、原審分別證稱：「我與蘇揚勝於102 年2 月20日約在他家附近的巨蛋超商見面，電話中沒有說到買毒品的事，是因為見面後我覺得好奇，問他有沒有K 菸，他說有，所以我才向他以500 元買1 支K 菸」（見偵二卷第
257 頁背面-258頁）、「當天我問蘇揚勝有沒有K 菸，他回說有，他放在車子前面，我就自己去拿，隔1 、2 個小時後，我拿500 元給蘇揚勝，他就收下；隔幾天後，他把500 元還給我，我去買飯、飲料給他，他就沒有再拿錢給我，就用那500 元來抵」（見原審卷第213-217 頁）等語。
⑶本院審酌，證人汪祐世就自被告處取得K 菸1 支並給付500
元之事實，於偵訊、原審均為一致之證述，而由被告係給付500 元供證人汪祐世為其購買飯、飲料之用，顯見該500 元應屬購買食品之代價，與證人汪祐世交付之500 元無涉。
⒊就事實欄一㈣所示102 年1 月23日晚間被告與證人龔○儒通聯所顯示之事實：
⑴依被告持用門號0000000000號行動電話與證人龔○儒持用門號0000000000號行動電話，於102 年1 月23日21時59分57秒、22時16分28秒、22時27分32秒之通話內容：「
①102 年1 月23日21時59分57秒
被 告：喂。
龔○儒：你在哪裡啊？
被 告：我在家裡。
龔○儒：這樣的話我等一下打給你時，你騎去大同國中那邊的7-11。
被 告：嗯。
龔○儒：小銘你知道嗎？蔡泓銘啦。
被 告：嗯。
龔○儒：他要過去找你啦。
被 告：好啦。那你在哪裡？
龔○儒：我人在高雄啦。
被 告：喔，好啦
②102 年1 月23日22時16分28秒
被 告：喂。
龔○儒：他在源仔他家那間7-11啦。
被 告 ：喔。
③102 年1 月23日22時27分32秒
被 告：喂。
龔○儒：你過去了沒有？
被 告：怎樣？
龔○儒：啊，小銘在那邊等你了呢。
被 告：喔，我知道。
有通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第107 頁）；且上開通聯，係證人龔○儒應證人蔡泓銘之請託，代為要約被告見面等情，亦據證人龔○儒於偵訊證述明確（見偵二卷第259-260
頁）。
⑵證人蔡泓銘於原審證稱：「我是在外面聽說蘇揚勝有在販賣毒品，所以透過龔○儒打電話給蘇揚勝，我於102 年1 月23日晚上在屏東市大同國中附近便利超商，向蘇揚勝購買
1,000 元的愷他命，我確實有跟蘇揚勝買1,000 元的愷他命，我於偵訊偽證說沒有向蘇揚勝購買愷他命，我已經認罪，蘇揚勝真的有賣我毒品」等語（見原審卷第237-239 頁）；且證人蔡泓銘所涉偽證犯行，亦經原審判處有期徒刑3 月、緩刑2 年併科40小時義務勞務確定在案。
⒋被告固以前詞置辯，且由上開通聯之對話內容，並無有關毒品交易之種類、數量，而證人林祐霆於原審、證人蔡泓銘於偵訊，亦均曾證述未向被告購買愷他命之情形。惟本院審酌：
⑴按「毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。」（最高法院104 年度臺上字第1974號判決意旨參照）。
⑵依證人林祐霆持用門號0000000000號行動電話與證人李健弘持用門號0000000000號行動電話，於102 年3 月9 日、3 月16日、3 月24日之通話內容觀察：「
①102 年3 月9 日1 時19分29秒
李健弘：喂，在忙嗎？
林祐霆：沒有啦，怎樣？
李健弘：啊啊，朋友在找呢。
林祐霆：不過蘇仔他那邊都沒有呢。
李健弘：是喔…那你那邊也沒有了喔。
林祐霆：對啊。
李健弘：有喔。
林祐霆：嗯…這兩天都沒有。
李健弘：我聽得懂，OK。
