臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第503號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 高雄分院
• 裁判日期: 104 年 09 月 29 日

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第503號上　訴　人
即　被　告　阮紅沁
指定辯護人　本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第80號中華民國104 年5 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第10544 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
阮紅沁犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號3 所示之物沒收。事 實
一、阮紅沁前於民國101 及102 年間，在其住處即高雄市○○區○○○路000 號經營「紅沁養身館」，二度容留店內成年女服務生替男客為按摩生殖器之猥褻行為（俗稱「半套」）以營利，每次收費新臺幣（下同）1,400 元，而犯容留圖利猥褻罪，分經法院判處有期徒刑3 月、4 月確定；其中第一次犯行經臺灣高雄地方法院以101 年度簡字第3506號判決判處有期徒刑3 月確定，於102 年1 月10日易科罰金執行完畢，已知悉不得意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營利。詎阮紅沁仍不知悔改，可預見店內成年女服務生係以替男客為「半套」猥褻性交易之方式獲取額外利潤，竟仍基於縱有成年女服務生利用其處所作為性交易之場所，亦不違背其本意之意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，以同一手法繼續營業，其營業模式為：店面外觀雖明訂消費方式為「泰式推拿，每90分鐘600 元；精油按摩，每60分鐘600 元」，但實際上係容留店內成年女服務生與不特定男客為「半套」猥褻性交易，所僱請成年女服務生取得約定服務收入之六成，另四成則歸阮紅沁取得。適於103 年4 月10日下午4 時許，有成年男客陳威榮聽聞友人在上址有「半套」性交易及價格為1,400 元，乃前往阮紅沁所經營上開處所消費，成年女服務生阮玉霞上前接待帶往二樓房間，並約明交易價格為1,400 元，阮紅沁即容留阮玉霞與陳威榮在上址為「半套」之猥褻行為。嗣經員警於同日下午4 時45分許，持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票至上址實施搜索，扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，查無符合同法第159 條之1 至之4 之情形，而上訴人即被告（下稱被告）於原審及本院審理時均表示同意有證據能力（見原審審訴字卷第53頁背面，本院卷第36頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。就此，被告既於原審就檢察官起訴之證據方法同意有證據能力，其於上訴意旨主張原審以無證據能力之證據為判決（見本院卷第9 頁），顯屬無據。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其為址設高雄市○○區○○○路000 號「紅沁養身館」負責人，就該店表定消費模式及其與服務生分得報酬之比例，暨於事實欄所載時地有男客陳威榮前往店內消費，並由店內女服務生阮玉霞替該男客為「半套」之猥褻行為等節亦均坦認。惟矢口否認有何圖利容留猥褻之犯行，其於偵查、原審及本院審理時暨辯護意旨辯稱：其應徵阮玉霞時已告知店內只能做純按摩，不能從事「半套」性服務；縱使該女服務生有為「半套」性交易行為，其並未抽頭，也未賺取不法費用，當天其未接待該男客及告知服務價格，此均為該女服務生的個人行為；而女服務生進行服務時其不會入內查看，自不知悉本案女服務生有替男客為猥褻行為；而本案係男客要求後，女服務生始被動應允為猥褻行為，並未多收費用，自與色情行業會有較高收費標準之情形有別云云（見警卷第3 頁，偵卷第8 、27-28 頁，原審審訴卷第52頁、訴字卷第23-25 頁，本院卷第26、34、45-47 、54、56頁）。並以原審無積極及直接證據即以推測方式入被告於罪，對有利被告之證據漏未審酌；且本件被告原無犯罪意思，係遭警方引誘犯罪陷害教唆；縱使有罪亦處罰過重為抗辯（見本院卷第5 、8-9 頁）。經查：
