臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第210號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 06 月 16 日
• 法官: 王光照、邱明弘、方百正
• 當事人: 陳長義

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第210號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　陳長義
選任辯護人　湯金全律師
湯東穎律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第689 號中華民國104 年2 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵續一字第8 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳長義共同連續非依據法令從事公務之人員，與依據法令從事公務之人員，經辦公用工程收取回扣，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣壹佰柒拾捌萬柒仟肆佰肆拾元，應與周忠信連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其與周忠信之財產連帶抵償之。
事 實
一、陳長義係勳威實業有限公司（下稱勳威公司，登記名義人為其妻徐美鳳，址原設高雄市前鎮區○○街00巷00弄00號1 樓，後遷至高雄市○○區○○路000 號1 樓）之實際負責人。又周忠信（另因連續經辦公用工程、購辦公用器材收取回扣案件，經本院以101 年度重上更㈡字第24號判決判處有期徒刑11年，再經最高法院駁回上訴而確定）於民國79年8 月間起至86年7 月間，擔任高雄市立英明國中（下稱英明國中）校長，依其擔任校長期間適用之「高雄市立各級學校分層負責明細表」，關於承辦單位為「總務處」之「財務管理」項第2 目、「事務管理」項第11目規定，就學校之「財物購置」及「各項工程招標及驗收業務辦理等事項」，有第一層核定之權責，為依據法令從事公務之人員。另胡廷鴻（原名胡勝發）係「舶達企業股份有限公司」（設於臺北，胡廷鴻自為登記負責人，下稱舶達公司）、「瑋漢體育設備工程股份有限公司」（設於高雄，以姊夫陳聰敏為登記負責人，姊姊陳胡素蘭為總經理，下稱瑋漢公司）、「普新實業股份有限公司」（設於臺中，以妻舅包妙興為登記負責人，下稱普新公司）之實際負責人。而陳宏俊（即陳聰敏、陳胡素蘭之子）、羅旭輝則分別擔任瑋漢公司業務經理、業務開發人員【胡廷鴻、陳聰敏、陳胡素蘭、陳宏俊、羅旭輝因連續非公務員對於公務員，關於違背職務之行為，交付賄賂案件，均經原審以91年度訴字第3329號判決判處免刑確定】。
二、82年5 月間，周忠信辦理英明國中「多功能活動中心球場專用地板及小型劇場裝潢工程」招標作業時，羅旭輝前往英明國中校長辦公室，向周忠信介紹舶達公司所屬楓木地板產品規格，周忠信同意採用後，遂介紹陳長義與羅旭輝認識，並表示如舶達公司標得上開標案，必須將「木工裝潢」部分（約占總工程金額百分之64.7），交由陳長義所屬之勳威公司承作。期間，陳長義、周忠信復共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，由周忠信要求羅旭輝須提領工程款之一部，作為周忠信經辦上開工程之回扣，羅旭輝經請示胡廷鴻，並取得胡廷鴻同意後，即轉知周忠信，而周忠信就回扣事宜，則向羅旭輝表示找陳長義處理即可，陳長義亦向羅旭輝表示由其處理。嗣舶達公司以其公司、普新公司、瑋漢公司名義，參與投標上開工程，並由勳威公司為舶達公司、普新公司代墊押標金各新臺幣（下同）70萬元。82年6 月19日，周忠信主持開標，由舶達公司以6,825,000 元得標後，舶達公司旋依約定，將木工裝潢部分（工程金額4,415,302 元），分包予勳威公司，且分別於83年1 月18日、83年2 月3 日、83年4 月15日，各向英明國中領取本件工程款2,289,213 元、4,014,657 元及521,130 元（合計6,825,000 元）。又舶達公司為履行前開與周忠信之回扣約定，分別在：㈠領取第一期工程款後，於83年1 月22日，自舶達公司設於高雄市銀行儲蓄部第00000000000 號之帳戶內，提領現金25萬元；㈡領取上開第三期工程款即尾款後，於83年4 月15日，自舶達公司設在臺灣中小企業銀行東高雄分行第00000000000 號帳戶內，提領取現金10萬元。再分由陳宏俊於83年1 月22日當日或之後某日、83年4 月15日當日或之後某日，將該25萬元、10萬元之回扣，攜至勳威公司，欲交由陳長義轉交周忠信。而陳長義取得該款項後，即交付周忠信收受。
三、83年5 月間，周忠信辦理英明國中「第三期人工跑道興建及周邊設施、校舍充實工程」招標作業時，羅旭輝前往英明國中校長辦公室，向周忠信介紹舶達公司所代理之MONDO 人工跑道，周忠信同意採用後，即表示如舶達公司標得上開標案，必須將「校舍充實工程」部分，交由陳長義所屬之勳威公司承作；將「浮雕等美化工程」部分，另交由周忠信委外承作。且陳長義、周忠信承前經辦公用工程收取回扣之概括犯意聯絡，依循前例，要求舶達公司須提領工程款之一部，作為周忠信經辦上開工程之回扣。嗣舶達公司以其公司、普新公司、瑋漢公司、台友體育童軍用品有限公司（為胡廷鴻友人曾坤清所經營，下稱台友公司）名義，參與投標上開工程，並由勳威公司提供1,300 萬元，作為部分押標金（每家公司參與投標之押標金為490 萬元）。83年6 月28日，周忠信主持開標，由舶達公司以4,550 萬元得標後，舶達公司除施作「人工跑道工程」及「周邊設施工程」部分（不含保險費、營業稅，金額各為5,628,246 元、6,207,542 元，合計11,835,788元）外，旋將「校舍充實工程」部分（不含保險費、營業稅，金額為24,730,649元），交由勳威公司承作；另將「浮雕等美化工程」部分（不含保險費、營業稅，金額為6,680,402 元），交由周忠信委外承作【上開4 部分工程，加計保險費86,494元、營業稅2,166,667 元，合計4,550 萬元】。待該工程分期估驗，舶達公司於：㈠領取第一期工程款8,549,259 元後，於83年9 月8 日，分別自瑋漢公司設於臺灣中小企業銀行東高雄分行第00000000000 號帳戶、舶達公司設於同一銀行第00000000000 號帳戶內，提領現金32萬元、4 萬元，共計36萬元；㈡84月9 月8 日，自瑋漢公司設於臺灣中小企業銀行東高雄分行活期存款第00000000000 號帳戶內，提領現金100 萬元；㈢85年1 月26日領取工程尾款2,303,146 元後，於85年1 月27日，自舶達公司設於高雄銀行福德分行第000000000000號（起訴書誤載為00000000000