林祐霆：對啊。
李健弘B：OK…OK，好。（見警卷第122 頁）
102 年3 月16日3 時38分23秒
林祐霆：喂。
李健弘：你在忙嗎？
林祐霆：沒有啊，我手機放在旁沒有聽到，怎樣嗎？
李健弘：你留的電話是你的，還是誰的？
林祐霆：蘇仔ㄟ啊。
李健弘：喔，沒接啦。
林祐霆：沒接嗎？
李健弘：攏沒接啊。
林祐霆：是喔。
李健弘：沒關係啦，我以為你休息在睡覺。
林祐霆：沒啦，哪有休息，剛來做多久而已就要休息。
李健弘：我想說我找這位大仔，問看看有沒有賣酒，不然現在這麼晚也沒有酒了。
林祐霆：安仔，沒接喔，還是你要過來找我。
李健弘：啥？
林祐霆：我在長治，還是你要過來找我。
李健弘：不然我看他給我什麼消息，我再跟你講。
林祐霆：喔，好啊，攏好啊。
李健弘：好好ok。
. . . . . . （見警卷第123 頁）
102 年3 月16日3 時50分23秒
林祐霆：喂
李健弘：喂，信宏仔，下次了啦。剛才我打給他，他說人家在等我。
林祐霆：有喔，好啊，沒關係啊。
. . . . . （見警卷第125 頁）
102 年3 月24日19時38分45秒
林祐霆：喂。
李健弘：在睏喔？
林祐霆：嗯。
李健弘：上班啊餒。
林祐霆：上班啊?
李健弘：嘿啊。
林祐霆：你有打給蘇仔嗎？
李健弘：我昨天有打給他，他說他在開面，可能出去熱鬧了，應該沒那麼早回來，我想說你現在閒閒你是都會那個。
林祐霆：我打給他看看好了，因為那個在他那邊，我打給他好了。
李健弘：喔，你那邊那個嗎？
林祐霆：我接給他了，我今仔日接給他了。
李健弘：你給打他看看，人家在青梅竹馬。
林祐霆：人在青梅竹馬。
李健弘：我在上班啊。我是替人那個的。
林祐霆：喔，好好。
李健弘：不然你看聯絡得怎樣，跟我講。
林祐霆：好好。」（見警卷第123-124 頁）
②證人李健弘於偵訊、本院分別證稱：「102 年3 月9 日的通聯譯文，是我問林祐霆有沒有愷他命，他說蘇仔（指被告）那邊沒有了，他本人也沒；102 年3 月16日2 通通聯譯文，是我問林祐霆有沒有愷他命，他叫我打蘇揚勝的電話，但電話沒有人接，第2 通是我向林祐霆說這次就不要了，我趕著出門；102 年3 月24日通聯譯文，是我朋友想買愷他命，要我幫他問，但林祐霆也說他手邊沒有，事後林祐霆也沒有幫我聯絡蘇揚勝」（見偵二卷第268 頁背面）、「偵訊筆錄的記載是實在的，我確實有這樣回答；102 年3 月9 日通聯譯文中，林祐霆講『不過蘇仔他那邊都沒有呢』，這是指愷他命」（見本院上更㈠卷第101 頁背面-103頁）等語在卷。足認證人李健弘於偵訊確有上開證述。
③本院審酌，證人李健弘雖於本院另證稱：「蘇揚勝會請我抽K 菸，就是大家一起抽」等語（見本院上更㈠卷第104 頁背面-105頁）。惟由證人李健弘於102 年3 月9 日至24日短短半個月期間，無論是其本身或友人有愷他命需求時，即會詢問證人林祐霆，證人林祐霆不僅將被告有無愷他命告知證人李健弘，甚且提供被告之電話供證人李健弘與被告聯絡，衡情，此自非朋友偶然見面而互請香菸（本件為K 菸）聯絡感情，應係因證人林祐霆知悉被告有愷他命，證人李健弘始會向其詢問，而被告應係他人取得愷他命之來源，因此，證人林祐霆、李健弘之通聯，始會一再提及被告。
⑶依證人王承翰持用門號0000000000號行動電話與證人林祐霆持用門號0000000000號行動電話，於102 年3 月14之通話內容觀察：「
①102 年3 月14日4 時34分1 秒
林祐霆：怎樣。
王承翰：在哪裡啊？
林祐霆：界揚呢，怎樣？
王承翰：你這幾天有過去找蘇仔嗎？
林祐霆：他那邊又沒有。
王承翰：是喔。
林祐霆：對啊。
....
