臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第560號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上易字第560號

上訴人

即被告

王嘉福

選任辯護人

梁智豪律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度審易字第449 號，中華民國105 年8 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第5109號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王嘉福明知甲基安非他命、愷他命（ketamine）依序分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所列管之第

二、三級毒品，非經主管機關許可，不得持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上，竟基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國（以下同）103 年11月中旬某日某時許，在位於屏東縣屏東市復興路上之東海釣蝦場停車場內，以新臺幣15萬元之價格，向真實姓名年籍均不詳、綽號「平仔」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重0.404 公克、驗後淨重0.395 公克）、第三級毒品愷他命15包（驗前總淨重641.211 公克、驗前總純質淨重439.112 公克；有部分愷他命在扣案之香菸中及K 盤上《含煙草》），而持有之。嗣於104年6 月17日20時20分許，警方持搜索票前往其位於屏東縣屏東市○○街00巷0 弄0 號之租屋處實施搜索，當場扣得上開1 包第二級毒品甲基安非他命及15包第三級毒品愷他命，以及其上各含有第三級毒品愷他命之K 盤1 個（含煙草，驗前淨重0.092 公克、驗後淨重0.082 公克）、香菸1 支（驗前淨重0.675 公克、驗後淨重0.621 公克），以及與本案無關之電子磅秤1 台、刮鏟1 支、子彈2 顆，而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據上訴人即被告王嘉福對於上揭時、地，同時向真實姓名年籍均不詳、綽號「平仔」之成年男子購買而持有上述第二級毒品甲基安非他命及純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命之事實，業據被告王嘉福於原審及本院坦承不諱（見原審卷第29頁背面、本院卷第33、47頁）；而扣案之白色結晶1 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗之結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重0.404 公克、驗後淨重0.395 公克），以及扣案之白色結晶粉末15包、自K 盤上取下之白色結晶粉末含煙草、香菸1 支，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗之結果，確均含有第三級毒品愷他命成分（15包愷他命驗前總淨重641.211 公克、驗前總純質淨重439.112 公克；白色結晶粉末含煙草驗前淨重0.092 公克、驗後淨重0.082 公克；香菸驗前淨重0.675 公克、驗後淨重0.621 公克），有高雄市立凱旋醫院104 年8 月20日高市凱醫驗字第34941 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可佐（見偵查卷第30頁至31頁反面）；此外，復扣有K 盤1 個、香菸1 支足資佐證，足認被告前揭自白與事實相符，被告同時持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，洵堪認定。

二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，愷他命則為同條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，核被告王嘉福所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪、同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告同時持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上，係一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一較重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。

三、原審因認被告犯上述之罪，而適用毒品危害防制條例第11條第2 項、第5 項、修正後第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、修正後第38條第1 項之規定，並審酌被告持有上開毒品，有滋生其他犯罪之可能，而使治安惡化，且持有第三級毒品之數量非少，其所為實有不該，惟考量被告於犯後尚能坦承犯行，復查無其以之供其他犯罪使用等一切情狀，量處有期徒刑捌月。並說明刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行。而毒品危害防制條例第18條第1 項等規定，亦於105 年6 月22日修正，自105 年7 月1 日起施行。是以本案有關沒收部分之諭知，皆應適用裁判時即105 年7 月1 日施行之前揭相關規定論處。扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包，及包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，俱應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬之，至於送鑑耗損之甲基安非他命結晶，既均已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。另扣押愷他命粉末15包、自K 盤上取下之白色結晶粉末含煙草、香菸1 支，經鑑驗均含有第三級毒品愷他命成分，則均屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1 項之規定宣告沒收，至於鑑驗耗損之結晶粉未，既已滅失不存在，自毋庸併宣告沒收；又包裝上開毒品所用之包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，應一併宣告沒收。另扣案之K 盤1 個，於查獲時裝有愷他命一節，業如上述，則該K 盤上因曾沾染愷他命而無法與愷他命完全析離，是依社會一般通念，堪認該K 盤已與查獲之愷他命結合成為一體而無從強加析離，該K 盤1 個應整體視為查獲之愷他命，而皆屬違禁物，俱應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至其餘扣案之電子磅秤1 台、刮鏟1 支、子彈2 顆等物，並無證據證明與本案持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行有何關連，均不諭知沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。