號）帳戶內，提領現金6 萬元。再分由陳宏俊於83年9 月8
日當日或之後某日、85年1 月27日當日或之後某日，將該36萬元、6 萬元之回扣，攜至勳威公司，欲交由陳長義轉交周忠信。由陳宏俊（於84年9 月6 日至17日出國）於84年9 月17日後某日，夥同羅旭輝將該100 萬元之回扣，攜至勳威公司，欲交由陳長義轉交周忠信。而陳長義取得該款項後，即交付周忠信收受。
四、前開「第三期人工跑道興建及周邊設施、校舍充實工程」完工後，英明國中有意追加購買活動連結座椅200 張，經羅旭輝提供舶達等3 家公司報價單，供英明國中比價，嗣由舶達公司（起訴書誤載為瑋漢公司）以218,000 元（每張座椅單價為1,090 元，即1,090 元X200張）得標，出賣SEBEL 牌活動連結座椅200 張。又舶達公司於85年4 月19日前某日，收取貨款218,000 元後，從中提取採購款之百分之8 即現金17,440元（218,000 元×8%），作為回扣，由陳宏俊於85年4
月19日當日或之後某日，將上開回扣款項，攜至勳威公司，欲交由陳長義轉交周忠信。而陳長義、周忠信明知該款項係屬回扣，仍承前收取回扣之概括犯意聯絡，就該購辦公用器材部分，由陳長義將該回扣款交付周忠信收受。綜上，陳長義、周忠信就上開3 次經辦公用工程、購辦公用器材，共同連續收取回扣之金額共計1,787,440 元（即35萬元+142萬元+17,440 元）。
五、案經法務部調查局南部地區機動工作組報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告陳長義及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第119 頁第14行以下），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。
二、訊據被告陳長義否認有何共同連續經辦公用工程、購辦公用器材收取回扣罪嫌，辯稱：透過陳聰敏之介紹，而認識陳宏俊，那時剛好英明國中有工程，就跟陳宏俊合作，作下包，且因上包要求下包須分擔押標金，伊才提供押標金。承包本件工程之前，並不認識周忠信，係得標後，在英明國中施作工程時，才認識周忠信，伊及太太並未向陳宏俊、羅旭輝收取回扣款項，遑論將該回扣款項轉交周忠信等語。經查：
㈠被告係勳威公司之實際負責人，而周忠信則於79年8 月間起至86年7 月間，擔任英明國中校長。另胡廷鴻（原名胡勝發）係舶達公司（設於臺北，以自己為登記名義人）、瑋漢公司（設於高雄，以姊夫陳聰敏為登記負責人，姊姊陳胡素蘭為總經理）、普新公司（設於臺中，以妻舅包妙興為登記負責人）之實際負責人；而陳宏俊（即陳聰敏、陳胡素蘭之子）、羅旭輝則分別擔任瑋漢公司業務經理、業務開發人員之事實，業據被告於原審及本院準備程序中自承在卷（詳原審卷㈠第57頁之不爭執事項；本院卷第120 頁之爭執及不爭執事項），並經證人胡廷鴻、陳聰敏、陳胡素蘭、陳宏俊、羅旭輝、周忠信於警詢、偵查或原審審理中陳述明確（詳偵二卷第67頁第7 行至第68頁第1 行、150 頁、第155 頁第1 行至第5 行、第169 頁第1 行至第8 行、第208 頁倒數第3 行以下、第262 頁第5 行至第9 行；原審卷㈠第172 頁倒數第7 行以下）。是此部分之事實，應堪認定。
㈡82年間，周忠信辦理英明國中「多功能活動中心球場專用地板及小型劇場裝潢工程」招標作業，嗣舶達公司以其公司、普新公司、瑋漢公司名義，參與投標上開工程，並由勳威公司為舶達公司、普新公司代墊押標金各70萬元。82年6 月19日，周忠信主持開標，由舶達公司以6,825,000 元得標後，舶達公司將木工裝潢部分（工程金額4,415,302 元），分包予勳威公司，且分別於83年1 月18日、83年2 月3 日、83年4 月15日，各向英明國中領取本件工程款2,289,213 元、4,014,657 元及521,130 元（合計6,825,000 元）。又舶達公司分別在：①領取第一期工程款後，於83年1 月22日，自舶達公司設於高雄市銀行儲蓄部第00000000000 號之帳戶內，提領現金25萬元，帳冊記載支出名義為「英明國中校長25萬」；②領取上開第三期工程款即尾款後，於83年4 月15日，自舶達公司設在臺灣中小企業銀行東高雄分行第00000000000 號帳戶內，提領取現金10萬元，帳冊記載支出名義為「英明國中校長（楓木）10萬」之事實，業據被告於原審及本院準備程序中自承在卷（詳原審卷㈠第57頁之不爭執事項；本院卷第119 頁倒數第3 行至第120 頁第4 行、第120 頁之爭執及不爭執事項），並經證人羅旭輝、證人即舶達及瑋漢公司會計吳阿玠於警詢或偵查中陳述明確（詳偵二卷第87頁第8 行至第9 行、第125 頁第1 行至第4 行、第127 頁至第128 頁），並有英明國中工程契約、英明國中工程招標簽呈、英明國中招標紀錄表、支票、舶達公司6 月份分類明細資料、羅旭輝工作日報表（82年6 月14日、82年6 月16日）在卷可參【以上詳附件二卷第14頁至第15頁、第43頁至第47頁、第65頁至第66頁、第93頁】。復有下列帳冊及存摺明細資料：⑴英明國中「多功能活動中心球場專用地板及小型劇場裝潢工程」現金記帳簿明細表【83.1.18 ，收2,289,213 元；83.2.3，收4,014,657 元；83.4.15 ，收521,130 元。給勳威合約總額4,415,302 ÷6,825,000 ＝0.647 。詳附件二卷