王承翰：你那邊有嗎？
林祐霆：有啦。（見警卷第73頁）
②證人王承翰於偵訊、本院分別證稱：「我知道林祐霆有在賣毒品，他是從蘇揚勝那邊拿的，蘇揚勝也有在賣；我曾經去找過蘇揚勝，他告訴我有賣毒品，林祐霆的毒品是從蘇揚勝那邊來的」（見偵二卷第76頁）、「我都叫被告『蘇仔』；102 年3 月14日我與林祐霆的對話，所說『你那邊有嗎？』、『有啊』，這些是在講愷他命；檢察官偵訊時，問我為何知道蘇揚勝在賣毒品，我確實有說因為我有去找過蘇揚勝，是蘇揚勝告訴我的」（見本院上更㈠卷第99頁背面-100頁）等語，並經本院勘驗證人王承翰偵訊部分內容：「
17：42：55檢問：你怎麼知道他（指林祐霆）在賣？
17：43：01王答：嗯. . 就他是從蘇揚勝那裡得來的。
17：43：10檢問：他是從蘇揚勝那邊拿來的？
17：43：12王答：嗯。
17：43：13檢問：蘇揚勝本身也有在賣？
17：43：15王答：嗯（點頭）。」（見本院上更㈠卷第98頁背面）。
足認證人王承翰於偵訊確有上開證述。
③本院審酌，證人王承翰雖於本院另證稱：「那時候，刑警一直恐嚇我，叫我趕快這樣講，認一認就沒有我的事了」等語（見本院上更㈠卷第99頁）；惟其就係何位刑警對其有上開言語舉動，僅含模稱「我不知道他的名字」等語，其上開有遭恐嚇之抗辯，是否真實已非無疑；且證人王承翰上開證述內容，係於偵訊中所為，於警詢中就此並未提及；又衡以，證人王承翰、林祐霆上開通聯內容，當證人王承翰詢以「你這幾天有過去找蘇仔嗎？」時，證人林祐霆隨即稱「他那邊又沒有」，而其等交談之內容又係有關毒品愷他命之事，恰亦與證人林祐霆、李健弘間上開通聯之情形相同，顯見應係因證人林祐霆知悉被告有無愷他命，證人王承翰始會向其詢問，而被告應係他人取得愷他命之來源，因此，證人林祐霆、王承翰之通聯，始會提及被告。
⑷本院綜合審酌：
①證人林祐霆於警詢、偵訊所為指證被告有販賣愷他命之證述，明顯較其於原審避重就輕、含糊其詞之證述可信；且證人林祐霆就何以與被告之通聯中，未表示欲購買毒品一節，亦為合理之說明─被告交待不要在電話中說，要約出來再說；及證人林祐霆於102 年5 月7 日經採尿送驗，尿液中確有愷他命陽性反應，有【林祐霆】尿液採證編號及姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心102 年5 月23日尿液檢驗報告在卷可憑（見警卷第54、55頁），足認證人林祐霆有施用愷他命之習慣及購買之需求。
②證人汪祐世就自被告處取得K 菸1 支並給付500 元之事實，於偵訊、原審為一致之證述；且證人汪祐世係與被告見面後，始起意詢問被告有無K 菸，因之，其等之通聯，未顯現欲購買毒品之對話。
③證人蔡泓銘於原審指證被告有販賣愷他命行為，且就其於偵訊偽證未向被告購買愷他命等語，並自白接受刑事懲罰；衡情，證人蔡泓銘於偵訊若非偽證，理當為無罪答辯，實無坦然認罪之理，加以，其是否可獲緩刑，乃係一不確定事項，縱獲緩刑亦有遭撤銷之風險，倘遭撤銷而須執行時，亦並無從易科罰金。是證人蔡泓銘當無違反事實，而自白偽證犯罪，甘受刑罰之理；又證人蔡泓銘係透過少年龔○儒與被告聯絡見面，因之，少年龔○儒與被告之通聯，未顯現欲購買毒品之對話。
④由證人林祐霆與證人李健弘、王承翰之上開通聯內容觀察，於證人李健弘、王承翰或李健弘之友人，有取得愷他命需要時，即會詢問證人林祐霆，證人林祐霆亦會提供被告之聯絡電話、將被告有無愷他命之情形告知，顯見被告應為不特定人取得愷他命之來源無訛。
⑤是綜上所述，應認證人林祐霆於警詢、偵訊，證人汪祐世於偵訊、原審，及證人蔡泓銘於原審，其等指證被告有販賣愷他命之行為，應符於事實而可信。
⑸此外，復有被告所有之門號0000000000號三星牌行動電話1
支（含門號卡1 張）扣案，可資佐證。
⒌被告上開行為，有營利之意圖
按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告與證人即購毒者林祐霆、汪祐世、蔡泓銘等人無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力而為本件販賣之行為，足認被告販賣愷他命予證人林祐霆、汪祐世、蔡泓銘之犯行，確係基於營利之意圖而販賣無疑。
⒍綜上所述，被告上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證已明，被告販賣愷他命犯行，堪予認定，應依法論科。㈢新舊法比較、論罪、累犯加重其刑
⒈新舊法比較
被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2
月4 日修正公布，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項，將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並無較有利於被告之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4
條第3 項之規定較有利於被告。
⒉論罪
核被告本件4 次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4
