臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第542號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第542號

上訴人

即被告

蔡明宏

選任辯護人

謝勝合律師（法扶）

上訴人

即被告

楊慶鴻

選任辯護人

吳晉賢律師（法扶）

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第58號中華民國104 年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第16239 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡明宏前於民國101 年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以101 年度簡字第3783號判處有期徒刑2 月確定，於102 年5 月15日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔悟，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣或持有，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以附表一所示交易方式，與李威相約於附表一所示時間、地點見面後，蔡明宏即以新臺幣（下同）6,000 元之價格，販賣甲基安非他命予李威1 次。

二、楊慶鴻明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣或持有，仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別以附表二所示交易方式，與李威相約於附表二所示時間、地點見面後，楊慶鴻即分別以3,000 元、1,000 之價格，販賣甲基安非他命予李威共2 次，合計取得之販賣第二級毒品價金達4,000 元。

三、嗣因高雄市政府警察局苓雅分局警員偵辦李威另案涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於102 年12月5 日上午10時10分許，持搜索票前往李威位於高雄市前鎮區○○○路000 ○0 號4 樓住處執行搜索，並經李威供稱曾向蔡明宏及楊慶鴻購買甲基安非他命，始循線查悉上情。蔡明宏、楊慶鴻於偵查、審理中均自白上開犯行。

四、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決後述所引用之傳聞證據部分，被告蔡明宏、楊慶鴻及其等之辯護人於原審審理時均同意作為證據（原審卷第42至43頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。

二、實體部分：

㈠上開事實，業據上訴人即被告蔡明宏、楊慶鴻（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署102 年度他字第10092 號偵查卷宗〈下稱：偵一卷〉第28至29頁，臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第16239 號卷〈下稱：偵二卷〉第18至21頁、第32至33頁、第58至59頁，原審卷第44頁，本院卷第49頁），並有證人李威於警詢、偵查中之具結證述（見偵一卷第7 至9 頁、第21至22頁，偵二卷第22至24頁、第40至41頁）在卷可稽，復有高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵一卷第33頁）、證人李威所持用門號0000000000號行動電話簡訊內容翻拍畫面照片4 張（見偵一卷第11頁正反面、偵二卷第25至26頁）、被告楊慶鴻持用門號0000000000號行動電話申登資料暨通聯記錄列印資料（見原審卷第60至62頁、第63至92頁）、臺灣高雄地方法院102 年聲搜字第1871號搜索票（受搜索人：李威，見偵一卷第12頁反面）、高雄市政府警察局苓雅分局102 年12月5 日搜索扣押筆錄（受執行人：李威，見偵一卷第13頁）、扣押物品照片6 張（見偵一卷第17至18頁）、高雄市政府警察局苓雅分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案「毒品初步鑑驗報告單」（涉嫌人：李威，見偵一卷第15頁）、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表暨尿液檢體監管紀錄查核表各1 紙（尿液代碼F-102426，見偵一卷第14頁）、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官103 年度毒偵字第283 號不起訴處分書（見偵二卷第45頁）、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官103 年度偵字第2672、3050、3051號起訴書及臺灣高雄地方法院103 年度訴字第211 號刑事判決書各1 份（見偵一卷第44至49頁、原審卷第14至26頁）等在卷可稽，是堪認被告2 人之自白均與事實相符，應堪採信。

㈡查政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣甲基安非他命之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況甲基安非他命因取得不易，故價格昂貴、凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件被告蔡明宏、楊慶鴻各如事實欄一、二所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，無從知悉其利得之實際數字，然揆諸前開說明，倘被告2 人無利可得，又豈會甘冒重刑之風險，將毒品販售並交付毒品予證人李威，足徵被告2 人各如事實欄一、二所示販入、販出甲基安非他命間，均應有相當利潤賺取，故被告2 人各別販賣第二級毒品之行為，均有牟利意圖一節，亦可認定。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告2 人所為如事實欄一、二所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，未經許可，不得販賣、施用、持有。故核被告蔡明宏就事實欄一（即附表一）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告楊慶鴻就事實欄二（即附表二編號一、二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告蔡明宏、楊慶鴻上開各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為其等各次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告楊慶鴻所犯如事實欄二（即附表二編號一、二）所示2 罪，均犯意各別，行為互異，應分論併罰之。

㈡被告蔡明宏有如事實欄一所述之前科紀錄，有臺灣高等法院被告蔡明宏前案紀錄表1 份在卷可按。其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所涉販賣第二級毒品罪其法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢被告楊慶鴻辯稱其於偵查中供稱伊販賣與證人李威之甲基安非他命之來源係被告蔡明宏（見偵二卷第33頁），並於審理中供稱：關於被告蔡明宏販賣甲基安非他命予伊之事實，業經臺灣高雄地方法院103 年度訴字第211 號判決等語，被告楊慶鴻之辯護人固然據此請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就被告楊慶鴻本件被訴販賣第二級毒品犯行減輕或免除其刑（見本院卷第49頁）。然按，毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，依該條文之文義解釋，乃被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員，對於其他正犯或共犯之發動調查或偵查並進而破獲間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」或「指認」毒品來源之人，而破獲該等其他正犯或共犯在後者，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之人涉嫌犯罪，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨可資參照）。查本件被告蔡明宏涉嫌販賣甲基安非他命予被告楊慶鴻乙事，業經高雄市政府警察局鳳山分局員警破獲，並經台灣高雄地方法院103 年度訴字第211 號判決確定，又被告蔡明宏業經高雄市政府警察局鳳山分局員警查獲販賣第二級毒品甲基安非他予被告楊慶鴻後，被告楊慶鴻始供述其毒品來源係被告蔡明宏一情，有高雄市政府警察局鳳山分局104 年3 月11日高市警鳳分偵字第00000000000 號函在卷可考（見原審卷第145頁），並經本院調取台灣高雄地方法院103 年度訴字第211號楊慶鴻等違反毒品危害防制條例案件查明屬實，是被告楊慶鴻自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。