第78頁】。⑵分類帳明細資料【會計科目：預付貨款；83.1.12 ；憑單號數：94015 ；英明國中校長25萬。詳附件二卷第88頁】⑶分類帳明細資料【會計科目：交際費；3.12；憑單號數：94094 ，英明國中校長（楓木）10萬。詳附件二卷第89頁】。⑷舶達公司設於臺灣中小企銀東高雄分行帳戶04965-6 分類帳明細資料【4.15；憑單號數：94094 ；科目：交際費；摘要：英明國中校長，支出10萬，詳附件二卷第95頁】。⑸83.1.20 轉帳傳票【轉帳號數：94015 ；（借方）會計科目：預付貨款；摘要：英明校長，金額：25萬；（貸方）會計科目：銀行存款；摘要：21345-2 （市），金額：25萬，詳附件二卷第108 頁】。⑹舶達公司高雄市銀行儲蓄部帳戶存摺明細資料【帳號：000-000-00000-0 號，83.1.22 ；現金支出25萬元，詳附件二卷第109 頁】。⑺舶達公司臺灣中小企業銀行活期存款存摺明細資料【帳號：000-00-00000-0號，83.4.15 ；支出10萬，詳附件二卷第114 頁】附卷可憑。是上開事實，亦堪認定。
㈢83年間，周忠信辦理英明國中「第三期人工跑道興建及周邊設施、校舍充實工程」招標作業，嗣舶達公司以其公司、普新公司、瑋漢公司、台友公司（為胡廷鴻友人曾坤清所經營）名義，參與投標上開工程，並由勳威公司提供1,300 萬元，作為部分押標金（每家公司參與投標之押標金各為490 萬元）。83年6 月28日，周忠信主持開標，由舶達公司以4,550 萬元得標後，舶達公司除施作「人工跑道工程」及「周邊設施工程」部分（不含保險費、營業稅，金額各為5,628,246 元、6,207,542 元，合計11,835,788元）外，將「校舍充實工程」部分（不含保險費、營業稅，金額為24,730,649元），交由勳威公司承作；另將「浮雕等美化工程」部分（不含保險費、營業稅，金額為6,680,402 元），交由周忠信委外承作【上開4 部分工程，加計保險費86,494元、營業稅2,166,667 元，合計4,550 萬元】。待該工程分期估驗，舶達公司於：①領取第一期工程款8,549,259 元後，於83年9 月8 日，分別自瑋漢公司設於臺灣中小企業銀行東高雄分行第00000000000 號帳戶、舶達公司設於同一銀行第00000000000 號帳戶內，提領現金32萬元、4 萬元，共計36萬元，帳冊記載支出名義為「英明國中校長（第一期）36萬」；②84月9 月8 日，自瑋漢公司設於臺灣中小企業銀行東高雄分行活期存款第00000000000 號帳戶內，提領現金100 萬元，帳冊記載支出名義為「英明國中校長佣金100 萬」；③85年1 月26日領取工程尾款2,303,146 元後，於85年1 月27日，自舶達公司設於高雄銀行福德分行第000000000000號帳戶內，提領現金6 萬元，帳冊記載支出名義為「英明國中校長6 萬」之事實，業據被告於原審及本院準備程序中自承在卷（詳原審卷㈠第57頁之不爭執事項；本院卷第119 頁倒數第3 行至第120 頁第4 行、第120 頁之爭執及不爭執事項），並經證人羅旭輝、陳胡素蘭、吳阿玠於警詢或偵查中陳述明確（詳偵二卷第75頁第17行以下、第88頁第7 行以下、第129 頁倒數第1 行至第131 頁第3 行、第251 頁第4 行至第8 行、第252 頁第1 行以下），並有英明國中估驗明細表（甲）、舶達公司6 月份分類明細資料、000-000-000000（市銀- 舶達）分類帳在卷可參【以上詳調卷之證物D 卷第22頁；附件二卷第94頁、第96頁】。復有下列帳冊及存摺明細資料：⑴分類帳明細資料【會計科目：交際費；9.8 ；憑單號數：94236 ，英明國中校長（第一期）36萬。詳附件二卷第89頁】。⑵9 月份分類帳明細資料【憑單號數：94236 ；交際費，英明國中校長32萬。詳附件二卷第92頁】；04965-6 （舶達公司臺灣中小企銀東高雄分行活期存款帳戶）分類帳明細資料【9.8 ，憑單號數：94236 ；科目：交際費；摘要：英明國中校長，支出4 萬。詳附件二卷第95頁】。⑶83.9.8轉帳傳票【轉帳號數：940236；（借方）會計科目：交際費；摘要：英明國中校長，金額：36萬；（貸方）會計科目：銀行存款，摘要：05019-0 、04965-6 ，金額：32萬、4 萬。詳附件二卷第124 頁】。⑷瑋漢公司設於臺灣中小企業銀行東高雄分行存摺明細【帳號：000-00-00000-0號，83.9.8支出32萬。詳附件二卷第125 頁】；舶達公司設於臺灣中小企業銀行東高雄分行存摺明細資料【帳號：000-00-00000-0號，83.9.8支出4 萬。詳附件二卷第126 頁】。⑸分類帳明細資料【瑋漢公司設於臺灣中小企業銀行東高雄分行00000000000
號帳戶明細，支出英明校長佣金100 萬。詳附件二卷第86頁】。⑹84.9.7轉帳傳票【轉帳號數：95185 ，摘要：英明國中校長佣金金額：100 萬；（貸方）會計科目：銀行存款；摘要：05019-0 ，金額：100 萬。詳附件二卷第142 頁】；85.9.7轉帳傳票【轉帳號數：84053 ；（借方）會計科目：摘要：英明國中校長佣金，金額：100 萬；（貸方）會計科目：同業往來，摘要：05019-0 出，金額：100 萬。詳附件二卷第144 頁】。⑺瑋漢公司設於臺灣中小企業銀行東高雄分行存摺明細資料【帳號：000-00-00000-0號，84.9.8支出100 萬。詳附件二卷第145 頁】。⑻舶達公司設於高雄銀行存摺明細資料【帳號：000-000-00000-0 號，85.1.26 轉帳收入存入2,303,146 （尾款），85.1.27 現金支出60,000。詳附件二卷第149 頁】。⑼85.1.31 轉帳傳票【轉帳號數：85006 ；（借方）會計科目：交際費，摘要：英明國中校長，金額：6 萬；（貸方）會計科目：銀行存款，摘要30453