條第3 項販賣第三級毒品罪（本件並無證據可認，被告各次販賣愷他命之數量逾純質淨重20公克以上，自無同條例第11條第5 項之適用）。被告所犯上開4 次販賣第三級毒品罪，犯意各別、行為互殊，時間亦有區隔，應予分論併罰。
⒊累犯加重其刑
被告前於101 年間因持有毒品案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑2 月確定，於102 年1 月31日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院上更㈠卷第90-91 頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件如附表編號5 至7 所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
㈣原判決關於被告犯如附表編號10部分，上訴駁回之理由
⒈原審認被告此部分罪證明確，因而適用「（修正前）毒品危害防制條例第第4 條第3 項、毒品危害防制條例第19條第1
項規定」；審酌「被告明知毒品對人體危害之鉅，猶不思警醒，僅因貪圖小利，即販賣愷他命供他人施用，且明知愷他命足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，仍販賣愷他命與他人，所為危害社會治安匪淺，且犯後飾詞狡辯，難認有何悔意，兼衡其學歷、智識、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑6 年」；並說明「扣案門號0000000000號行動電話1 支（含門號卡1 張），為被告所有，業據被告供陳在卷（見原審卷第270 頁），且係供被告上開販賣愷他命予證人蔡泓銘聯繫所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項諭知沒收；被告該次販賣所得1,000 元，雖未扣案，仍依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」。
⒉經核原審此部分認事用法、量刑，均核無不合。被告否認此部分犯罪，提起上訴。惟被告確有上開販賣愷他命犯行，業經本院綜合卷證資料，論述、認定如前，被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。
㈤原判決關於被告犯如附表編號5 至7 部分暨定應執行刑部分，撤銷改之理由
原審以被告此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告此部分犯行係犯販賣第三級毒品罪，業經本院認定、論述如前，原審認被告係犯轉讓偽藥罪，尚有未恰。而檢察官執此為由，提起上訴，為有理由；被告則否認此部分犯罪，提起上訴，為無理由。是應由本院將原判決關於被告此部分暨定應執行刑部分，均撤銷改判。
㈥被告撤銷改判部分之量刑、定執行刑及沒收
⒈爰審酌被告明知愷他命毒品對於人體之健康具有危害，造成施用者生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安，向為政府嚴令禁絕流通，竟為圖謀利益，為上開販賣第三級毒品犯行，所為實屬不該，且犯後未能坦認錯誤，多所隱瞞，難認有何悔意；惟被告此部分販賣第三級毒品犯行，各次所得僅500 元至1,000 元，對象亦僅2 人，所生實害相對較輕，及其為高職畢業、目前從事鷹架工作、家中有祖母、父母親、姑姑、弟弟、侄子等學經歷、家庭狀況之一切情狀，分別量處如附表編號5 至7 所示之刑。
⒉被告所處上開之刑，與上開駁回上訴部分（有期徒刑6 年），依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑為有期徒刑7 年6 月，以示懲儆。
⒊被告所犯如附表編號5 至7 各次販賣毒品犯罪所得1,000 元、1,000 元、500 元，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次罪刑項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均分別以其財產抵償之；扣案之門號0000000000號三星牌行動電話1 支（含門號卡1 張），為供被告本件販賣第三級毒品聯絡之用，且為被告所有之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告各次罪刑項下，均宣告沒收。
三、被告其餘經原審判決無罪部分，業經判決確定，併此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 11 日刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 黃建榮
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 8 月 11 日書記官 林佳蓉
