臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第583號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第583號上　訴　人即　被　告　正修科技大學代　表　人　龔瑞璋選任辯護人　劉啟輝律師上　訴　人即　被　告　馬文烽選任辯護人　盧俊誠律師上　訴　人即　被　告　劉堂生上列上訴人因政府採購法案件，不服中華民國104 年5 月20日臺灣高雄地方法院103 年度訴字第629 號第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第4404號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於劉堂生部分撤銷。劉堂生共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯政府採購法第八十七條第六項、第三項之妨害投標未遂罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴（馬文烽、正修科技大學部分）駁回。事實一、馬文烽自民國89年起任職於正修科技大學（設高雄市○○區○○路000 號，下稱正修大學）超微量研究科技中心，96年起，擔任該中心之業務組組長，對外掛名業務經理，負責辦理該中心投標政府採購案件業務；劉堂生為堂鉅工程有限公司（設高雄市前鎮區○○○路000 號6 樓，下稱堂鉅公司，於102 年7 月23日辦理解散登記，並清算完結，103 年7 月8 日經臺灣高雄地方法院准予備查，並經該院判決不受理）負責人及獨資商號暹金企業社（設高雄市○○區○○街00號1 樓，登記負責人原為張隆廷，於100 年7 月7 日變更為潘凱鵬）、幸典企業社（設高雄市○○區○○路000 巷00號，登記負責人蕭嘉鳳）之實際負責人，其與馬文烽為舊識；馬文烽與澳新科技股份有限公司（設新北市○○區○○路○段000○0號10樓，下稱澳新公司）實際負責人鄭仁雄、業務部經理吳明鴻（鄭仁雄、吳明鴻經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第20810 號命其等向國庫支付新臺幣《下同》2 萬元、緩起訴期間1 年之緩起訴處分確定）因戴奧辛業務往來而認識。詎馬文烽於99年至101 年間，得知如附表所示之採購案資訊，因恐參與投標廠商家數未達三家而流標，致正修大學無法標得如附表所示之採購案，竟分別與劉堂生就如附表編號3 至6 、8 所示採購案，與鄭仁雄、吳明鴻就如附表編號1 、2 、7 所示之採購案，共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除正修大學自行參與投標外，另商請無投標意願之劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社名義，請鄭仁雄、吳明鴻以澳新公司名義，以各該公司行號名義，參與如附表所示各該採購案之投標，劉堂生及吳明鴻、鄭仁雄分別應允後，劉堂生即自行製作堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社之標單、投標廠商聲明書等相關投標文件，參與如附表編號3 至6 、8 所示採購案之投標；鄭仁雄及吳明鴻則自行製作澳新公司之標單、投標廠商聲明書等相關投標文件，參與如附表編號1 、2 、7 所示採購案之投標。馬文烽與、劉堂生、鄭仁雄與吳明鴻謀定使正修大學順利得標後，劉堂生、鄭仁雄與吳明鴻各自在其參與投標之標單上，故意為如附表各編號「未得標原因欄」所載未符合投標條件之詐術行為，但仍製造形式上已有三家合格廠商參與投標之假象，使如附表所示採購機關承辦人員依政府採購法第48條第1 項、該法施行細則第55條規定，審查誤認附表所示之採購案已有3 家以上合格廠商投標，而分別於附表各該編號所示時間開標、決標（開標、決標當下並未發現馬文烽、劉堂生等人有政府採購法第87條第3 項情事），使如附表編號1 至3 、6 至8 所示採購案之開標發生不正確之結果；而採購機關就附表編號4、5所示採購案開標時，扣除堂鉅公司、暹金企業社後，仍有其他2 家廠商參與投標，未使開標發生不正確之結果而未遂（各採購案之公告/ 開標/ 決標日期、招標機關、參與投標廠商、得標廠商/ 得標金額、未得標原因均詳如附表）。嗣劉堂生在犯罪未經有偵查權之公務員發覺以前，主動表明並無參與如附表編號3 、4 、5 、8 所示採購案投標之意願，係應馬文烽之邀而參與投標，自首接受裁判，始知悉上情，因而查獲。二、案經法務部調查局南部地區機動工作站報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺高等法院檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：一、証人劉堂生於調詢、偵查中陳述之証據能力：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。被告馬文烽及選任辯護人於原審爭執證人劉堂生於調詢之證述為審判外陳述，無證據能力等語。查，證人劉堂生於警詢時之陳述，為被告馬文烽以外之人於審判外之陳述，其性質上屬傳聞證據。然證人劉堂生於調詢時證稱：馬文烽會打電話通知我採購案資訊並要求我「出標」，「出標」的意思就是要我「陪標」，馬文烽有跟我說請我出二家公司參與陪標，以達到採購法上形式上有三家廠商投標之規定等語（見警卷第86頁正、反面）；其於原審審理時卻證述：馬文烽雖然有告知我採購案之資訊，但沒有要求我要出標，只是單純告訴我採購案而已，我並不是為了要達到法律規定的「三家合格廠商」的目的才參與投標等語（見原審訴629 號卷二第94、96頁）。是證人劉堂生於調詢及原審審理時之證述前後已有不符。本院審酌證人劉堂生接受調詢，係屬法定程序，該調詢筆錄最末段記載「以上所言是否實在? 」其答以「實在」等語並親自簽名蓋章（見警卷第89頁），其自無違反自由意志而為陳述之必要；且其於偵訊、原審或本院訊問時，均未曾為調詢陳述係非出於自由意志所為之證述；又參酌其之社會歷練（年齡）、與被告馬文烽之親疏關係等事項，其於案發之初接受調詢，當較少外力不當干擾及事後利益權衡，相較於其等在原審接受訊問時，尚需當庭面對被告，心理壓力自較警詢為重，其警詢陳述自具有較可信之特別情況；再者，其警詢陳述，復為證明被告馬文烽本件犯罪事實之存否所必要，是應認證人劉堂生調詢陳述，具證據能力。㈡按事訴訟法第159 條之1 第2 項被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，承認其具有證據能力。而具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，仍屬證人。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其陳述始符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定得為證據之傳聞例外。至於共犯被告以被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定之要件不符。惟衡諸被告以外之人於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159 條之2 、第159 條之3 等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（最高法院103 年度台上字第794 號判決要旨參照）。被告馬文烽辯護人主張証人劉堂生在偵查中之陳述無証據能力云云（見本院上訴卷第163 頁正、反面）。查證人劉堂生於偵訊時業或以被告身分接受訊問而未具結，或以証人身分經檢察官依法命其具結證述，惟其在偵查訊問過程既未有何違法或不當訊問情形，且陳述時客觀環境及條件並無顯不可信之情況，嗣於審判中亦到庭作證而接受被告馬文烽及其辯護人之對質詰問，揆諸上開說明，証人劉堂生在偵查中所為證述自有證據能力。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本判決所引用屬於傳聞證據部分，除上開有關証人劉堂生調詢及偵查中之陳述外，其餘之傳聞証據均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其等選任辯護人於準備程序均同意作為證據（見本院上訴卷第106 至113 頁），且迄辯論終結前，除上開証人劉堂生部分外，均未聲明異議。本院審酌各該傳聞證據作成時之客觀外在情況，認均與本案待證事實具有關聯性，且查無陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述；亦無遭受外在干擾，或其他違反法定程序取證之情形，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。貳、實體方面：訊據被告劉堂生對於前揭犯罪事實，業據其於本院坦承不諱（見本上訴卷第163 頁、186 頁反面；且其對於之前否認犯罪之陳述，亦表示不再主張，見本院上訴卷第185 頁反面）。被告正修科技大學經本院傳喚未到庭，其辯護人與被告馬文烽均矢口否認有何違反政府採購法之犯行。