㈠上開犯罪事實，除被告前開否認部分外，其餘部分業據被告於警詢、偵查及原審審理時陳述在卷（見警卷第1 至3 頁、偵卷第8 、27-28 頁、原審審訴卷第51至54頁、原審訴字卷第23至25頁）；並與證人即當日消費之男客陳威榮於警詢、偵查中具結後之證述（見警卷第7 至9 頁、偵卷第37-38 頁）、證人即店內成年女服務生阮玉霞於警詢、偵查及原審審理時經具結後之證述（見警卷第4 至6 頁、偵卷第26-27 頁、原審訴字卷第14至21頁）互核相符；復有現場蒐證照片13張（見警卷第15至18頁）、持搜索票實施搜索扣押時所扣得如附表所示之物品可證（見警卷第10-13 頁，照片見偵字卷第20-23 頁）；另有高雄市政府102 年10月16日高市府經商商字第00000000000 號「紅沁養身館」負責人為被告之函文在卷可考（見警卷第20頁）。依據上開證據方法，本案有關刑法第231 條第1 項前段就成年女子與他人為猥褻之行為、被告提供店家容留並抽取四成服務費用以營利等構成要件事實，已堪認定。是故，本案所應審究者，即為被告有無該當主觀構成要件。析言之，即被告是否可預見縱使成年女服務生與男客在其所經營店內從事猥褻性交易，仍不違背其本意，而容任容留本案成年女服務生與男客從事「半套」之猥褻行為，茲分敘如下：
㈡被告前於101 、102 年間已在同址以同一店名營業，並均因容留猥褻以營利罪經法院二度判刑確定，其中第一次否認犯行，推稱不知悉女服務生有進行猥褻性交易，第二次則坦承犯行，且該二次前來消費之男性客人均陳稱消費金額為1,400 元，有臺灣高雄地方法院101 年度簡字第3506號、102 年度簡字第3687號刑事簡易判決影本二份可憑（見原審訴字卷第27-29 頁）。就此除可證明被告已明知不得意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留以營利之刑罰規範外，亦可認定被告確實知悉成年女服務生在其所經營店家從事猥褻性交易之事實所在多有。則被告已連續因上開二案知悉上情後，即應對所負責之店家在防制從事性交易之措施上有所經營管理，但被告仍未積極防範處理，而僅為口頭告知、要求店內女服務生應自己負責之消極態度，更被動地表示不會入內查看女服務生的作為，此即符合犯罪發生亦不違背其本意之容任心態。而被告於101 年第一次為容留猥褻營利犯行時，即是以不知悉女服務生自行與男客進行猥褻性交易為辯，本次仍不增強管控，所辯不知情，自不足採信。由此足見被告確可預見成年女服務生縱使帶男客至店內從事猥褻性交易，亦未作任何預防措施，儘以牟取可分得利益為念，更彰顯其容留成年女子與男客在其所經營店內從事性交易亦不違背其本意之主觀認知與意欲，而具備本罪主觀暨意圖之構成要件。被告辯稱有告知女服務生不得從事非法半套之猥褻行為，藉以抗辯此乃服務生個人行為，與被告無關等節，自不可採。
㈢就本案實際狀況而言：
⒈證人即男客陳威榮於警詢、偵查中具結後證稱：其先前曾聽朋友說過「紅沁養身館」有從事「半套」性交易，並告知價格為1,400 元；其當日前往該店後，便有一個服務小姐（即阮玉霞）出來接待，其告知是朋友介紹，當時阮玉霞沒有向其講解消費方式，但有說金額是1,400 元，約定金額後阮玉霞便直接帶其至該店二樓，先幫其按摩，要其脫光衣服換上該店提供之藍黑色條紋狀布內褲，按摩十幾分鐘後，阮玉霞什麼話都沒說就直接把手伸進其內褲裡幫其打手槍直到射精，其尚未付錢時便遭警方查獲。並非如阮玉霞所稱是按摩完後其要求阮玉霞，阮玉霞才幫其打手槍等語（見警卷第7 至9 頁、偵字卷第37至38頁）。審酌證人陳威榮二次證述互核高度相符一致，再佐以證人即女服務生阮玉霞亦證稱：當天陳威榮是伊接待的，伊是第一次見到陳威榮，因為先前有一位陳威榮的朋友打電話給伊，要伊幫陳威榮按摩一下，伊就直接帶陳威榮到二樓，並請陳威榮將全身衣服脫光換上店內的內褲後，伊就幫陳威榮按摩等語（見警卷第4 至6 頁），亦與證人前述證詞互核相符；而證人陳威榮之證詞所稱交易價格，更與被告二次前案犯行一致，自可採信。