㈣按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，本件被告蔡明宏、楊慶鴻各就事實欄一、二所示販賣第二級毒品罪，於警詢、偵查、原審、本院審理時均自白犯行（見偵一卷第28至29頁，偵二卷第18至21頁、第32至33頁，原審卷第44頁、第177 頁，本院卷第49頁），各應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就其等所犯上開各罪均減輕其刑。

㈤至被告辯稱所犯販賣第二級毒品犯行，應依刑法第59條規定減輕其刑等語。然查被告二人所涉販賣第二級毒品犯行，本為政府嚴加查緝之重大犯罪，而販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7 年以上，本件被告二人因於偵、審中自白犯行，而具毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，依法減刑後，衡諸被告販賣第二級毒品之情節，客觀上尚不足以引起一般同情，均乏科以最低度刑仍嫌過重之情事，自無依刑法第59條酌予減輕其刑之必要，併此敘明。

㈥被告蔡明宏所犯如事實欄一所示販賣第二級毒品罪，有累犯之加重事由及毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由，除法定刑為無期徒刑不得加重外，應依法先加後減之。

四、原審認被告二人罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款規定，並審酌被告蔡明宏、楊慶鴻均明知甲基安非他命毒品對於人體之健康具有危害，造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，危害社會治安，向為政府嚴令禁絕流通，竟為圖謀利益，分別為前開所述販賣第二級毒品犯行，對於國家民族之發展有所妨礙，所為實屬不該；惟念及被告2 人於犯後均坦承犯行，態度尚可，且所販賣毒品之金額尚非至鉅，所販賣之對象亦均僅1 人，亦均非大盤交易之毒販，犯罪所生危害均非至鉅，復考量被告2 人犯行之動機、販賣毒品之金額、數量、所得利益等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑；另按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，另審酌被告楊慶鴻所犯如事實欄二（即附表二編號一、二）所示各罪，其犯罪時間均在102 年11月至同年12月間，犯罪時間尚短，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告楊慶鴻造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告楊慶鴻行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），就被告楊慶鴻上開所犯各罪，定其應執行刑有期徒刑4 年2 月。並說明犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。關於本條供犯罪所用之物，應諭知沒收之規定，以「所應諭知沒收之物」與「供犯罪所用之物」間，具有直接關聯性為必要。另本條所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知；又此所指犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院89年度台上字第3434號、97年度台上字第3034號、98年度台上字第3081號判決意旨參照）。倘犯罪所得之財物為「金錢」而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題；惟其供犯罪所用或因犯罪所得之物若為「金錢以外之財物」，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，方能達到沒收之目的。復按本條並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，係採相對義務沒收主義，祇要觸犯上開之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，始應依該規定沒收，惟不以沒收物業經扣案者為限（最高法院93年度台上字第2743號、95年度台上字第3133號判決意旨參照）。被告蔡明宏為事實欄一（即附表一）所示販賣第二級毒品犯行，係持搭配門號0000000000號SIM 卡之三星牌紅色行動電話1 支作為交易事宜之聯絡工具（見偵一卷第8頁、第28頁），然該行動電話及門號0000000000號SIM 卡係扣案在原審法院103 年度訴字第211 號被告蔡明宏違反毒品危害防制條例案件中（見原審卷第20頁反面至第21頁反面、扣押物品清單：103 年度院總管字第670 號），故就該扣案之搭配門號0000000000號SIM 卡之三星牌紅色行動電話1 支（含門號SIM 卡１張），仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，於被告蔡明宏所犯販賣第二級毒品罪名項下，予以宣告沒收之。被告蔡明宏為事實欄一（即附表一）所示販賣第二級毒品之所得為6,000 元，雖未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告蔡明宏此部分所犯罪名項下，就其販毒所得予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又未扣案之搭配門號0000000000號SIM 卡之行動電話1 支，係由被告楊慶鴻本人所有且使用乙節，業據被告楊慶鴻供承不諱（見原審卷第177 至178 頁），佐以門號SIM 卡本屬動產，其所有權之移轉係以交付占有之方式為之，不以登記為必要，堪認搭配上開門號之行動電話1 支及所含上開門號SIM 卡1 張，係屬被告楊慶鴻所有之物，因卷內尚無積極證據證明上開行動電話及門號SIM 卡1 張業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告楊慶鴻所為如事實欄二（即附表二編號一、二）所示之各該次販賣第二級毒品之罪名項下，分別予以宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。被告楊慶鴻為事實欄二（即附表二編號一、二）所示各次販賣第二級毒品之所得3,000 元、1,000 元，雖均未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告楊慶鴻各該次販賣第二級毒品之罪名項下，分別就其各次販毒所得予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告二人上訴意旨仍執上開各節認原判決量刑過重，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

刑事第五庭