被告馬文烽辯稱：因為伊和劉堂生是朋友，伊打電話給劉堂生只是告訴劉堂生相關工作機會，劉堂生可以去試試，至於要不要參與投標是劉堂生自己的意思云云，其辯護人為被告馬文烽辯稱：政府採購法第48條所謂「三家合格廠商」應係廠商開始參與投標直到決標為止，參與投標之廠商應符合該條所定「三家合格廠商」，若於招標過程中，有不符「三家合格廠商」之條件時，採購單位應宣布該採購案流標，而本件依各該採購案開決標紀錄，可知參與投標廠商部分經審標認定為不合格廠商而剔除，結果不符「三家合格廠商」，此時採購單位若宣布流標，即不會發生政府採購政府法第87條第3 項所定「使開標發生不正確結果」，再被告馬文烽通知劉堂生、吳明鴻之動機在於希望有三家合格廠商參與投標以便該採購案可順利開標，方才通知劉堂生、吳明鴻參與投標，並由劉堂生、鄭仁雄及吳明鴻自行判斷是否參與投標，雖堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社及澳新公司在審標時被認定不合格廠商而遭剔除，然此並非施用詐術而是依照各採購單位所定招標規定參與投標，採購單位並非陷於錯誤而開標決標，本件若各該招標機關依政府採購法規定辦理，則被告馬文烽所為即不會成立政府採購法第87條第3 項之罪，是本件應屬不能犯之問題，被告所為不構成犯罪云云；被告正修大學辯護人辯稱：依政府採購法第50條第1 項並未規定哪幾款係是開標前，哪幾款係在開標後，不論開標前或開標後，合格廠商如果有該條項規定的情形就是不合格廠商，政府採購法就「三家合格廠商」之規定，在政府採購法施行細則第55條修正前與修正後，標準已不同，公共工程委員會函釋認政府採購法第42條係規定機關在辦理公開招標過程中，得就資格、規格與價格採取分段開標，然而不論是一次開標或分段開標，合格廠商的意義是一樣的，因此在招標機關在開標時若合格廠商僅剩下兩家或一家就應流標，而非繼續開標決標，本件參與投標之合格廠商是信賴行政機關應該遵循法律規定，縱使該等廠商有僥倖心態，也因信賴行政機關會依法行政而參與投標，本件應不符合政府採購法第87條第3 項所定之詐術，且政府採購法第87條第3 項，不論從立法解釋、沿革解釋或系統解釋，該條第1 、2 、4 、5 項之規定均為廠商與廠商之間的關係，故該條第3 項也才會規定「使」廠商無法投標之妨害廠商投標罪，況且該條之立法目的也是在於處罰廠商與廠商間不正當的行為，正修大學員工有800 多人，員工馬文烽個人之行為，正修大學無法管理監督每一個員工的行為，本件馬文烽找劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社，另外找鄭仁雄、吳明鴻以澳新公司參與投標乙事，純屬馬文烽個人行為，非執行職務行為，正修大學無監督不周之處，況民法於僱用人責任亦有免責事由，本件係因採購單位未依法行政，非可歸責於被告正修大學云云。經查：一、被告馬文烽自89年起任職於被告正修大學所設之超微量研究中心，且於96年起擔任該中心業務組組長，由其所屬組員許榮哲蒐集並準備政府機關辦理採購案招標資訊（含有意參與投標案件之招標資料、標單、購買押標金等），再由被告馬文烽評估是否參與投標該採購案，並於所欲參與之採購案開標時到場；被告馬文烽之友人即被告劉堂生為堂鉅公司登記暨實際負責人及暹金企業社、幸典企業社之實際負責人，堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社參與採購案之投標時，均由被告劉堂生決定投標金額及備妥相關文件以郵寄方式參與投標；証人鄭仁雄、吳明鴻分別擔任澳新公司總經理、業務部經理，且澳新公司與正修大學間有戴奧辛檢測之業務往來；而被告馬文烽分別於如附表所示採購案公告日期前，分別將如附表編號3 至6 、8 所示採購案之投標公告資訊告知被告劉堂生、如附表編號1 、2 、7 所示採購案之投標公告資訊告知証人吳明鴻，再由吳明鴻請示証人鄭仁雄，而被告劉堂生遂以堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社名義及證件參與如附表編號3 至6 、8 所示採購案之投標。而附表所示之採購案之公開招標公告「廠商資格摘要」欄載明投標廠商具提出下述之相關証明文件，而堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社、澳新公司投標時，則欠缺其中如下述之部分証明文件：㈠附表編號1 所示「大發事業廢棄物處理廠99年度環境監測工作」(P00-0910-C)採購案：該採購案之公開招標公告「廠商資格摘要」欄載明投標廠商具提出⑴納稅証明及非拒絕往來戶或最近1 年內無退票紀錄；⑵無政府採購法第103 條第1 項不得參加投標情形；⑶環保署登記核可之環境檢驗測定機構，至少具有空氣及地下水檢測類項目【屬非環境保護主管機關之政府機（關）構取得檢驗測定機構許可証，僅得執行與其主管機關業務有關業別之環境檢測業務（行政院公共工程委員會96.1.15 工程企字第00000000000 號函）】；⑷領有主管機關核發之公司登記証其營業項目內含有本條款第1 款第3 目中，登記核可之環境檢測許可類別之廠商或機關。」（見原審訴629 號資料卷第354 頁）。附表編號1 採購案計有正修大學、力山環境科技股份有限公司（下稱力山環境公司）、澳新公司共3 家投標，其中澳新公司與力山環境公司均未檢具押標金，及使用無退票紀錄影本（按：須提出要據交換機關開立之正本），而由正修大學得標（見同上卷第356 至368 頁）。㈡附表編號2 所示「大發事業廢棄物處理廠100 年度環境監測工作」(P00-0919-C)採購案：該採購案之公開招標公告「廠商資格摘要」欄載明投標廠商具提出⑴納稅証明及非拒絕往來戶或最近1 年內無退票紀錄（需提供正本）；⑵無政府採購法第103 條第1 項不得參加投標情形；⑶領有主管機關核發之公司登記証其營業項目，具有環境檢測許可。⑷環保署登記核可之環境檢驗測定機構，至少具有空氣、噪音、地下水、水質水量、廢棄物及土壤檢測類項目【屬非環境保護主管機關之政府機（關）構取得檢驗測定機構許可証，僅得執行與其主管機關業務有關業別之環境檢測業務（行政院公共工程委員會96.1.15 工程企字第00000000000 號函）】；⑸環保署登記核可之檢驗測定機構，許可檢測類別需具有空氣、噪音檢測類、地下水檢測類、水質水量檢測類、土壤檢測類之許可，許可檢測類項目需具有本採購案工作細表所訂之採樣檢測項目，若未全部具有本採購案工作明細表內所訂之採樣…（見同上卷第371 至372 頁）。附表編號2 採購案計有正修大學、力山環境公司、澳新公司共3 家投標，其中澳新公司未檢具押標金，及無退票紀錄使用影本，而力山環境公司雖提出環境檢驗測定機構許可証，惟其中空氣檢測類無重金屬、排放管道揮發性有機物等檢測項目，且未覓妥經環保署核可之檢測機構附「協議書」正本參投，與投標須知第5 條（一）5 之規定不符，而由正修大學得標（見同上卷第373 至388 頁）。㈢附表編號3 所示「本會國訓中心100 年度委託辦理選手藥物生化檢測案」(000-00-000)採購案：該採購案之公開招標公告「廠商資格摘要」欄載明投標廠商之基本資格及應附文件為凡依法登記立案且具有辦理本案相關項目之公司、學術團體、法人、機構，備「公司登記証明文件」或「商業登記証明文件」，最近一期完稅証明（廠商不及提出最近一期証明者，得以前一期之納稅証明代之，依法令無須編納者免）及信用証明-需為截止投標日之前半年內出具之非拒絕往來戶或最近一年內無退票紀錄証明，或國內依法核准立案之大專院校、學術團體、研究機構及法人機構之証明文件（見同上卷第14頁）。該標案計有正修大學、堂鉅公司及暹金企業社3 家廠商投標，其等之投標資格均符合規定，但由正修大學以最低價且在底價之內得標（見同上卷第16至49頁）。㈣附表編號4 所示「100 年度防制學生藥物濫用尿液篩檢工作採購案」（949 ）採購案：該採購案之公開招標公告「廠商資格摘要」欄載明投標廠商須通過行政院衛生署濫用藥物尿液檢驗機構認可之廠商（備証書）（見同上卷第212頁）。該標案計有正修大學、堂鉅公司及暹金企業社、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、台灣檢驗科技股份有限公司5家參與投標，其中堂鉅公司及暹金企業社均未檢附最近三年內無退票紀錄之票據交換所或受理查詢之金融機構出具之証明文件、營業項目不符本次採購案要求、未檢附經行政院衛生署頒發之濫用藥物尿液檢驗機構認可証書（經認可檢驗項目應含安非他命類、含MDMA、K他命類）及未繳納押標金憑據外，暹金企業社更未檢附電子領標憑據書面証明，而資格不符，其餘3家符合資格而開標，因標價最低廠商正修大學報價低於底價百分之七十，且低於有效標價之平均百分之八十，爰經主持人當場宣布保留決標，正修大學於100 年3 月4 日（100 年3 月2 日開標）下班前，向該局提出標價偏低之書面說明後，於100 年3 月18日決標，由正修大學得標（同上卷第213 至253 頁）。㈤附表編號5 所示「教育部辦理100 年度臺灣省高級中等以下學校特定人員尿液檢驗採購案」(Z0000000000 )採購案：該採購案之公開招標公告「廠商資格摘要」欄載明投標廠商須提出招標投標及契約文件一式五份、設立、營業或發記証明文件（營業項目與本標案相關）（A4影本）、納稅証明（A4影本）、投標廠商聲明書正本、經行政院衛生署濫用藥物尿液檢驗機構認可之証明文件、具有二個月內可完成藥物濫用尿液採驗一萬劑（含）以上執行能力証明文件、執行企劃書、押標金（總標價5%）及投標廠商標價清單（見同上卷第87頁反面）。該採購案計有正修大學、堂鉅公司及暹金企業社、台灣檢驗科技股份有限公司及慈濟大學5 家廠商參與投標，其中堂鉅公司及暹金企業社均未提出經行政院衛生署濫用藥物尿液檢驗機構認可之証明文件、具有2 個月內可完成藥物濫用尿液採驗1 萬劑（含）以上執行能力証明文件、執行企劃書、押標金（總標價5%）及該公司非行政院衛生署認可濫用藥物檢驗機構（見同上卷第149 頁反面、155 頁反面），其餘3 家廠商合格，由正修大學總標價低於核定底價80% ，而主持人宣布保留決標，限於正修大學於開標日即100 年3 月2 日17時前提出說明，正修大學依限提出說明後，該採購案於100 年3 月17日決標，由正修大學得標（見同上卷第109 頁、114 至116 頁反面）。㈥附表編號6 所示「南區事業廢棄物綜合處理中心土壤污染評估調查及檢測作業」（P00-0937-C）採購案：該採購案之公開招標公告「廠商資格摘要」欄載明投標廠商須提出⑴納稅証明及要據交換機構或受理查詢之金融機構於截止投標日之前半年內所出具之非拒絕往來戶及最近三年內無退票紀錄証明（影本）。⑵無証府採購法第103 條第1 項不得參加投標情形。⑶領有行政院公共工程委員會核可之工程技術顧問登記証；或環境工程技師執業執照並依技師法第6 條第1 項規定方式執行業務之公司、機構、法人團體等並依法加入公會；其營業項目內含有工程技術顧問業或環境工程技師開業之資格或其營業項目，或領有政府主管機關核發之登記其營業項目與本採購標的相符者。採以上資格投標者需另檢附本條第(一)款第4目規定資格廠商之共同合作協議書並公証之及資格文件；共同投資成員數不得逾4 家廠商。⑷領有主管機關核發之公司登記証，其營業項目具有環境檢測許可或設立証明文件，並均為環保署登記核可之環境檢驗測定機構，或許可檢測類別需具土壤檢測類之許可，許可檢驗項目需具有本採購案工作明細表所訂定之採樣檢測項目，若未全部具有本採購案工作明細表內所訂定之採樣檢測項目，未具有之項目，投標廠商應自行覓妥經環保署登記核可之檢驗測定機構（公司）共同投標，以及提出經公証之共同投標協議書，另應同時提出共同投標廠商之許可証影本（蓋有公司機關之印信）以供審查。採以上資格投標者需另檢附本條第(一)款第3 目規定資格廠商之共同合作協議書並公証之及資格文件；共同投資成員數不得逾4 家廠商。⑸廠商具有承做能力之証明，如曾完成與招標標的類似之承做之証明文件或得標後（或現有）可取得履約所須設備、技術、財力、人力之說明或品質管制能力之証明文件。⑹廠商具有如期履約能力之証明，如迄投標日止正履行中之所有契約尚未完成部分之總量說明、此等契約有逾期履約情形者之清單、逾期情形及逾期責任說明、律師所出具之迄投標日止廠商涉及賠償責任之訴訟中案件之清單及說明。