⒉綜合證人陳威榮及阮玉霞暨被告所犯前述二案犯罪事實等證據資料，可以證明男客陳威榮接收其友人訊息，可在被告店內為猥褻性交易，且一次性交易價格為1,400 元，此確實為被告店家歷來「半套」之消費價格；其次，男客陳威榮前往店內消費時，阮玉霞並未告知店外顯示之泰式按摩每90分鐘600 元、精油推拿每1 小時600 元、2 小時1,200 元（即警卷第15頁現場照片），並與陳威榮就何種按摩方式、服務價格等攸關該次按摩勞務服務之重要事項為具體磋商，反而即逕上二樓直接進行「半套」猥褻行為，顯見被告所經營店家就第一次前往消費之男客陳威榮以及女服務生而言，是可以容留直接進行「半套」性交易之店家至明。而阮玉霞於接獲陳威榮友人電話後，未向陳威榮詢問及試探，即與初次前往消費之陳威榮進行「半套」性交易之猥褻行為，益見該被告所負責店家確實係以「半套」性交易作為經營模式，且堪認「紅沁養身館」以店內小姐於按摩之際，替男客為半套性交易猥褻行為之經營模式，已達數年之久，且為該店經營之常態，更為相關性交易者所傳知。
⒊被告及辯護意旨固辯稱本案係男客要求後，女服務生始被動應允為猥褻行為，並未多收費用，自與色情行業會有較高收費標準之情形有別。就此證人阮玉霞亦於偵查及原審審理時證稱是男客於按摩後要求伊幫他打手槍，所以伊就幫陳威榮打手槍，並沒有多收錢云云（見偵卷第26頁背面下方，原審訴字卷第15、17頁）。然查：上開辯解除為證人陳威榮一再否認外，證人陳威榮根本未以店外顯示之收費價格與阮玉霞締結合意，而是約定1,400 元。其次，證人阮玉霞於初次即第一次警詢陳述時僅證稱有為該男客為「半套」性交易，是該男客要求第二次為伊所拒絕等語。以證人阮玉霞初次之警詢證述非但距離本案時間較近，且尚未受其他壓力因素污染，並供述較為具體細緻之資訊，更與證人陳威榮之證詞相合，應以此處陳述即並非男客主動要求為可採。此外，證人阮玉霞於偵查中訊問時，先證稱有跟客人介紹2 小時1,200 元（見偵卷第27頁中段），又改稱從頭到尾沒有提到價錢（見偵卷第26頁下段、第27頁中段）；但前於警詢時又僅表示直接帶客人上去，但未言明有向男客提及消費金額（見警卷第5 頁）；於原審又證稱沒有向男客講價錢（見原審訴字卷第14、17、19、21頁），證人阮玉霞就有無約明消費金額之陳述，已有齟齬，而不可採信。比較證人阮玉霞警詢、偵查及原審審理時就實際交易價金約定以及是否為男客主動要求打手槍乙節等多次不一致證述，自應以證人阮玉霞之警詢證述，即證人阮玉霞並未言明是係男客主動要求後，阮玉霞始被動應允為猥褻行為為可採；而證人阮玉霞之歷次證述中，就有無約定交易價格均為不一致之證述，自應以證人陳威榮歷次始終一致之證述即1,400 元為可採。因此，證人阮玉霞前開所謂有利於被告之證述既不可採信，被告及辯護意旨以此為有利於己之抗辯，即屬無據。
㈣其餘對於被告有利之證據及辯解不予採納之理由如下：
⒈被告另辯稱1,400 元是先前價格，因競爭者眾，其更改價格為1,200 元已經很久、約1 年多了云云（見警卷第2 頁，偵字卷第8 、27至28頁，原審訴字卷第23頁背面）。然而被告所犯第二次妨害風化犯行（102 年度簡字第3687號，消費金額為1,400 元）之犯罪時間為102 年6 月11日（見原審訴字卷第28頁背面），本次行為時則為103 年4 月10日，二者時間間距未滿一年。而員警於聲請搜索之先期偵查作為時，於104 年4 月7 日喬裝顧客前往消費，亦經女服務生告知消費金額為1,400 元，有偵查報告書影本一份可查（見審訴卷第22-23 頁），亦可佐證被告所經營店家實際上均以1,400 元作為「半套」性交易價格。被告此處辯解，顯係以店外價格混淆掩飾實際性交易價格，用以抗辯並無額外營利意圖，不足採信。