-1市舶，金額：6 萬。詳附件二卷第148 頁】附卷可憑。是此部分之事實，堪以認定。
㈣前開「第三期人工跑道興建及周邊設施、校舍充實工程」完工後，英明國中有意追加購買活動連結座椅200 張，經羅旭輝提供舶達等3 家公司報價單，供英明國中比價，嗣由舶達公司以218,000 元（每張座椅單價為1,090 元，即1,090 元X200張）得標。又舶達公司於85年4 月19日前某日，收取貨款218,000 元後，於帳冊記載：「英明校長8 % ，金額：17,440」等語之事實，業據被告於原審及本院準備程序中自承在卷（詳原審卷㈠第57頁之不爭執事項；本院卷第120 頁之爭執及不爭執事項），並經證人羅旭輝、吳阿玠於警詢或偵查中陳述明確（詳偵二卷第89頁第2 行以下、第131 頁第4
行以下），並有證人吳阿玠製作之舶達公司85年4 月19日轉帳傳票【轉帳號數：85029 ；（貸方）會計科目：應收帳款，摘要：SEBEL 椅200 張1,090 ，金額：218,000 ；（借方）會計科目：預付貨款，摘要：英明校長8 % ，金額：17,440。詳附件二卷第153 頁】在卷可參。是上開事實，亦堪認定。
㈤關於本件招標過程、約定及交付回扣、帳冊記載部分，業據證人胡廷鴻於偵查及原審另案審理中證陳：為舶達、普新、瑋漢等3 家公司負責人，公司包工程時，回扣交付完全授權陳宏俊、羅旭輝；英明國中工程佣金回扣，陳宏俊有向伊報告，並委由陳宏俊全權處理，是事實；回扣款是列在公關費用項目等語（詳偵二卷第298 頁倒數第1 行至第299 頁第4
行；詳原審影院一卷第34頁倒數第4 行以下、第35頁第3 行以下）。且證人吳阿玠亦於原審另案審理中證稱：根據主管指示或帳單做會計傳票，會計傳票須由主管簽認；明細分類帳係依據現金支出，根據會計傳票記載；會計傳票記載之資金用途，伊是根據主管講的等語（詳原審影院三卷第162 頁倒數第3 行、第163 頁第5 行至第8 行）。再者：
①英明國中「多功能活動中心球場專用地板及小型劇場裝潢工程」部分：
⑴證人羅旭輝於警詢、偵查、原審審理中證稱：因前往英明國中洽談該工程而認識周忠信，周忠信同意採用本公司楓木地板規格；周忠信另外介紹勳威公司董事長陳長義與其認識，並稱本公司標得工程，有關木工裝潢部分須交由勳威公司承作；上開工程招標期間，周忠信曾向其表示：「我的部分你們如何處理（指回扣如何處理）」，伊即答稱：「你認為要怎麼處理」，周忠信說：「看公司怎麼處理就怎麼處理」；伊接洽中就跟公司講，公司同意才去標，最後提供多少回扣，伊不知道，是陳宏俊送的；周忠信叫我們以後找勳威的陳長義，陳長義也告訴我們說以後佣金部分，找他就好了；我們也不用怕，因陳長義貨款在我們這邊，祇要有什麼變卦，我們可以把貨款扣下來；最後案子做完了，沒有人出來說未收到貨款或未拿到錢，也沒聽到這樣的消息，我們該付的貨款或交際費，也都處理了等語（詳偵二卷第87頁第3 行至第5 行、倒數第4 行以下、第194 頁第5 行至第8 行；原審卷㈠第108 頁第19行以下、第109 頁第1 行至第3 行）。
⑵證人陳宏俊於警詢中陳稱：該2 筆25萬元及10萬元，第1 筆是領取第1 期工程款提領的，第2 筆是該工程驗收通過後提領，吳阿玠將款項交給伊後，伊即應周忠信好友陳長義要求，交給陳長義，再由他轉交給周忠信；係分別拿到陳長義位於武廟路公司所在地，交給陳長義，由陳長義轉交周忠信；致贈這2 筆共35萬元之回扣款項，當初羅旭輝與周忠信已協議好，如周忠信沒收到這筆錢，一定會跟伊或羅旭輝反應，況當時勳威公司承接本公司轉包之部分工程，尚有部分工程款在本公司，若陳長義未依約將35萬元轉交周忠信，伊就可以自本公司要付給勳威公司的工程款中扣除，嗣後周忠信並未反應未收到回扣款項，所以伊相信陳長義確實有將35萬元轉交周忠信等語（詳偵二卷第238 頁第2 行至第4 行第8 行以下、倒數第3 行至第239 頁第2 行）。
②英明國中「第三期人工跑道興建及周邊設施、校舍充實工程」部分：
⑴證人羅旭輝於警詢、偵查、原審審理中證稱：當時提供舶達公司獨家代理義大利MONDO 牌人工跑道給周忠信，周忠信看過後，表示可以採用；在規劃設計前，周忠信表示上開工程必須以體育工程名義對外招標，而且本公司得標後，必須將校舍充實部分，交給勳威公司陳長義施作，浮雕等美化工程部分，由周忠信自行承作，且周忠信言明要收取本公司承作部分工程款之回扣；照前案案子一樣，我們也是沒有講到最後實際的金額或是百分比，每1 次應該都有付，最後是陳宏俊拿錢去找陳長義；陳宏俊去找陳長義交給周忠信，如陳長義未支付或周忠信有反應的話，公司就會把陳長義的貨款扣留，伊未聽到周忠信反應未拿到錢等語（詳偵二卷第195 頁第1 行至第3 行、第251 頁第9 行至第12行；原審卷㈠第98頁倒數第7 行以下、第101 頁第18行以下、第109 頁第1 行至第3 行）。
⑵證人陳宏俊於警詢、偵查及原審審理中陳稱：此件工程，伊及羅旭輝曾拿100 萬元到陳長義武廟路勳威公司，請他代轉給周忠信，事後周忠信應有拿到，否則應會反應；另1 筆6
萬元現金，確是由其交付陳長義轉交給周忠信之回扣款；伊不記得有單獨36萬元等語（詳偵二卷第210 頁倒數第3 行以下、第240 頁第6 行至第7 行；原審卷㈠第146 頁第1 行）。
③英明國中採購「SEBEL 牌活動連結座椅200 張」部分：
⑴證人羅旭輝於警詢、偵查、原審審理中證稱：是伊與周忠信談妥，由該校向本公司購買，伊乃提供3 張公司估價單給該校總務處，至於該工程回扣是由陳宏俊負責支付；周忠信沒有講要求多少回扣，但有回扣是陳宏俊去處理的；伊當時接洽是在業務部分，後續貨交完，公司請款完畢之後，是陳宏俊再去找陳長義或是周忠信支付這筆錢等語（詳偵二卷第89頁第2 行至第3 行、第197 頁第4 行至第5 行；原審卷㈠第113 頁倒數第11行以下）。