⑺投標廠商從業人員需符合環保署公告「土壤及地下水污染整治法」第11條規定之証照及第9 條規定之人員資格（見同上卷第389 至390 頁）。該採購案計有正修大學、堂鉅公司及暹金企業社3 家參與投標，其中堂鉅公司及暹金企業社資格不符，其原因為兩家投標廠商之証件封及價格封，未書公司名稱及地址，違反投標須知第17、18兩條規定（見同上卷第399 、400 頁），由被告正修大學於第3 次減價，以底價於100 年7 月12日開標日決標（見同上卷第392 至397 頁）。㈦附表編號7 所示「101 年固定污染源戴奧辛委託採樣及檢測工作」（101C002 ）採購案：該採購案之公開招標公告「廠商資格摘要」欄載明投標廠商須具備⑴公司、合夥或獨資之工商行號及法人、機構或團體。⑵本招標案得共同投標，詳如投標須知補充規定。⑶同一機構僅能就一採購案提出一應徵資格，機構內部各單位不可分別提出應徵資格，以維公平公正原則。⑷詳如投標須知補充規定（見同上卷第255 頁反面、265 至268 頁）。該採購案計有正修大學、亞太環境科技股份有限公司（下稱亞太環境科技公司）及澳新公司3 家廠商投標，但亞太環境公司與澳新公司均未具有環保署排放管道戴奧辛採樣分析許可，且澳新公司押標金有信封，但未附相關文件（見同上卷第278 頁反面），由正修大學得標（見同上卷第254 至348 頁）。㈧附表編號8 所示「本會國訓中心101 年度委託辦理選手藥物生化檢測案」(000-00-000)採購案：該採購案之公開招標公告「廠商資格摘要」欄載明投標廠商須提出投標廠商之基本資格及應附之証明文件如下（如允許依法令免申請核發本項基本資格証明文件之廠商參與投標，一併載明該等廠商免繳驗之証明文件）：⑴凡依法登記立案且與本案相關項目之公司、學術團體、法人、機構、備「公司登記証明文件」或「商業登記証明文件」，最近一期完稅証明（廠商不及提出最近一期証明者，得以前一期之納稅証明代之，依法令無須編納者免）及信用証明-需為截止投標日之前半年內出具之非拒絕往來戶或最近一年內無退票紀錄証明，或國內依法核准立案之大專院校、學術團體、研究機構及法人機構之証照資料（見同上卷第51頁）。該標案計有正修大學、堂鉅公司及幸典企業社3 家廠商投標，2 家投標資格均符合規定，其中幸典企業社未檢附完稅証件（明）及信用証明（無退票紀錄），而堂鉅公司雖符規定，但非最低標，而由正修科技大學以最低價且在底價之內得標，（見同上卷第50至83頁）。上開採購案均開標決標，並均由正修大學得標，已如上述，並據證人即共同被告劉堂生於調詢、偵查及原審審理時證述綦詳（見警卷第85至89頁、偵一卷《他3811號卷，下同》第51至54、95至96頁、原審訴629 號卷一第72頁），核與證人即超微量研究中心主任張簡國平於調詢及偵查中、證人即超微量研究中心技士許榮哲、証人暹金企業社名義負責人潘凱鵬於調詢、證人即澳新公司總經理鄭仁雄於調詢、偵查及原審審理時、證人即澳新公司業務經理吳明鴻於調詢、偵查及原審審理時證述之情節大致相符（証人張簡國平部分，見警卷第47至52頁反面、偵一卷第104 至105 頁；証人許榮哲部分，見警卷第38至41頁反面；証人潘凱鵬部分，見警卷第134 至135 頁；証人鄭仁雄部分，見警卷第1 至5 頁、偵六卷《偵20810 號卷，下同》第27至28、32頁反面至35頁、偵二卷《他11620 號卷，下同》第4 至6 頁、原審訴629 號卷二第103 至106 頁；証人吳明鴻部分，見警卷第26至29頁反面、偵六卷第32至33頁），且被告馬文烽、正修大學亦不否認（被告馬文烽部分，見警卷第59至64頁、原審審訴1142號卷第35頁、訴629 號卷一第74頁正、反面；被告正修大學部分，見原審審訴1142號卷第88頁、訴629 號卷一第74頁正、反面）。此外，並有衛生福利部中央健康保險署104 年3 月9 日健保承字第0000000000號函及檢附被告馬文烽全民健康保險保險對象投保資料（見原審訴629 號卷二第5 至6 頁）、國軍退除役官兵輔導委員會103 年9 月2 日輔事字第0000000000B 號函及檢附之營民工股份有限公司變更登記表等文件（見原審訴629 號資料卷第1 至11頁）、榮民工程股份有限公司103 年9 月18日榮民環字第0000000000號函（附表編號1 、2 、6 ）（見原審訴629 號資料卷第349 至404 頁、偵三、四卷全卷《他3811號資料卷）、教育部體育署103 年9 月22日臺教體署秘（二）字第0000000000號函（附表編號3 、8 ）（見原審訴629 號資料卷第12至83頁）、臺北市政府教育局103 年9 月5 日北市教軍字第00000000000 號函（附表編號4 ）（見原審訴629 號資料卷第210 至253 頁）、教育部103 年9 月12日臺教學（五）字第0000000000號函（附表編號5 ）（見原審訴629 號資料卷第84至209 頁）、行政院環境保護署103 年8 月29日環署秘字第0000000000號函（附表編號7 ）（見原審訴629 號資料卷第254 至348 頁）（含上開各函文檢附之如附表所示各採購案之公開招標公告、開標決標紀錄、投標審標資料（含證件封、廠商投標證件審查表、有限公司變更登記表、委託代理出席開標授權書、商業登記抄本、投標文件等）、行政院公共工程委員會101 年11月6 日工程企字第00000000000 號函及檢送序號00000000000000000000等20筆政府採購領標電子憑據之相關資料（見警卷第187 至188 頁）、中華電信數據通信分公司客服中心回覆單（見警卷第189 頁正、反面）、亞太行動寬頻電信通聯調閱查詢單（見警卷第193 頁）可佐，是此部分事實，堪以認定。二、被告馬文烽、劉堂生就附表編號3 至6 、8 所示採購案；被告馬文烽就附表編號1 、2 、7 所示採購案，有政府採購法第87條第3 項之主觀犯意及客觀行為：㈠被告馬文烽於調詢自承：「（據澳新公司業務經理吳明鴻及胡育麟於102 年5 月23日向本站表示，澳新公司確係應你要求而配合正修科大學陪前述『101 固定戴奧辛委託採樣及檢測工作』、『大發事業廢棄物處理廠99年度環境監測工作』及『大發事業廢棄物處理廠100 年度環境監測工作』等3 採購案，你作何解釋? ）因為正修科技大學超微量研究中心從成立之初就是研究戴奧辛的檢測，相關的政府研究也都是由本中心負責，所以資料庫很豐富，外面業界也都知道這個情形，所以相關的採購案一直都是由本中心在得標承作，為了避免在開標時因為其他廠商缺乏投標的意願而造成未達法定家數而流標，所以我才會在開標前以電話聯絡澳新公司的吳明鴻，希望澳新公司能夠配合投標前述標案」、「（你究竟有無有無要求劉堂生陪標『本會國訓中心101 年度委託辦理選手藥物生化檢驗案』、『本會國訓中心100 年度委託辦理選手藥物生化檢驗案』、『教育部軍訓處辦理臺灣省高級中等以下學校特定人員尿液篩檢採購案』、『100 年度防制學生藥物濫用尿液篩檢工作採購案』、『南部事業廢棄物綜合處理中心土壤污染評估調查及檢測作業』等5 件採購案? 經過詳情如何? ）我在與張簡國平決定上開5 件採購案的投標價格前，都會打電話聯絡劉堂生，告訴他標案的訊息，並希望他能夠配合達到3 家的法定家數，我只知道劉堂生是堂鉅公司的負責人，並不清楚他有沒有開設其他的公司，但是他有告訴我他會設法找其他的廠商來幫忙。」（見警卷第62頁反面至63頁、第63頁反面至第64頁）。參酌上開堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社就附表編號3 至6 、8 所示採購案，澳新公司就附表編號1 、2 、7 所示採購案，投標時故意不提出如上所述合於投資格、價格或規格之証明文件，足見上開公司行號並無參與投標之意願，僅係應被告馬文烽之邀，以達到開標須達3 家廠商之門檻之目的。㈡被告馬文烽於調詢時復稱：該採購案對廠商資格要求很寬鬆，只要是合法設立的公司行號就可參與投標，但是了解詳情的廠商一看就知道這是正修大學才能承作的標案，如果其他廠商得標也可以分包給超微量研究中心承作；因為超微量研究中心主要業務是檢測，如戴奧辛檢測，業界也知道此事，所以相關採購案都是超微量研究中心得標承作，為避免開標時，因為其他廠商缺乏投標意願，造成該次投標未達法定家數而流標，我才會在開標前聯絡劉堂生及澳新公司的吳明鴻，希望劉堂生、吳明鴻能夠配合參與投標等語（見警卷第62至63頁）；於偵查中陳述：我和劉堂生是好朋友，我確有要劉堂生去標案件等語（見偵一卷第100頁反面）。參酌附表編號4所示「100年度防制學生藥物濫用尿液篩檢工作採購案」，堂鉅公司營業項目不符該次採購案要求，且未檢附經行政院衛生署頒發之濫用藥物尿液檢驗機構認可証書；附表編號5所示「教育部辦理100年度臺灣省高級中等以下學校特定人員尿液檢驗採購案」，堂鉅公司及暹金企業社均未提出經行政院衛生署濫用藥物尿液檢驗機構認可之証明文件、具有2個月內可完成藥物濫用尿液採驗1萬劑（含）以上執行能力証明文件，此為被告馬文烽所明知，各該公司行號卻仍配合被告馬文烽，參與投標，愈見被告馬文烽找原無投標意願之劉堂生、吳明鴻陪標之主觀意圖與客觀行為。㈢證人即被告劉堂生於調詢證述：我是堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社的實際負責人，這三家公司參與政府採購案的備標事宜都是我準備文件及郵寄投標信函，附表編號3 至6 、8 所示採購案都是馬文烽在招標公告後打電話告知我各該採購案之招標內容，並要求我幫忙「出標」，馬文烽的意思就是要我「陪標」，因為馬文烽知道只要有三家廠商投標，該標案就不會流標，投標時，馬文烽要求我將投標金額盡量寫高一點，因為預算金額內減幅不超過5%，是不會得標，或者我以未檢附完稅證明及信用證明或未檢附押標金的方式參與投標，這樣也可以協助馬文烽達到「陪標」的目的等語（見警卷第85至89頁）；復於偵查中結證稱：我與馬文烽是好朋友，且年輕時我住過他家，馬文烽也有幫我找工作，我幫忙「出標」是還人情，馬文烽沒有給我利益；我承認參與投標如附表編號3 至6 、8 所示採購案，我的公司（即堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社）無法施做這些採購案的檢測工程，而是應馬文烽之託才「出標」，雖然我的公司不具投標資格，但是馬文烽找我去「陪標」，我才參與投標等語（見偵一卷第51至53、95至96頁反面）；再於原審審理時證述：馬文烽打電話給我時是說有某個採購案，希望我也能「出標」，讓採購案一次就可以解決，馬文烽的意思就是要求我「出標」讓採購案有三家以上的廠商而順利開標等語（見原審訴629 號卷二第94頁反面至95頁）。