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬──────┬───────┬─────┬───┬────────────────────────────┐
│編號│交易 │ 交易時間 │ 交易地點 │價格及數量│譯文出│原審主文 │
│ │對象 │ │ │ │處 ├────────────────────────────┤
│ │ │ │ │ │ │本院主文 │
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│5 │林祐霆│102 年2 月14│屏東縣屏東市復│愷他命1 包│警卷第│蘇揚勝犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期│
│ │ │日21時12分許│興南路東海釣蝦│（重量不詳│21頁 │徒刑柒月。 │
│ │ │稍後 │場停車場 │）、1,000 │ ├────────────────────────────┤
│ │ │ │ │元 │ │蘇揚勝犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸年，扣案門號│
│ │ │ │ │ │ │○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收之│
│ │ │ │ │ │ │；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼───┼──────┼───────┼─────┼───┼────────────────────────────┤
│6 │林祐霆│102 年2 月15│屏東縣屏東市復│愷他命1 包│警卷第│蘇揚勝犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期│
│ │ │日1 時40分許│興南路新天地KT│（重量不詳│21頁 │徒刑捌月。 │
│ │ │稍後 │V停車場 │）、1,000 │ ├────────────────────────────┤
│ │ │ │ │元 │ │蘇揚勝犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸年，扣案門號│
│ │ │ │ │ │ │○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收之│
│ │ │ │ │ │ │；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼───┼──────┼───────┼─────┼───┼────────────────────────────┤
│7 │汪祐世│102 年2 月20│屏東縣屏東市前│K 菸1 支（│警卷第│蘇揚勝犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期│
│ │ │日19時47分許│進里清進巷巨蛋│重量不詳）│88頁 │徒刑柒月。 │
│ │ │稍後 │超商前 │、500 元 │ ├────────────────────────────┤
│ │ │ │ │ │ │蘇揚勝犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月，扣案│
│ │ │ │ │ │ │門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒│
│ │ │ │ │ │ │收之；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，如全部│
│ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼───┼──────┼───────┼─────┼───┼────────────────────────────┤
│10 │蔡泓銘│102 年1 月23│屏東縣屏東市大│愷他命1 包│警卷第│蘇揚勝犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑陸年，扣案門號 │
│ │ │日晚22時27分│同國中附近便利│（重量不詳│107頁 │○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收之│
│ │ │許稍後 │超商旁 │）、1,000 │ │；未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一│
│ │ │ │ │元 │ │部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ │ ├────────────────────────────┤
│ │ │ │ │ │ │上訴駁回。 │
└──┴───┴──────┴───────┴─────┴───┴────────────────────────────┘