⑵證人陳宏俊於警詢中陳稱：英明國中向本公司購買SEBEL 牌座椅200 張，雖係羅旭輝與周忠信事先協議由公司提供3 家廠商估價單，然回扣款17,440元，確係由其交付陳長義轉交給周忠信無誤等語（詳偵二卷第240 頁倒數第7 行以下）。㈥被告雖以前開情詞置辯，且證人周忠信亦於原審審理中證陳：伊知道陳長義，但是在陳長義工作時認識；與陳長義沒什麼交情；未曾介紹陳長義與羅旭輝認識，因為伊跟陳長義也不熟；本件工程未曾從勳威公司或陳長義處收到任何金錢，未曾與羅旭輝任職之公司約定工程回扣，未曾向羅旭輝表示如有款項要交付，要直接找陳長義或勳威公司等語（詳原審卷㈠第173 頁第1 行至第2 行、倒數第5 行以下、第174 頁第14行、第176 頁第7 行以下）。惟本院審酌：
①觀之前開舶達及瑋漢公司帳冊資料，舶達公司於標得英明國中「多功能活動中心球場專用地板及小型劇場裝潢工程」、「第三期人工跑道興建及周邊設施、校舍充實工程」、「SEBEL 牌活動連結座椅200 張」等工程或採購案後，確實以「英明國中校長25萬」、「英明國中校長（楓木）10萬」、「英明國中校長（第一期）36萬」、「英明國中校長佣金100
萬」、「英明國中校長6 萬」、「英明校長8 % ，金額：17,440」之交際費等名目，提領款項。而上開帳冊之記載，係會計人員（含代理人員）依據主管指示或帳單而製作，並經主管簽認等情，業據證人吳阿玠證述如前。堪認舶達或瑋漢公司主管（含證人陳宏俊），確實以上開名義支出款項，並指示證人吳阿玠等會計人員（含代理人員）以該名義作帳。又「多功能活動中心球場專用地板及小型劇場裝潢工程」係於82年6 月19日開標之事實，業如前述。而證人陳宏俊於82年1 月7 日至82年6 月23日間，並不在國內等情，有入出境資訊連結作業紀錄在卷可參（詳本院卷第130 頁）。足認「多功能活動中心球場專用地板及小型劇場裝潢工程」投標及相關事宜，應係由證人羅旭輝參與，證人陳宏俊並未參與。整體而言，上開「多功能活動中心球場專用地板及小型劇場裝潢工程」，既由證人羅旭輝負責與英明國中接洽，且嗣後舶達公司帳冊資料，亦出現主管指示以交際費等名目，支出款項予英明國中校長。則上開工程如有約定回扣事宜，應係證人羅旭輝向舶達公司實際負責人胡廷鴻請示，並經胡廷鴻同意後，始會於帳冊載明以交際費等名目，支出款項予英明國中校長。另為避免業務人員侵吞款項，舶達公司交付學校或機關之回扣款項，必須是舶達公司家族股東才能親自送交之事實，業據證人陳宏俊於警詢中陳述明確（詳偵二卷第237 頁第5 行至第6 行）。且觀之舶達公司前將回扣款項給付予前高雄市立陽明國中校長時，係由舶達公司負責人胡廷鴻之姊陳胡素蘭帶同證人羅旭輝前往交付等情，亦有本院101
年度重上更㈡字第24號判決在卷可參（該判決嗣經最高法院駁回上訴而確定，詳本院卷第58頁）。顯見證人羅旭輝在公司已有防備，其本人通常無法親自交付款項下，應不至於偽以給付回扣款項為由，向舶達公司虛偽表示英明國中校長要求給付回扣款項，並從中侵吞公司款項。是綜合上情，上開「多功能活動中心球場專用地板及小型劇場裝潢工程」部分，證人羅旭輝證稱：英明國中校長周忠信曾要求給付回扣款項等語，應可採信。
②證人陳宏俊係瑋漢公司業務經理，其父母陳聰敏、陳胡素蘭分別為瑋漢公司董事長、總經理，其舅舅胡廷鴻為舶達、普新、瑋漢等公司之實際負責人等情，業如前述。又證人陳宏俊之父陳聰敏參與投資舶達公司之事實，亦經證人陳聰敏於警詢中陳述明確（詳偵二卷第67頁第7 行）。準此，證人陳宏俊經由其父母與胡廷鴻之親戚及投資關係，實質上係屬舶達、瑋漢公司之股東或經營者，且英明國中校長周忠信既已要求舶達公司給付回扣款項，如證人陳宏俊將公司應給付予周忠信之回扣款項，侵占入己，屆時周忠信應會透過證人羅旭輝向舶達公司反應，證人陳宏俊侵占之犯行將會被發覺，是證人陳宏俊於取得上開款項後，衡情應不至於將之侵占入己。另因英明國中校長周忠信確實要求舶達公司給付回扣款項。且舶達公司於標得英明國中「多功能活動中心球場專用地板及小型劇場裝潢工程」、「第三期人工跑道興建及周邊設施、校舍充實工程」、「SEBEL 牌活動連結座椅200 張」等工程或採購案後，確實以交際費名義，支出款項予英明國中校長周忠信。而上開提領應支付予英明國中校長周忠信之款項，證人羅旭輝、陳宏俊均不至於私自侵占入己，均已如前述。是基於上開事實，並參以證人羅旭輝、陳宏俊前開證述，在周忠信並未反應未收到回扣款項之下，顯見上開工程及採購案，舶達公司以交際費名義，支出回扣款項予英明國中校長周忠信部分，周忠信應已收受甚明。證人陳宏俊證稱：伊不記得有單獨36萬元等語，應係事發已久，無法回憶所致，尚難為被告有利之認定。
③舶達公司於標得英明國中「多功能活動中心球場專用地板及小型劇場裝潢工程」、「第三期人工跑道興建及周邊設施、校舍充實工程」、「SEBEL 牌活動連結座椅200 張」等工程或採購案前後，證人陳宏俊並未見過周忠信之事實，業據證人陳宏俊於原審審理中證陳明確（詳原審卷㈠第126 頁第17行），核與證人周忠信於原審審理中證述之情節相符（詳原審卷㈠第174 頁第3 行、第6 行以下）。是證人羅旭輝於警詢中陳稱：伊介紹陳宏俊與周忠信認識等語（詳偵二卷第249 頁第7 行），應不可採信。則在證人陳宏俊、周忠信彼此未曾見面，並參以證人陳宏俊負責交付應給付予證人周忠信之回扣款項；且證人周忠信已取得該回扣款項等情，均經本院認定如前，堪認證人周忠信應係透過他人，向證人陳宏俊收取回扣款項。
④舶達公司於標得英明國中「多功能活動中心球場專用地板及小型劇場裝潢工程」之前，證人羅旭輝經由周忠信之介紹而認識被告等情，業據證人羅旭輝證述如前。且證人陳宏俊於82年1 月7 日至82年6 月23日間，並不在國內，已如前述。而上開工程於82年6 月19日開標之前，證人羅旭輝已與周忠信、被告討論該工程楓木地板招標事宜，並約定於82年6 月3 日再談論細節之事實，亦有證人羅旭輝工作日報表（82年5 月29日）在卷可參（詳附件二卷第10頁）。因被告至遲於82年5 月29日，即已參與討論上開工程，而當時證人陳宏俊並不在國內，被告自不可能透過證人陳聰敏之介紹，認識證人陳宏俊，再經由證人陳宏俊告知，而得知上開標案，並與證人陳宏俊參與上開標案。是被告關於此部分之辯稱，尚難採信。另觀之前開「多功能活動中心球場專用地板及小型劇場裝潢工程」、「第三期人工跑道興建及周邊設施、校舍充實工程」標案，被告所屬勳威公司參與承作之「木工裝潢」（約占總工程金額百分之64.7）、「校舍充實工程」（不含保險費、營業稅，金額為24,730,649元。