可見被告劉堂生明知不會得標之情形下，仍以堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社之名義與證件，參與如附表編號3 至6 、8 所示採購案之投標後，經如附表編號4 至6 、8 所示招標機關開標審查時，認定為不合格廠商而不決標予該廠商，就如附表編號4 至6 、8 所示採購案，劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社之名義與證件分別參與各該採購案並出標，顯然無任何實益，另就如附表編號3 、8 所示採購案，劉堂生所出標價亦高於正修大學所出標價（附表編號8 所示採購案部分，係指堂鉅公司所出標價）。此益見被告劉文堂原無投標意願及能力，其以堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社參與投標，係配合被告馬文烽要求而為陪標等情，有各該採購案之開標決標紀錄可參（見原審訴629 號資料卷第16、214 、117 、397 頁）。㈣證人即澳新公司總經理鄭仁雄於調詢證述：澳新公司均有參與投標「大發事業廢棄物處理廠商99年度環境監測工作」、「大發事業廢棄物處理廠商100 年度環境監測工作」、「101 固定污染源戴奧辛委託採樣及檢測工作」採購案（即附表編號1 、2 、7 ），這3 件採購案的招標資訊是正修大學的馬文烽告知吳明鴻，並希望澳新公司能夠「陪標」，因為澳新公司平時和正修大學有戴奧辛檢測的業務往來，彼此間有合作關係，吳明鴻轉告馬文烽希望澳新公司「陪標」的訊息，基於雙方的業務關係，所以我才同意澳新公司「陪標」，至於投標所需之相關文件及辦理細節都是由吳明鴻和馬文烽聯絡，澳新公司參與如附表編號1 、2 、7 所示採購案，都以未檢附押標或無退票紀錄之方式投標，目的在於達到形式使該採購案有三家廠商參與投標，不至於流標等語（見警卷第1 至5 頁）；復於偵查中結證稱：澳新公司和正修大學的超微量研究中心有業務往來，我和超微量研究中心主任張簡國平有個人私交，所以願意幫忙「陪標」，沒有收取任何利益，正修大學出面找澳新公司陪標的人是馬文烽，馬文烽找吳明鴻，再問我要不要「陪標」，我同意後交代吳明鴻備標，「陪標」的目的並沒有要得標等語（見偵六卷第27至28頁）；再於原審審理時證述：澳新公司和正修大學有業務往來，雙方聯絡的人是吳明鴻和馬文烽，所以吳明鴻告訴我，馬文烽要求配合投標如附表編號1 、2 、7 所示採購案，我就同意配合投標等語（見原審訴629 號卷二103 至106 頁）；證人即澳新公司業務部經理吳明鴻於調詢證述：馬文烽打電話告知我「大發事業廢棄物處理廠商99年度環境監測工作」、「大發事業廢棄物處理廠商100年度環境監測工作」、「 101 固定污染源戴奧辛委託採樣及檢測工作」採購案（即附表編號1 、2 、7 ）之資訊並表示正修大學有意投標，同時詢問澳新公司是否能夠配合「陪標」，我先請示總經理鄭仁雄，鄭仁雄同意後，交代助理辦理備標事宜，同時指示助理在標封內不用檢附押標金及無退票紀錄正本參與投標，目的是為了達到形式上有三家廠商投標，使該次投標不至於流標，參與這3 件採購案並沒有想要得標等語（見警卷第26至29頁反面），復於偵查中證述：馬文烽以電話告知希望澳新公司「陪標」，澳新公司非屬行政院環境保護署排放管道戴奧辛採樣或分析項目許可之環境檢驗測定機構等語（見偵偵六號卷第32至33頁）。㈤綜上，可認劉堂生雖以堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社名義與相關文件，參與如附表編號3 至6 、8 所示採購案之投標，然或以未檢附押標金或未檢附資格證明文件或提出較高標價之方式參與投標；鄭仁雄、吳明鴻以澳新公司名義與証件，參與如附表編號1 、2 、7 所示採購案之投標，然或以未檢具押標金，及使用無退票紀錄影本（按：須提出要據交換機關開立之正本），或以未具有環保署排放管道戴奧辛採樣分析許可，押標金有信封，但未附相關文件之方式參與投標，顯見其等無參與投標之意願至明，僅是單純配合馬文烽要求始以堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社、澳新公司之名義與證件參與如附表編號1 至8 所示採購案。則故被告馬文烽要求被告劉堂生、証人鄭仁雄、吳明鴻參與如附表編號1 至8 所示採購案投標之行為，顯已構成虛增投標廠商家數之假象之主觀犯意，但實際上無相互競爭之客觀事實。被告馬文烽、劉堂生違反政府採購法第87條第3 項之罪証，已臻明確。三、政府採購法第48條所規定「有3 家以上合格廠商」之判斷時期? ㈠政府採購法第48條第1 項規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：一、變更或補充招標文件內容者。二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。三、依第82條規定暫緩開標者。四、依第84條規定暫停採購程序者。五、依第85條規定由招標機關另為適法之處置者。六、因應突發事故者。七、採購計畫變更或取銷採購者。八、經主管機關認定之特殊情形（第1 項）。第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三家廠商之限制（第2 項）。」、該法施行細則第55條規定：「本法第48條第1 項所稱3 家以上合格廠商投標，指機關辦理公開招標，有3 家以上廠商投標，且符合下列規定者：一、依本法第33條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所。二、無本法第50條第1項規定不予開標之情形。三、無第33條第1 項及第2 項規定不予開標之情形。四、無第38條第1 項規定不得參加投標之情形。」；政府採購法第33條復規定：「廠商之投標文件，應以書面密封，於投標截止期限前，以郵遞或專人送達招標機關或其指定之場所（第1 項）。前項投標文件，廠商得以電子資料傳輸方式遞送。但以招標文件已有訂明者為限，並應於規定期限前遞送正式文件（第2 項）。機關得於招標文件中規定允許廠商於開標前補正非契約必要之點之文件（第3 項）。」由上開規定意旨可知政府採購法所稱3 家以上合格廠商投標，依該法施行細則第55條規定，只須廠商將其「投標文件，以書面密封，於投標截止期限前，以郵遞或專人送達招標機關或其指定之場所」，經機關審查其標封確實於投標期限截止期限前，送達標機關，而無採購法第50條第1 項所列情事，即屬合格投標廠商。㈡政府採購法施行細則第48條規定：「本法第45條所稱開標，指依招標文件標示之時間及地點開啟廠商投標文件之標封，宣佈投標廠商之名稱或代號、家數及其他招標文件規定之事項。有標價者，並宣佈之。」，即招標機關於審查廠商標封所載之投標日期，將在投標截止日期後投標之廠商剔除後，始進行開標，即依招標文件標示之時間及地點開啟廠商投標文件之標封，宣佈投標廠商之名稱或代號、家數及其他招標文件規定之事項，有標價者，並宣佈之之情形。㈢政府採購法第50條規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定。三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四、偽造或變造投標文件。五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六、第103 條第1 項不得參加投標或作為決標對象之情形。七、其他影響採購公正之違反法令行為（第1 項）。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益，並經上級機關核准者，不在此限（第2 項）。第一項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標（第3 項）。」，即採購機關於開啟投標廠商標封進行開標程序前，發現投標廠商有政府採購法第50條第1 項各款所列情形之一者，該廠商所投之標應不予開標，如果於開標後始發現者，則不決標予該廠商。該條並未言及該次開標程序因而不再繼續進行，且依該條第3 項「第1 項不予開標或不予決標，致採購程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。」之規定，可知機關之開標程序，不因投標廠商有政府採購法第50條第1 項各款情形，而不繼續進行採購程序。此乃因採購案之機關於於開標當日，只能從廠商投標之標封審查廠商是否依本法第33條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所（即合於政府採購法施行細則第55條第1 項第1 款規定），須待開啟標封後，始能進一步審查投標廠商是否有政府採購法第50條第1 項各款所列之情事，即一般而言，均係於開標後，始能發現（本件即由被告劉堂生事後自首發現）。故依政府採購法施行細則第55條於91年11月27日修正時之立法理由謂：「一、現行條文第2 款所定本法第103 條規定不得參加投標之情形，為本法第50條第1 項所定不予開標情形之一，為期周全，爰修正第2 款，以本法第50條第1 項規定不予開標之情形為準。惟本法第50條第1 項所定各款情形，如屬開標後始發現者，不在『不予開標』之適用範圍。例如開標後始發現廠商偽造投標文件之情形。」。㈣綜上，政府採購法施行細則第55條所規定之「本法第48條第1 項所稱3 家以上合格廠商」，當指經機關形式審查廠商標封確實於投標期限截止期限前，送達標機關，即屬合格投標廠商。至於機關開標後審查結果，其中2 家未附任何資格証明文件或為其他條件不合格之情形，與上開3 家以上合格廠商投標時之規定無關（見行政院公共工程委員會103年7月24日工程企字第00000000000號函，見原審訴629 號卷一第88頁反面及第89頁工程會意見對照表詢問事項二之工程會意見）。㈤本件參與投標之廠商堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社、澳新公司及正修大學在參與投標如附表所示各該採購案時，上開公司所提投標文件（含公司登記或商業登記文件資料、納稅證明文件、非拒絕往來戶或無退票證明文件、藥品販賣之許可執照文件資料、聲明書、押標金、標單或議價單或標價清單、押標金退還申請書、授權書、減價單等）均「密封」於「標封」內（即標單封、外標封、投標封、投標封套），有各該採購案參與投標廠商所郵寄之外標封、投標封、投標封套、公開招標案件標封可參（見原審訴629 號資料卷第31至32、37至38、44至45、249、207至209頁反面、349至348 、59頁）。