⒉按刑法第231 條第1 項規定，其處罰之對象為容留之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為猥褻行為之犯意，客觀上有容留之行為為已足。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為猥褻行為之意圖，而著手為容留行為，即構成犯罪；並不以行為人有無指示男女與他人從事猥褻行為為必要，亦不以行為人實際取得財物或利益，始足當之。查本件被告已與女服務生約定以收費價格四成作為報酬，即已符合營利之構成要件，是被告抗辯本件實際上並未抽頭，也未賺取不法費用等節，縱使本案男客與店內女服務生為「半套」猥褻行為完畢後，即為警持搜索票入店查獲，尚未及給付該日消費金額與被告，仍不影響被告犯行之成立。
⒊被告於上訴意旨另主張遭警方「陷害教唆」云云，然按所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。上開情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思，司法警察於獲悉後為取得證據，形式上與之為對合之行為或在場埋伏，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，應成立犯罪者，情形不同。經查：本件因民眾檢舉始由員警發動先期偵查作為（見原審審訴卷第19-48 頁），查獲之男客即證人陳威榮亦不具司法警察身分，僅為一般民眾（見警卷第1 頁所示證人職業資料欄）。並無所謂有具有司法警察權身分者擔任男客為設計誘陷之情形，被告此處所辯，仍不可採。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利罪。被告前於101 年間因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度簡字第3506號判決判處有期徒刑3 月確定，於102 年1 月10日易科罰金執行完畢等情，有該院101 年度簡字第3506號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈原審認定男客與女服務生約定猥褻性交易價格為1,200 元，然經本院調查後，應為1,400 元，原審就此事實認定即為有誤。
⒉按刑法上之沒收，依據刑法第34條之規定，固為從刑之一種，然其除具有對於行為人違法犯行之處罰、剝奪犯罪不法利得，亦有維護社會安全、預防犯罪等目的，因此於法規範化的過程中，乃針對對社會產生危害性較大之違禁物、為預防犯罪而避免行為人再利用其原預備或供犯罪所用之犯罪工具、或為使行為人不因犯罪而有不法利得，本於法律保留而於刑法第38條予以一一規範。是其性質除為刑罰外，併兼具保安處分之性質，並因沒收物之種類不同而異其性質比重。另按可為證據或得沒收之物，得扣押之。易生危險之扣押物，得毀棄之。得沒收之扣押物，有喪失毀損之虞或不便保管者，得拍賣之，保管其價金。刑事訴訟法第133 條第1 項、第140 條第3 項、第141 條分別定有明文。依據前開沒收之法規範目的併同訴訟法規之體系解釋，可以得出刑法關於沒收之規定，無論為義務沒收或裁量沒收，均以沒收原物為原則，然非無例外，例如金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限；再例如對社會產生危害性較大易生危險之扣押物如毒氣或炸藥，不待裁判確定，得預先毀棄，甚可單獨宣告沒收，即本於保安處分之性質而來；又例如兼有可為證據並應沒收之物諸如毒品及子彈，常因證據調查需要而鑑定滅失；或例如本於扣押物本身特性如漁獲，乃變賣原物，而改用價金此項代替物沒收。是故，無論為義務沒收或裁量沒收，除有上開情形，或因有相當證據證明其已滅失而不存在等情形外，均應宣告將原物沒收。亦即，除有上開例外情形，法院裁判宣告沒收之扣押物，必須以該物於裁判時仍然存在且未滅失為前提，如法院於審查是否裁量沒收時，宣告沒收業已滅失之物，其情形如同對業已實際死亡之人為實體判決，而屬事實上不能，自不能予以宣告沒收。經查：原審就扣案如附表編號1 、2 所示之「紅沁養身館」名片5 張、每日營業報表1 張等物，以其為被告所有，並供本件犯罪所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款前段規定宣告沒收。然查，上開經警於本案扣押之物品，業於原審繫屬前之103 年4 月15日誤由檢察官以103