含保險費、營業稅，總工程款為4,550 萬元）部分，其施作工程比例，均超過該工程2 分之1 以上。被告所屬勳威公司既負擔工程之大部分，且亦有能力提供押標金，供舶達等公司投標，則就工程範圍、勳威公司資力而言，勳威公司本可自行投標，自行提出押標金，實無需甘為舶達公司下包，而須迫於上包舶達公司壓力，提供押標金。勳威公司不願自行投標之原因，應係上開工程如以裝潢廠商作為招標資格，被告所屬之勳威公司或因尚有其他廠商參與競爭，非必然標得工程；或因難以尋得專業體育設備廠商，無法配合從事楓木地板、人工跑道部分工程。反之，上開工程如以體育設備廠商作為招標資格，不僅被告所屬之勳威公司不具招標資格，且舶達公司亦可能因難以尋得裝潢廠商，無法配合從事「木工裝潢」、「校舍充實工程」部分工程，而不願投標。本件英明國中校長周忠信先介紹被告與證人羅旭輝認識，使舶達公司與被告所屬之勳威公司配合上開工程，且一改常態，不以佔工程大部分之裝潢廠商，作為招標廠商資格，反以佔工程小部分之體育設備廠商，作為招標廠商資格，使舶達公司較其他廠商具有優勢，取得標案機會大增，被告所屬之勳威公司將可於舶達公司得標後，取得大部分之工程施作，而有利於被告所屬之勳威公司。堪認周忠信與被告確有深厚交情，否則應不至於反於常規，而為勳威公司有利之規劃。被告與周忠信既有深厚交情，且被告所屬之勳威公司亦因周忠信之故，而取得「木工裝潢」、「校舍充實工程」部分工程，獲取相當之工程利益。是被告對其能取得工程施作利益，係基於周忠信顧念交情、反於常態之作為，應有所認知，衡情亦有相當感念之心。則當周忠信有意向舶達公司收取回扣款，但不便親自收取，而需透過第三人代為向舶達公司收取回扣時，基於被告與其有深厚交情，且被告亦受其幫忙而獲得工程施作利益，並考量被告與舶達公司已合作施作工程，彼此間相互認識，亦有正常工程資金往來，委由被告出面收取，不僅不易被查獲，被告亦難以拒絕。而被告所屬之勳威公司既受有工程利益，被告為持續保有該工程利益，且基於感念周忠信之幫忙，衡情應不至於拒絕周忠信關於代為收受回扣款之要求，否則如斷然拒絕，將破壞彼此感情，被告所屬之勳威公司亦有可能因此被取消施作工程。是綜合上情，前開證人羅旭輝證述：周忠信叫我們以後找勳威的陳長義，陳長義也告訴我們說以後佣金部分，找他就好了等語，尚非悖於常情，應可採信。另因周忠信欲向舶達公司收取回扣款項後，即表示關於回扣款項部分，找被告處理，其本意即欲透過被告向舶達公司收取回扣款項。而被告亦向羅旭輝表示關於回扣款項，找其處理，被告本意係欲代周忠信向舶達公司收取回扣款項，再將回扣款項轉交周忠信。整體而言，被告與周忠信應係立於同一地位，欲向舶達公司收取回扣款項，被告並非與舶達公司基於同一地位，欲向周忠信交付回扣款項。
⑤關於本件「多功能活動中心球場專用地板及小型劇場裝潢工程」、「第三期人工跑道興建及周邊設施、校舍充實工程」案，證人羅旭輝固曾於警詢中表示，與周忠信約定回扣款各為5%、5%【詳偵二卷第249 頁第3 行以下、第250 頁第11行以下。至「SEBEL 牌活動連結座椅200 張」採購案部分，證人羅旭輝並未談及回扣款8%（詳偵二卷第88頁倒數第1 行至第89頁第3 行）】。惟因羅旭輝嗣後於原審審理中改證陳：未談到百分之百確定是幾% 或金額多少；也是沒有講最後實際的金額或是百分比等語（詳原審卷㈠第88頁倒數第2 行以下、第98頁倒數第7 行以下）。且觀之上開2 工程之回扣款款各為35萬元、142 萬元，不論以總工程款，或以舶達公司自行承作部分之工程款，作為計算依據，回扣款均非剛好5%。是本件已難認定上開2 工程約定之回扣款均為5%。證人羅旭輝嗣於原審審理中之證詞，應可採信。又上開「多功能活動中心球場專用地板及小型劇場裝潢工程」、「第三期人工跑道興建及周邊設施、校舍充實工程」部分，雖未明確約定給付成數或一定金額，但既已事先約定給付工程款之一部作為回扣款項，且嗣後被告代周忠信向舶達公司收取回扣款項25萬元、10萬元後，再將該回扣款項轉交周忠信收受，被告及周忠信共同收回扣之犯罪，即屬完成。至「SEBEL 牌活動連結座椅200 張」採購案部分，雖一開始未談及回扣比例，但因周忠信於之前其他工程招標時，已明確要求舶達公司給付回扣款項，則嗣後前開椅子採購案完成，舶達公司於收受貨款後，依循往例，將8%之回扣款，透過被告交付周忠信，而周忠信亦允受該款項，被告及周忠信共同收回扣之犯罪，亦應成立。
⑥本件交付回扣款項部分，關於證人羅旭輝是否陪同證人陳宏俊至勳威公司武廟路處所，交付回扣款項；證人陳宏俊是否親自將回扣款項交付周忠信；證人陳宏俊係將回扣款項交付被告或被告太太；回扣款項6 萬元部分，是否係由證人陳宏俊交付等情，證人陳宏俊雖前後陳述並不一致。惟本件周忠信係透過被告向舶達公司收取回扣款項，已如前述，證人陳宏俊並未親自將回扣款項交付周忠信；且證人陳宏俊嗣後亦已承認該6 萬元回扣款項，係由其交付（筆錄出處詳前），核與證人羅旭輝所述相符。是此部分證人陳宏俊所述雖有不一致之處，但尚難為被告有利之認定。另因本件舶達公司應交付予周忠信之回扣款項，均係由證人陳宏俊交付，並非由證人羅旭輝交付，且周忠信嗣後亦確實收受該回扣款項等情，業經本院認定如前。是本件不論證人羅旭輝是否陪同證人陳宏俊至勳威公司武廟路處所，交付回扣款項；證人陳宏俊係將回扣款項交付被告或被告太太，在證人陳宏俊曾前往勳威公司，親自交付回扣款項，周忠信嗣後亦確實收受該回扣款項之下，縱證人陳宏俊曾將回扣款項交付被告太太，但最終還是由被告親自將該回扣款項交付周忠信，尚不能因證人陳宏俊此部分陳述不一致，即為被告有利之認定。再者，觀之前開帳冊資料，舶達公司確實以交際費等名義，支出款項予周忠信，如該款項係欲給付被告介紹費，證人陳宏俊僅需指示證人吳阿玠等會計人員，於帳冊記載給付被告或勳威公司介紹費，不至於要求會計人員記載給付英明國中校長即周忠信，是證人陳宏俊此部分之證述（詳偵五卷第122 頁背面第18行以下），應不可採信。
㈦綜上，被告前開所辯，均不可採信。本件事證明確，被告與周忠信共同連續經辦公用工程、購辦公用器材，收取回扣犯行，應堪認定。
三、論罪部分：
㈠新、舊法比較部分：