是本件之招標機關在收到正修大學、堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社、澳新公司，甚且臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、臺灣檢驗科技股份有限公司「標封」時，各該招標機關在「開標前」依法不得洩漏本件如附表所示各該採購案領標、投標廠商之名稱與家數，因此各該招標機關更不可能在「開標前」開啟密封之「標封」審查參與如附表所示投標廠商之資格，僅能先行確認各該參與投標廠商無政府採購法第48條第1 項所列各款不予開標決標事由後，即認該廠商為合格廠商（實際上僅能審查投標廠商是否合於政府採購法第55條第1項第1款情形）。本件被告馬文烽、劉堂生及証人及証人鄭仁雄、吳明鴻就附表編號1至8所為投標，均經機關審查其等之標封，確實於投標期限截止期限前，送達標機關，則被告馬文烽、劉堂生及証人及証人鄭仁雄、吳明鴻等人以正修科技大學等廠商名義於附表編號1至8所示機關開標時，均屬合格投標廠商，亦堪認定。又上開有關各採購案機關開標之程序，亦為被告馬文烽、劉堂生及証人鄭仁雄、吳明鴻於投標前所明知，故被告劉堂生、証人鄭仁雄與吳明鴻始會於各自所投標之標封內，除附表編號3 所示之採購案，記載較正修大學為高之投標金額外，故意不依投標公告須知所要求之備妥証明文件，欲使正修大學成為符合投標須知之惟一投標廠商，順利得標，愈可見被告馬文烽、劉堂生及証人鄭明仁與吳明鴻就附表所示之採購案間，有犯意聯絡及行為分擔。是被告馬文烽、正修大學之選任辯護人之辯護稱：參與投標廠商部分經審標認定為不合格廠商而剔除，結果不符「三家合格廠商」，此時採購單位若宣布流標，即不會發生政府採購政府法第87條第3 項所定「使開標發生不正確結果」云云，核非可採。四、附表所示採購機關於開標發現堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社、澳新公司投標時，未依招標公告須知要求提出証明文件時，是否仍得繼續開標決標? ㈠附表所示採購機關就附表所示各該採購案，均當場或事後於被告正修大學提出說明後，宣布決標，分述如下： 1.附表編號1 所示「大發事業廢棄物處理廠99年度環境監測工作」(P00-0910-C)採購案：該採購案99年3 月16日「開標/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄」之「審標及開標結果（決標過程）」欄記載：「一、審標結果：本案投標廠商計3 家，開標前合格投標廠商計3 家，審標（資格）結果1 家符合招標文件規定，其餘2 家不合格，詳如上表。二、開標結果：正修科技大學報價第3 次減價（願以底價承作）為新台幣壹佰貳拾伍萬元（1,250,000 元《含稅》為最低（如標單），核未超出本公司底價，當場宣布決標。」（見原審訴629號資料卷第361 頁）。 2.附表編號2 所示「大發事業廢棄物處理廠100 年度環境監測工作」(P00-0919-C)採購案：該採購案100 年1 月11日「開標/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄」之「審標及開標結果（決標過程）」欄記載：「一、審標結果：本案投標廠商計3 家，開標前合格投標廠商計3 家，審標（資格）結果1 家符合招標文件規定，其餘2 家不合格，詳如上表。二、開標結果：正修科技大學報價為新台幣壹佰柒拾伍萬元（1,750,000 元《含營業稅》為最低（如標單），核未超出本公司底價，當場宣布決標。」（見同上卷第379 頁）。 3.附表編號3 所示「本會國訓中心100 年度委託辦理選手藥物生化檢測案」(000-00-000)採購案：該採購案100 年1 月19日「開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄」之「審標結果/ 流標原因/ 廢標原因」欄記載：「一、本案投標廠商計3 家，開標前合格投標廠商計3 家，審標結果3 家符合招標文件規定，0 家不合格。二、正修科技大學報價新台幣2,520,000 元為最低，且在底價2,650,000 元以內，經主持人當場依政府採購法第52條第項第1 款宣布決標。」（見同上卷第16頁）。 4.附表編號4 所示「100 年度防制學生藥物濫用尿液篩檢工作採購案」（949 ）採購案：該採購案100 年3 月2 日「開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄」之「審標結果/ 流標原因/ 廢標原因」欄記載：「一、本案投標廠商計5 家，開標前合格投標廠商計5 家，審標結果3 家符合招標文件規定，其餘2 家不合格」（見同上卷第214 頁）。 5.附表編號5 所示「教育部辦理100 年度臺灣省高級中等以下學校特定人員尿液檢驗採購案」(Z0000000000 )採購案：該採購案100 年3 月2 日「採購開（決）標紀錄表」之「審標經過及結果」欄記載：「一、審查及開標結果：本標案投標廠商計5 家，合格投標廠商計5 家。資格及証件審查結果3 家符合招標文件規定，有2 家不合格。投標廠商正修科技大學總標價低於核定底價80% ，宣布保留決標，限期於100.3.2PM5：00前提出說明。俟奉本機關首長或授權人核定後決標；逾期未提出說明及擔保，本機關依據採購法第58條規定以次低標廠商為最低標廠商。」（見同上卷第109 頁）。 6.附表編號6 所示「南區事業廢棄物綜合處理中心土壤污染評估調查及檢測作業」（P00-0937-C）採購案：該採購案100 年7 月12日「開標/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄」之「審標及開標結果（決標過程）」欄記載：「一、審標結果：本案投標廠商計3 家，開標前合格投標廠商計3 家，審標（資格）結果1 家符合招標文件規定，其餘2 家不合格，詳如上表。二、開標結果：正修科技大學報價第3 次減價（願以底價承攬）新台幣伍佰參拾玖萬玖仟捌佰玖拾壹元（5,399,891 元《含營業稅》為最低（如標單），核未超出本公司底價，當場宣布決標。」（見同上卷第397 頁）。 7.附表編號7 所示「101 年固定污染源戴奧辛委託採樣及檢測工作」（101C002 ）採購案：該採購案100 年11月22日「開標決標紀錄」之「審標結果/ 流標原因/ 廢標原因」欄記載：「一、本案投標廠商計3 家，開標前合格投標廠商計3 家，審標結果1 家符合招標文件規定，其餘2 家不合格。二、正修科技大學報價新台幣7,417,400 元最低，且在底價7,460,000 元以內，經主持人當場依政府採購法第52條第1 項第1 款宣布決標」（見同上卷第276 頁）。 8.附表編號8 所示「本會國訓中心101 年度委託辦理選手藥物生化檢測案」(000-00-000)採購案：該採購案101 年1 月17日「開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄」之「審標結果/ 流標原因/ 廢標原因」欄記載：「一、本案投標廠商計3 家，開標前合格投標廠商計3 家，審標結果2 家符合招標文件規定，其餘1 家不合格。二、正修科技大學報價新台幣2,520,000 元為最低，且在底價2,560,000 元以內，經主持人當場依政府採購法第52條第1 項第1 款宣布決標。」（見同上卷第52頁）。㈡機關開標時有3 家合格廠商投標，開標後有2 家以上廠商有①押標金未附或不符合規定。②投標文件為空白文件、無關文件或標封內空無一物。③資格、規格或價格文件未附或不符合規。④標價高於公告之預或公告之底價。⑤其他疑似刻意造成不合格標之情形等情形之一，致僅餘1 家商符合文件規定者，得依政府採購法第48條第1 項第2 款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」或第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」處理（見行政院公共工程委員會95年7 月25日工程企字第00000000000 號函，見原審訴629 號卷一第92頁）。故機關開標時有3 家合格廠商投標，依政府採購法第48條第1 項規定，即應予以決標。機關於開標後發現投標廠商有上列不合於招標公告須知之行為時，機關得依上開函釋處理，亦即機關得依政府採購法第48條規定不予決標，或依第50條第1 項規定，不決標予該廠商（本件係嗣後劉堂生自首發現），並非當然不予決標。本件各採購案機關於開標前，並無政府採購法第48條第1 項各款所列情形，而於開標程序審查各投標廠商資格等程序時，剔除如上所述未合於投標公告須知投標廠商後，繼續依該條項規定開標決標，自係依政府採購法第48條第1 項規定行事。各採購機關之開標決標，亦與行政院公共工程委員會103 年6 月27日工程企字第00000000000 號函釋（工程會意見對照表四，見原審訴629 號卷一第82至83頁）機關開標後，發現其中1 家投標廠商投標時未付押標金或未附投標資格文件，僅餘2 家符合招標文件之規定，機關得續辦開標、決標意旨相符。故被告馬文烽辯護人主張：被告馬文烽所為不成立政府採購法第87條第3 項之罪，本件應屬不能犯之問題，被告所為不構成犯罪云云，亦無可採。五、被告馬文烽於參與並執行附表編號1 至8 所示標案時，係被告正修大學之受僱人：㈠被告馬文烽自承：我在89年間進入正修大學超微量研究中心工作，超微量研究中心由張簡國平擔任主任，該中心分為有機組、無機組、採樣組、業務組、環評組、禁藥組、戴奧辛組等，各組均設立組長，我是業務組的組長，主要負責與廠商聯繫接洽業務、參與政府機關辦理採購案招標，對外為方便接洽業務，使用業務經理頭銜，組員許榮哲和胡郁婷會上網蒐集政府機關辦理採購的招標資訊，經過我和張簡國平評估後，認為可以投標的話，會先由許榮哲和胡郁婷上網下載準備投標的標案資料、標單及購買押標金等，再由我和張簡國平決定標價，通常都是以郵寄方式投標，開標時主要是由我本人或許榮哲到場等語（見偵一卷第59頁反面）；又證人即超微量研究中心主任張簡國平於調詢時證述：馬文烽為超微量研究中心技士，馬文烽負責超微量研究中心政府機關的標案開發及民間委託標案之業務開標，馬文烽對外掛名業務經理等語（見警卷59頁反面）；另證人即超微量研究中心技士許榮哲於調詢時證述：我在95年進入正修大學超微量研究中心工作，我負責蒐集政府採購案招標資訊，並將所得採購案資訊交給馬文烽評估是否參與投標，如果有意投標的話，再由我負責準備投標相關資料並郵寄，開標當日由我或馬文烽輪流到場參與投標，得標的話就由我負責簽約等語（見警卷第38至39頁）；再被告馬文烽或證人許榮哲就如附表所示各該採購案亦有到場參開標決標，有開標決標紀錄可憑（見原審訴629 號資料卷第361 、397 、16、218 、117 、397 、276 、52頁）。是以參與如附表所示各該採購案之投標等事項自屬被告馬文烽執行業務之範圍無訛。