年度執從字第198 號另案處分命令執行沒收，並於同年12月4 日銷毀無存，有扣押物品清單、扣押沒收處分命令影本、本院公務電話記錄單可查（見原審審訴卷第17-18 頁，本院卷第49-50 頁，非依據本案執行沒收），此為原審審閱卷證即可得知。又原扣案之名片5 張及每日營業報表1 張，並無所謂易生危險、有喪失毀損之虞或不便保管、亦無因證據調查需將其毀損費失之必要等例外情形。乃原審不查，遽予沒收上開業已滅失不存在之物，亦有違誤。被告上訴意旨所指各節，固無理由，然原判決既有上開違誤，即有不當。被告上訴意旨就此雖未為指摘，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡審酌被告正值青壯年，不思以正當方法謀取生活上所需，竟假藉經營泰式按摩、精油推拿之名，行色情營業之實，而容留店內小姐與男客為猥褻行為以牟取利益等犯罪動機、目的與手段，其所為乃為圖一己之私利而敗壞社會善良風氣；並考量被告前於101 、102 年間，已因同一類型犯罪，分經法院判刑確定，有歷審判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑（見原審訴字卷第27-29 頁，本院卷第19頁），此次仍從事相同犯罪，素行非佳；兼衡其自稱國小畢業之教育程度、家庭經濟狀況為勉持（見警卷第1 頁）等生活狀況及智識程度，而被告犯後仍否認犯行，未見悔意，本件尚未取得不法利得等上開以行為人責任為基礎之一切情狀，量處主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
㈢扣案如附表編號3 所示藍黑色條紋狀布內褲1 件，為被告所有，業據其於原審自承在卷（見原審訴字卷第23至24頁），且該藍黑色條紋狀布內褲係供客人於按摩之際褪去全身衣褲後換穿之用，亦據被告及證人陳威榮、阮玉霞供承於前，自屬直接供本件犯罪所用之物，裁量後爰依刑法第38條第1 項第2 款前段規定，在被告所犯之罪項下宣告沒收。至於原扣案如附表編號1 、2 所示之「紅沁養身館」名片5 張、每日營業報表1 張等物，業於起訴繫屬前滅失不復存在，已如前述；另扣案如附表編號4 所示之現金100 元、如附表編號5
所示之現金500 元部分，被告於本院審理時供承該現金是被查獲當日上午按摩一位客人之所得（見原審訴字卷第23頁反面）；證人陳威榮及阮玉霞亦證稱本件未及付款即遭查獲（見警卷第8 頁反面、偵字卷第37頁反面，原審訴字卷第18頁），且無相當證據證明所查扣如附表編號4 至5 所示之現金600 元與本案直接相關，爰均不予沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項後段，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 29 日刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王憲義
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 104 年 9 月 29 日書記官 許珈綺
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231 條第1 項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
┌──────────────────────────┐│附表： │├──┬───────────┬───────────┤│編號│ 扣案物名稱及數量 │ 備 註 │├──┼───────────┼───────────┤│1 │「紅沁養身館」名片伍張│繫屬前誤經檢察官以他案│├──┼───────────┤處分命令沒收銷毀無存，││2 │每日營業報表壹張 │業已滅失不存在 │├──┼───────────┼───────────┤│3 │藍黑色條紋狀布內褲壹件│應予宣告沒收 │├──┼───────────┼───────────┤│4 │新臺幣佰元鈔壹張 │與本案無關，均不予宣告│├──┼───────────┤沒收 ││5 │新臺幣伍佰元鈔壹張 │ │└──┴───────────┴───────────┘