按刑法前於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，另刑法施行法第1 條之1 亦於95年6 月14日經總統以華總一義字第00000000000 號令公布施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；又貪污治罪條例於85年、90年、92年及95年間，曾先後數次修正，就後述條文亦有變更，合先敘明。
①刑法上所稱之公務員，94年2 月2 日修正前之刑法第10條第2 項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」。94年2 月2 日修正、95年7 月1 日施行之刑法第10條第2
項修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。第1 款前段係「身分公務員」，同款後段則為「授權公務員」，無論係「身分公務員」或「授權公務員」，祗要是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之。而法定職務權限，其中所謂「法定」係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更，且貪污治罪條例第2 條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，亦於95年5
月5 日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，於同年7 月1 日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。
②原不具刑法上公務員身分之人，依法令而從事公共事務時，因常肩負達成一定行政目的之任務，自應嚴予規範其職權之行使，俾其恪遵依法行政原則，悉以法律與相關法規為準則，並負擔特別保護與服從之義務，刑法第10條第2 項第1 款後段規定其就該公共事務之行為，亦屬刑法上公務員，即本此旨趣。國家營繕工程與財物購置等採購行為，雖非國家本其統治權主體之地位，基於國家高權作用，課予人民義務、負擔之行使公權力行為，然其涉及國家經濟利益資源之運用與分配，攸關憲法所揭櫫人民平等權之保障等公共利益之考量，尤應遵守依法行政，以實現平等原則，核與得由權責機關及其承辦人員，純依私法上契約自由原則，選擇締約相對人、議訂契約方式、內容等私經濟行為顯然有別，其本具有公共事務之性質甚明，要非因「政府採購法」或其前身即「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之規定使然，但由於此等法律規定益彰顯其公共事務之本質，殆無疑義。是公立學校校長依法令而經辦該校工程營繕與財物購置等事務，就該事務之執行，自屬上開規定所指依法令而從事公共事務之公務員（最高法院101 年度台上字第5303號判決參照）。是本件周忠信於79年8 月間起至86年7 月間，擔任英明國中校長，依當時有效之「高雄市立各級學校分層負責明細表」中，關於承辦單位為「總務處」之「財務管理」項第2
目、「事務管理」項第11目規定，依序就學校之「財物購置」及「各項工程招標及驗收業務辦理等事項」，均有第一層核定之權責（詳調卷之原審卷㈢第317 頁以下），就各該學校營繕工程及財物購置等採購行為，均以校長之身分經辦，就該事務之執行，依舊法為依據法令從事公務之人員，依新法係依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之「授權公務員」，均屬公務員。
③褫奪公權之適用：
有關褫奪公權之規定，修正前刑法第37條第2 項規定：「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」。修正後同條項則規定：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」。經比較修法前後結果，修正後之刑法第37條第2 項，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6 月提高為1 年。是本件褫奪公權部分，以修正後刑法之規定，較有利於被告。
④連續犯之適用：
新法刪除連續犯之規定，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2
條第1 項規定，比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律，即應適用修正前刑法第56條連續犯之規定，較有利於被告。
⑤修正後之刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。較之修正前係規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後新法增設得減輕其刑規定，較有利於被告。
⑥修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元。修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」。因修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
⑦罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，較不利於被告。
⑧貪污治罪條例第2 條之比較：
81年7 月17日（81年7 月19日施行）、85年10月23日（85年10月25日施行）修正公布之貪污治罪條例第2 條規定為：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。而95年5 月30日修正公布（自95年7 月1 日施行）之貪污治罪條例第2 條亦配合上開刑法公務員定義之修正，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，而限縮公務員身分之範圍。是本件公務員身分之適用，以現行（95年7 月1 日施行）貪污治罪條例之規定，較有利於被告。