㈡超微量研究中心係正修大學依大學法第11條及該校組織規程第9 條訂定，並設置主任，由副教授以上教師兼任，承校長之命，綜理中心業務，並指揮監督所屬員工，有正修科技大學超微量研究科技中心設置辦法1份附卷可憑（見原審訴629號資料卷第24頁）。依外放上開資料卷所附正修科技大學參與投標之文件，蓋有該校及校長之大小章，投標時檢附法人登人登記証明書，投標文件內容包括財政部臺灣省南區國稅局高雄縣分局函正修科技大學申請核發營利事業所得稅核定通知書及核定通知書、該校之為扣繳單位之各類所得扣繳暨免扣繳憑單申報書、該校之機關團體及其作業組織結算申報書、戶名為該校之第一類票據信用資料查覆單、該校之現金流量表、收支餘絀表、會計師查核報告書；投標時所附正修科技大學名義作為保証金定期存單、及定期存單質權設定申請書、覆函等（見外放上開資料卷）。則正修科技大學為該超微量研究科技中心業務所提供之財務、資金等支援，及該中心為公益性質正修科大學提供教學外之收入已明；復參酌該中心主任係承正修科大校長之命，綜理中心業務，及證人張簡國平於調詢時亦證述：超微量研究中心投標政府標案之流程會先由馬文烽或許榮哲上網搜尋適於投標之標案，並取得相關資料，再由我與馬文烽、許榮哲、相關組別組長討論，決定是否參與投標及投標金額，再由我做最後裁示等語（見警卷第48、52頁），足見正修大學徒以正修大學無法管理監督每一個員工的行為，本件純屬被告馬文烽個人行為，其無監督不周之處，所得搪塞。㈢觀之政府採購法第92條立法理由在於廠商之受雇人因執行業務犯政府採購法之罪者，其所屬廠商應連帶受處罰，惟因廠商無法服刑，故採對該法人處以罰金，因此該條處罰之主體為「業務主」，而業務主為事業之主體者，本應負其所屬受雇人於執行業務時，不為違法行為之注意義務，是本條處罰業務主乃罰其怠於使受雇人不為此種犯罪行為之監督義務（最高法院92年度台上字第2720號判決參照）。而被告馬文烽可否以被告正修大學名義參與如附表所示採購單位採購案投標事宜，事先均需經由張簡國平之核可始可參與投標，且被告馬文烽亦曾對張簡國平提及找廠商配合投標之事，又張簡國平既代表正修大學綜理超微量研究中心業務，承正修大學代表人即校長之命，綜理中心業務；惟該中心對於業務執行之稽核、控管，避免流弊發生之程序，卻付之闕如。則正修大學校長對於被告馬文烽不止一次分別找被告劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社，找証人鄭仁雄及吳明鴻以澳新公司名義與證件配合投標，未為任何防止受僱人馬文烽為此行為之措施，正修大學並未盡其監督義務至明。㈣政府採購法之立法宗旨在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質（見政府採購法第1 條）。本件不論被告馬文烽是否為被告正修大學之利益而違反政府採購法第87條第3 項、第6 項之規定，被告馬文烽找被告劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社，找証人鄭仁雄及吳明鴻以澳新公司名義與證件為被告正修大學「陪標」，已破壞上開政府採購法第1 條明定之立法宗旨。況政府採購法第92條本身就法人之責任亦未明定任何免責事由，雖被告正修大學之選任辯護人辯護稱：民法於僱用人責任亦有免責事由，本件係屬馬文烽個人行為，非可歸責於被告正修大學等語，然民法第188 條第1 項但書之規定係舉證責任轉換由僱用人證明自身就受僱人執行職務已盡監督之責，此與政府採購法第92條明定法人（即業務主）之刑事責任不同。本件若認被告正修大學得以民事侵權行為關於僱用人免責事由脫免自身應負之刑事責任，將混淆民、刑事責任，此終非法之目的。㈤綜上，被告正修大學對於受雇人馬文烽執行業務而犯政府採購法之罪，仍應負同法第92條之刑責。是以被告正修大學之選任辯謢人上開辯護，容有誤會。六、政府採購法第87條第3 款受詐術及非法方法之對象，並未僅限於具競爭關係之廠商：被告馬文烽、正修大學之選任辯護人均辯護稱：依政府採購法第87條之立法過程，可知該條第3 項規定施用詐術之對象僅限於其他廠商，不包含招標機關之承辦人員在內，且本件堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社及澳新公司參與投標後，招標機關開標審查時，依所提投標文件已可認定各該廠商為不合格廠商，亦無陷於錯誤可言云云。然查：㈠「狹義之法律解釋方法，固有文義解釋、體系解釋、法意解釋（又稱歷史解釋或沿革解釋）、比較解釋、目的解釋及合憲解釋（後五者合稱為論理解釋），及偏重於社會效果之預測與社會目的考量之社會學解釋。然典型之解釋方法，是先依文義解釋，而後再繼以論理解釋；惟論理解釋及社會學解釋，始於文義解釋，而其終也，亦不能超過其可能之文義，故如法文之文義明確，無複數解釋之可能性時，僅能為文義解釋，自不待言。而文義解釋，係依照法文用語之文義及通常使用方式而為解釋，據以確定法律之意義；體系解釋，係以法律條文在法律體系上之地位，即依其編章節條項款之前後關連位置，或相關法條之法意，闡明規範意旨；法意解釋（歷史解釋），乃探求立法者於制定法律時所作價值判斷及其所欲實踐目的，以推知立法者之意思；目的解釋，則係以法律規範目的，為闡釋法律疑義之方法」（最高法院101 年度臺上字第5879號判決意旨參照）。㈡政府採購法第87條第3 款規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」依此規定以觀，行為主體只要運用詐術，或其他非法之方法，其結果致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成犯罪，其法條文字並無抽象晦澀或有複數解釋之可能性，而須以論理解釋或社會學解釋等方法加以闡釋，始得明確之情形，要無捨文義解釋再以他法別事探求之必要。而於文義解釋之下，因「政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭。依政府採購法第48條第1 項之規定，除有該條第1 項所列8 款情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有三家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。是以借牌圍標方式參與政府採購法之工程案投標，而製造該工程確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法第87條第3 項規定以詐術使開標發生不正確結果之罪」（最高法院100 年度臺上字第6650號判決意旨參照）。故招標機關之承辦人員亦屬該條項行為人受詐術及非法方法之客體。況： 1.歷史解釋係以立法史及立法過程中所參考之一切資料，作為解釋主要之依據。政府採購法第87條第3 項之立法理由記載：「第3 項明定以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法妨害廠商使不能投標者之處罰。」僅提及「妨害廠商使不能投標」，並未提及「使開標發生不正確結果」。而觀其立法過程，行政院於85年12月間提出之政府採購法草案，原將此項罰責訂於第79條，而其第3 項草案文字為「以詐術、藥劑、催眠術或其他不法之方法，使廠商無法投標者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」（見原審訴629 號卷二第133 頁）。立法院一讀後送請委員會審查時，主席建議將「其他不法之方法」改為「其他非法之方法」，及在「使廠商無法投標」後面加上「或開標發生不正確結果者」，於無異議通過後，劉盛良委員並補述稱：「第3 項規定以詐術、藥劑、催眠術或其他非法之方法，使廠商無法投標者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。加上『或開標發生不正確結果者』等文字是較恰當的，因其從事建築工程，知道這方面常常發生問題，固然有以詐術、藥劑、催眠術或其他非法之方法，使廠商無法投標，但有些還是可以投標，不過會導致投標結果發生差異，因此這時必須視同犯了使人無法投標的罪，也就是說加上或開標發生不正確結果者，會更週延。」（見原審訴629 號卷二第133 頁正、反面）。亦即依政府採購法第87條第3 項立法理由及立法過程，可知該條項原所要規範者僅是防止以詐術及其他非法方法妨害廠商使其不能投標，之後則擴張構成要件結果，認為「開標發生不正確結果」亦在處罰之列，即在行為人有詐術等非法行為之情形下，若導致「廠商不能投標」或「開標發生不正確結果」，均受該條項之規範，並未限制在「廠商」受詐欺等前提下「開標發生不正確結果」，亦即並未限制受詐對象為廠商。而劉盛良委員之補述理由，亦僅是說明在行為人有詐術等非法行為之下，可能發生「廠商不能投標」，亦可能發生「廠商雖投標但開標發生不正確結果」，亦即「廠商投標」與「開標發生不正確結果」此二種情形可能同時存在，而於「廠商雖投標但開標發生不正確結果」之情形亦具可罰性，而其說明亦未限於受詐騙之對象限為廠商，致使開標發生不正確結果。是依立法過程觀之，亦認政府採購法第87條第3 款受詐術及非法方法之對象並未僅限於具競爭關係之廠商。 2.按政府採購法第39條第2 項規定，承辦專案管理之廠商，其負責人或合夥人不得同時為規劃、設計、施工或供應商之負責人或合夥人，政府採購法施行細則第38條第1 項第1 款亦規定，機關辦理採購，應於招標文件規定廠商有下列情形之一者，不得參加投標、作為決標對象或分包廠商或協助投標廠商，即「提供規劃、設計服務之廠商，於依該規劃、設計結果辦理之採購」。政府為使廠商能公平參與競爭，因此提供規劃服務廠商，參與依該規劃結果辦理之採購，除具有政府採購法施行細則第38條第2 項「於無利益衝突或無不公平競爭之虞，經機關同意者」及同細則第39條各款情形者外，該廠商之投標即產生利益衝突及不公平競爭，更易生利益輸送、相互掩護、球員兼裁判之情形，其行為當構成政府採購法第50條第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」。又機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第48條第1 項共8 款情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第48條第1 項規定自明。上開有3 家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，然上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足3 家，是政府採購法於第87條第1 項就強制圍標、第4 項就合意圍標、第5 項就借牌圍標行為分別加以處罰，並於同條第3 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新台幣100 萬元以下罰金」，是行為人如運用詐術（使人陷於錯誤，而無法做出正確合理決定之不正手段）或其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外其他非法之方法），致廠商無法投標或使開標發生不正確結果，即構成上開犯罪（最高法院97年度台上字第6855號判決意旨參照）。是就目的解釋而言，政府採購法之立法目的及精神在於建立公開、透明、公平、競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭；是依同法第48條第1 項規定，除有該條第1 項所列8 款情形不予開標決標外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有3 家以上廠商投標方得開標之規定，即係欲藉廠商間相互競爭為國庫節省支出，是以應指實質上不同之公司參與，而非僅形式上之「公司名稱」相異而已，否則個人大可以1 人名義，申請設立多家名稱不同之公司，參與投標，如此不啻形成一大法律漏洞，造成投機者大行其道，而政府採購法亦將失其公開招標或公告、以招徠不同廠商投標工程之立法意義，是如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，意圖使市場上競爭之狀態不復存在，致使公務員對於正確開標基礎事實之認知產生錯誤評估而影響開標之正確決定，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，自屬以欺罔之方法致招標單位誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。是以於行為人虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3 家公司以上廠商參與競標之假象，致使公務員對於正確開標基礎事實之認知產生錯誤評估而影響開標之正確決定之情形下，課以該罪刑罰，自係符合政府採購法之整體立法規範目的。 3.查被告馬文烽邀被告劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社、幸典企業社及証人鄭仁雄與吳明鴻以澳新公司名義與證件，參與如附表所示各該採購案之投標，業說明如上；是就附表編號1 、2 、7 所示採購案投標廠商正修大學與澳新公司；編號3 至6 所示採購案投標廠商正修大學與堂鉅公司、暹金企業社；編號8 所示採購案投標廠商正修大學與堂鉅公司、幸典企業社間之關係，應同為參與如附表所示各該採購案之投標廠商，且堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社、澳新公司參與各該採購案投標之目的在於「陪標」，本就無參與投標之意願，係配合被告馬文烽製造各該採購案投標時有競爭之假象，可認堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社、澳新公司並非因被告馬文烽施用詐術而陷於錯誤，參與如附表所示各該採購案之投標，自難認堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社、澳新公司係如附表所示各該採購案之被害廠商，而是如附表所示各該招標機關承辦人員於開標前，因堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社、澳新公司參與投標，誤認如附表所示各該採購案已合於「三家合格廠商」之要件而予開標，顯然受詐騙之對象應為本件各該招標機關之承辦人員無訛。 4.綜上，因政府採購法第87條第3 項之立法文字並無不明確、複數解釋可能之情形，故尚無輔以其他解釋得其真意之必要，且即便依歷史解釋及目的解釋，亦無從得出政府採購法第87條第3 項行為人施以詐術或其他非法方法之對象應僅限於競爭對手廠商之結論。被告正修大學辯護人上開辯解，係無可採。七、綜上所述，被告馬文烽、劉堂生、正修大學前開所辯，均不足採。本件事證明確，被告馬文烽、劉堂生、正修大學所涉上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。八、政府採購法第87條第3 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」，同條第6 項亦規定：「第1 項、第3 項及第4 項之未遂犯罰之。」，是政府採購法第87條第3 項乃結果犯之規定。於本案而言，其既未遂之區別為被告馬文烽等人之行為是否符合「以詐術或其他非法之方法，使開標發生不正確結果」之要件。被告馬文烽、劉堂生等人就附表編號1 至8 所示之行為，具主觀之犯意及客觀之行為。是核被告馬文烽就如附表編號1 、2 、7 所示採購案所為，係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪；被告馬文烽、劉堂生就如附表編號3 、6 、8 所示採購案所為，均係犯政府採購法第87條第3 項之妨害投標罪，就如附表編號4 、5 所示採購案所為，均係犯政府採購法第87條第6 項、第3 項之妨害投標未遂罪。被告馬文烽與鄭仁雄、吳明鴻就附表編號1 、2 、7 所示採購案部分，被告馬文烽、劉堂生就如附表編號3 至6 、8 所示採購案部分，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告馬文烽、劉堂生就上開所犯各次犯行，犯意各別，行為分殊，均應予分論併罰。被告馬文烽、劉堂生，就附表編號4 、5 所示採購案部分，其二人雖已著手以詐術使開標發生不正確結果之行為，惟均未使開標發生不正確之結果，屬未遂階段，應依未遂犯之規定，減輕其刑。被告劉堂生於偵查機關尚不知如附表編號3 、4 、5 、8 所示採購案之犯行前，於檢察官訊問時主動表示該4 件採購案其無投標之意願，而是應被告馬文烽之邀而參與投標等情，有訊問筆錄、被告劉堂生所列陪標之採購案清單可稽（見偵一卷第51頁至第56頁），堪認被告劉堂生上開4 件所為，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定各減輕其刑，並依法分別減輕（附表編號3 、8 ）及遞減之（附表編號4 、5 ）。至如附表編號6 所示採購案，係於被告劉堂生供出所涉上開採購案之前，業經行政院國軍退除役官兵輔導委員會政風處函送臺灣臺北地方法院檢察署辦理，有該處101 年4 月5 日輔政處字第0000000000號函及檢附之調查報告可憑（見偵一卷第1 頁至第27頁），核被告劉堂生此部分所為，與自首要件不符，自無從予以減輕其刑。被告馬文烽係受僱於正修大學，為該校之從業人員，其因執行業務分別犯政府採購法第87條第3 項妨害投標罪及同法第6 項、第3 項妨害投標未遂罪，被告正修大學應依政府採購法第92條規定，就附表所示各次犯行，均科以同法第87條第3 項、第6 項之罰金刑。九、原判決認被告馬文烽、正修科技大學罪証明確，適用政府採購法第87條第3 項、第6 項、第92條，刑法第11條前段、第28條、第25條、第51條第5 款、第7 款、第41條第1 項規定，並審酌被告馬文烽邀被告劉堂生以堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社、另案被告鄭仁雄、吳明鴻以澳新公司之名義與證件參與附表所示採購案之投標，製造形式上有三家合格廠商，使政府採購法欲建立之競標制度無法落實，有害於商業上之公平競爭，且被告馬文烽於本件係居於犯罪主導地位，情節較重，兼衡酌被告馬文烽之智識程度為碩士畢業，生活經濟狀況為小康等一切情狀（見警卷第59頁），量處如主文所示之刑，且諭知易科罰金之折算標準；並依刑法第51條第5 款所採限制加重原則，定應執行刑如主文所示，且諭知易科罰金之折算標準。被告正修大學則科處如主文所示之罰金刑，並依刑法第51條第7 款所採限制加重原則，定應執行刑如原判決主文所示。經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告馬文烽、正修科技大學上訴意旨否認犯行（詳前述辯解及主張），為無理由，應予駁回。十、原審判決就劉堂生犯行部分，據以論處被告劉堂生罪刑，固非無見。惟查被告劉堂生於本院坦承犯行，原審未及就，尚有未洽。被告劉堂生上訴意旨求為緩刑，雖無理由。惟原審既有上開未及審酌情事，自應由本院將原判決關於被告劉堂生部分，予以撤銷改判。爰審酌被告劉堂生係應被告馬文烽之邀，以堂鉅公司、暹金企業社及幸典企業社之名義與證件，參與附表所編號3 至6 、8 所示採購案之投標，製造形式上有三家合格廠商，使政府採購法欲建立之競標制度無法落實，有害於商業上之公平競爭，惟念其係為償還人情而為之等情（據其供陳在卷，見偵一卷第95頁反面；原審訴629 號卷二第97頁），所為非是，兼衡酌被告劉堂生之智識程度為二技畢業，生活經濟狀況為小康等一切情狀（見警卷第85頁），量處如主文第二項所示，並諭知易科罰金之折算標準，復依刑法第51條第5 款所採限制加重原則，定應執行刑如主文第2 項所示，及諭知易科罰金之折算標準（被告劉堂生所犯政府採購法第87條第6 項、第3 項未遂罪部分，因政府採購法第87條第3 項之法定刑為有期徒刑，故於宣告刑未予減輕，併予敘明。）十一、按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」被告劉堂生除犯本件違反政府採購法案件外，尚犯其他多件違反政府採購法案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院上訴卷第69至70頁）。是其所為非屬一時失慮而為，本院認其本案所為，不宜宣告緩刑，其求予宣告緩刑，不應准許。十二、堂鉅公司業經原審判決不受理，未經檢察官聲明不服，故不在本件論述範圍，併予敘明。十三、被告正修科技大學經合法傳喚未到庭，就其部分逕行為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，政府採購法第87條第3 項、第6 項，刑法第11條前段、第28條、第25條、第62條前段、第51條第5 款、第41條第1 項前段、8 項，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。中華民國 104 年 12 月 14 日刑事第八庭審判長法官李炫德法官李嘉興法官徐美麗以上正本證明與原本無異。正修科技大學不得上訴。