⑨貪污治罪條例第4 條之比較：
被告行為後，貪污治罪條例已於85年10月23日（85年10月25日施行）修正公布，修正前該條例第4 條第1 項之法定刑，為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。修正後同條項之法定刑，為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金，並沿用迄今。經比較修正前後之法律，以修正前之法律較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用修正前（81年7 月19日施行）貪污治罪條例第4 條之規定，較有利於被告。
⑩綜上所述，依法律變更比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件經綜合比較新、舊刑法及貪污治罪條例之適用結果，依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，應整體適用修正前刑法及修正前（81年7 月19日施行）貪污治罪條例之規定，較有利於被告。
㈡犯罪事實二、三部分，核被告所為，均係犯修正前（81年7
月19日施行）貪污治罪條例（下稱修正前貪污治罪條例）第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪。犯罪事實四部分，核被告所為；係犯修正前貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之購辦公用器材收取回扣罪。又如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。犯罪事實二、三部分，被告依序各有2 次、3 次收取回扣犯行，各係本於同一經辦事項及回扣之約定，在同一工程施作進行期間接續所為之分次給付，並各侵害同一法益，應各成立接續犯而成立一罪。被告雖非依據法令從事公務之人員，但因周忠信係依據法令從事公務之人員，且被告與周忠信就上開3 次收取回扣部分，均有犯意聯絡及行為分擔，依貪污治罪條例第3 條之規定，仍均應論以共同正犯【修正前刑法第31條第1 項規定：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。因特別法即貪污治罪條例第3 條已有「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷」之規定，而應優先適用該特別法之規定】。被告上開3 次犯行，犯罪時間緊接，手法相同，且均觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪即情節較重之修正前貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪（犯罪事實三部分）【雖犯罪事實四部分，被告所收取之回扣款項未達5 萬元。但因本件係從一重論以犯罪事實三之罪，故爰不贅述犯罪事實四部分，是否可依修正前貪污治罪條例第11條第1 項規定，減輕其刑】，且除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定刑部分，依法加重其刑。
四、撤銷改判之理由：
被告共連續經辦公用工程收取回扣犯行，事證明確，業據本院認定如前。原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪判決之諭知，尚有違誤。檢察官以被告應成立犯罪為由，提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌當周忠信欲向舶達公司收取回扣款項後，被告竟受周忠信之託，代為向舶達公司人員收受回扣款項，且前後收取回扣金額達1,787,440 元，行為實有可議之處，惟念及被告僅充當白手套之角色，且無證據證明被告曾分受該回扣利益，並參以被告自陳係國立屏東農專（三專）畢業，從事裝修工作，經濟狀況小康，目前無收入，僅領有老人年金（詳原審卷㈡第26頁第1 行至第2 行）；暨被告代周忠信收取回扣之動機、犯罪所生危害、被告犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告既經本院宣告有期徒刑以上之刑，應依修正前貪污治罪條例第16條規定，宣告褫奪公權如主文第2 項所示。另被告所犯係修正前貪污治罪條例第4 條之罪，是其所收受之回扣1,787,440 元部分（連續犯合併計算各次數額之總合），應依一體適用修正前貪污治罪條例第9 條第1 項、第2 項規定，與周忠信連帶追繳沒收之，如全部或一部無法追繳時，應以其與周忠信之財產連帶抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前（81年7 月19日施行）貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款、第9 條、第16條、第17條，貪污治罪條例第3 條，刑法第2 條第1 項前段、第28條，修正前刑法第56條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官蕭宇誠到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日刑事第七庭 審判長法 官 王光照
法 官 邱明弘
法 官 方百正

以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中 華 民 國 104 年 6 月 16 日書記官 劉鴻瑛

附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
修正前（81年7 月19日施行）貪污治罪條例第4 條
有左列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款至第4 款之未遂犯罰之。