馬文烽、劉堂生部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 104 年 12 月 14 日書記官蘇恒仁附表 ┌──┬─────┬─────┬────────┬─────┬────┬──────────┐ │編號│公告日期 │招標機關 │ 招標方式 │參與投標廠│得標廠商│未得標原因 │ │ ├─────┤ │ │商 │ │ │ │ │開標日期 │ ├────────┤ ├────┤ │ │ ├─────┤ │ 採購標的名稱 │ │得標金額│ │ │ │決標日期 │ │ （採購案編號） │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────────┼─────┼────┼──────────┤ │ 1 │99.03.03 │榮民工程股│公開招標 │1.正修科技│正修科技│1.力山環境科技股份有│ │(原 ├─────┤份有限公司├────────┤ 大學 │大學 │ 限公司未檢附押標金│ │起訴│99.03.16 │環保專業施│「大發事業廢棄物│2.力山環境│ │ 及無退票紀錄證明正│ │書附├─────┤工處 │處理廠99年度環境│ 科技股份├────┤ 本 │ │表編│99.03.16 │ │監測工作」( P00 │ 有限公司│125萬元 │2.澳新科技股份有限公│ │號7)│ │ │-0910-C) │3.澳新科技│ │ 司未檢附押標金及無│ │ │ │ │ │ 股份有限│ │ 退票紀錄證明正本 │ │ │ │ │ │ 公司 │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────────┼─────┼────┼──────────┤ │ 2 │99.12.29 │榮民工程股│公開招標 │1.正修科技│正修科技│1.力山環境公司雖提出│ │(原 ├─────┤份有限公司├────────┤ 大學 │大學 │ 環境檢驗測定機構許│ │起訴│100.01.11 │環保專業施│「大發事業廢棄物│2.力山環境│ │ 可証，惟其中空氣檢│ │書附├─────┤工處 │處理廠100年度環 │ 科技股份├────┤ 測類無重金屬、排放│ │表編│100.01.11 │ │境監測工作」( │ 有限公司│175萬元 │ 管道揮發性有機物等│ │號8)│ │ │P00-0919-C) │3.澳新科技│ │ 檢測項目，且未覓妥│ │ │ │ │ │ 股份有限│ │ 經環保署核可之檢測│ │ │ │ │ │ 公司 │ │ 機構附「協議書」正│ │ │ │ │ │ │ │ 本參投。 │ │ │ │ │ │ │ │2.澳新科技股份有限公│ │ │ │ │ │ │ │ 司未提具押標金及無│ │ │ │ │ │ │ │ 退票紀錄證明正本。│ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────────┼─────┼────┼──────────┤ │ 3 │100.01.05 │行政院體育│公開招標 │1.正修科技│正修科技│1.暹金企業社非最低價│ │(原 ├─────┤委員會 ├────────┤ 大學 │大學 │2.堂鉅工程有限公司非│ │起訴│100.01.19 │ │「本會國訓中心10│2.暹金企業│ │ 最低價 │ │書附├─────┤ │0年度委託辦理選 │ 社 ├────┤ │ │表編│100.01.19 │ │手藥物生化檢測案│3.堂鉅工程│252萬元 │ │ │號2)│ │ │」(000-00-000) │ 有限公司│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────────┼─────┼────┼──────────┤ │ 4 │100.02.18 │臺北市政府│公開招標 │1.正修科技│正修科技│1.堂鉅公司未檢附無退│ │(原 ├─────┤教育局 ├────────┤ 大學 │大學 │ 票紀錄營業項目不符│ │起訴│100.03.02 │ │「100年度防制學 │2.堂鉅工程│ │ 採購要求、未檢附經│ │書附├─────┤ │生藥物濫用尿液篩│ 有限公司├────┤ 行政院衛生署頒發之│ │表編│100.03.18 │ │檢工作採購案」 │3.暹金企業│單價192 │ 濫用藥物尿液檢驗機│ │號4)│（起訴書及│ │（949） │ 社 │元 │ 構認可書（經認可檢│ │ │原審判決均│ │ │4.台灣尖端│ │ 驗項目應包含安非他│ │ │誤載為100.│ │ │ 先進生技│ │ 命、含MDMA、K他命 │ │ │03.02）（ │ │ │ 醫藥股份│ │ 類）、未繳納押標金│ │ │見原審資料│ │ │ 有限公司│ │ 憑據。 │ │ │卷第218頁 │ │ │5.臺灣檢驗│ │2.暹金企業社未檢附同│ │ │） │ │ │ 科技股份│ │ 1.所示之証明文件及│ │ │ │ │ │ 有限公司│ │ 未檢附電子標憑據書│ │ │ │ │ │ │ │ 面証明。 │ │ │ │ │ │ │ │3.台灣尖端先進生技醫│ │ │ │ │ │ │ │ 藥股份有限公司非最│ │ │ │ │ │ │ │ 低價 │ │ │ │ │ │ │ │4.臺灣檢驗科技股份有│ │ │ │ │ │ │ │ 限公司非最低價 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────────┼─────┼────┼──────────┤ │ 5 │100.01.20 │教育部 │公開招標 │1.正修科技│正修科技│1.堂鉅有限公司未提出│ │(原 ├─────┤ ├────────┤ 大學 │大學 │ 經行政院衛生署濫用│ │起訴│100.03.02 │ │「教育部辦理100 │2.堂鉅有限│ │ 藥物尿液檢驗機構認│ │書附├─────┤ │年度臺灣省高級中│ 公司 ├────┤ 可之證明文件、具有│ │表編│100.03.17 │ │等以下學校特定人│3.暹金企業│386萬 │ 2個月內可完成藥物│ │號3)│（原判決誤│ │員尿液檢驗採購案│ 社 │7250元 │ 濫用尿液採驗1萬 │ │ │載為100.03│ │」(Z0000000000) │4.慈濟大學│ │ 劑（含）以上執行能│ │ │.02）（見 │ │ │5.臺灣檢驗│ │ 力証明文件、執行 │ │ │原審資料卷│ │ │ 科技股份│ │ 企劃書、押標金（5%│ │ │第115頁反 │ │ │ 有限公司│ │ ）、該公司非行政院│ │ │面） │ │ │ │ │ 衛生署認可濫用藥物│ │ │ │ │ │ │ │ 檢驗機構 │ │ │ │ │ │ │ │2.暹金企業社未檢附証│ │ │ │ │ │ │ │ 件同1.所示。 │ │ │ │ │ │ │ │3.慈濟大學非最低價 │ │ │ │ │ │ │ │4.臺灣檢驗科技股份有│ │ │ │ │ │ │ │ 限公司非最低價 │ ├──┼─────┼─────┼────────┼─────┼────┼──────────┤ │ 6 │100.06.29 │榮民工程股│公開招標 │1.正修科技│正修科技│1.暹金企業社證件封及│ │(原 ├─────┤份有限公司├────────┤ 大學 │大學 │ 價格封未書寫公司名│ │起訴│100.07.12 │環保專業施│「南區事業廢棄物│2.暹金企業│ │ 稱及地址 │ │書附├─────┤工處 │綜合處理中心土壤│ 社 ├────┤2.堂鉅工程有限公司未│ │表編│100.07.12 │ │污染評估調查及檢│3.堂鉅工程│539萬 │ 檢附明文件同上開1.│ │號6)│ │ │測作業」（P00-09│ 有限公司│9891元 │ 所示 │ │ │ │ │37-C） │ │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────────┼─────┼────┼──────────┤ │ 7 │100.10.11 │行政院環境│公開招標 │1.正修科技│正修科技│1.澳新公司未檢附行政│ │(原 │（於100.10│保護署 │ │ 大學 │大學 │ 環境保護署排放管道│ │起訴│.18公開招 │ │ │2.澳新公司│ │ 戴奧辛採樣分析許可│ │書附│標更正公告│ │ │3.亞太環境│ │ 、押標金有信封，但│ │編號│，見原審資│ │ │ 科技股份│ │ 未附相關文件 │ │5) │料卷第255 │ │ │ 有限公司│ │2.亞太環境科技股份有│ │ │頁） │ │ │ │ │ 限公司未檢附行政環│ │ ├─────┤ ├────────┤ │ │ 境保護署排放管道戴│ │ │100.11.22 │ │「101年固定污染 │ │ │ 奧辛採樣分析許可 │ │ ├─────┤ │源戴奧辛委託採樣│ ├────┤ │ │ │100.11.22 │ │及檢測工作」（ │ │741萬 │ │ │ │ │ │101C002） │ │7400元 │ │ ├──┼─────┼─────┼────────┼─────┼────┼──────────┤ │ 8 │101.01.05 │行政院體育│公開招標 │1.正修科技│正修科技│1.堂鉅工程有限公司非│ │(原 ├─────┤委員會 ├────────┤ 大學 │大學 │ 最低價 │ │起訴│101.01.17 │ │「本會國訓中心10│2.堂鉅工程│ │2.幸典企業社未檢附完│ │書附├─────┤ │1年度委託辦理選 │ 有限公司├────┤ 稅證件(明)及信用證│ │表編│101.01.17 │ │手藥物生化檢測案│3.幸典企業│252萬 │ 明(無退票紀錄) │ │號1)│（起訴書誤│ │」(000-00-000) │ 社 │ │ │ │ │載為101.01│ │ │ │ │ │ │ │.19） │ │ │ │ │ │ └──┴─────┴─────┴────────┴─────┴────┴──────────┘ 附錄本件判決論罪科刑法條：政府採購法第87條第3項（強迫投標廠商違反本意之處罰）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。政府採購法第87條第6項（強迫投標廠商違反本意之處罰）第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。

臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第583號

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臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第583號