臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第590號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第590號

上訴人

即被告

劉淑梅

指定辯護人

本院公設辯護人李佩娟

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第29號，中華民國105 年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第12860 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉淑梅知悉綽號「禿頭」之真實姓名年籍不詳之成年男子與居住高雄市中芸地區之某50歲男子（下稱甲男）均有意購買第二級毒品甲基安非他命，乃思透過方怡婷（經原審判處罪刑，未據上訴而告確定）向綽號「蕭風」之男子拿取毒品貨源，並經由方怡婷結識真實姓名年籍不詳、綽號「蕭風」之成年男子後，三人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可不得販賣，仍共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，分別為下述犯行：

㈠、先由方怡婷於民國104 年4 月6 日前5 日之某日，自「蕭風」處取得不詳數量之第二級毒品甲基安非他命，方怡婷將之交予劉淑梅，由劉淑梅獨自出面，於104 年4 月6 日11時前約5 日之某時，前往高雄巿小港區某便利商店，以新臺幣（下同）4,000 元之代價販售前述數量之甲基安非他命予「禿頭」之男子，並約定日後再給付交易款項，而以此方式販賣毒品甲基安非他命1 次。方怡婷於劉淑梅完成交易後，即於104 年4 月6 日11時14分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與劉淑梅所使用之門號0000000000號行動電話聯繫，催促劉淑梅收取價金，俾儘速還款予該「蕭風」者，劉淑梅遂向購毒者「禿頭」收取前述4,000 元毒品價款後，隨即交予方怡婷轉交「蕭風」。

㈡、方怡婷又於104 年4 月10日前之某日，自「蕭風」處取得不詳數量之第二級毒品甲基安非他命，之後交予劉淑梅，由劉淑梅獨自出面，於104 年4 月10日20時（起訴書誤載為10時，應予更正）50分稍前某時，前往位於高雄市林園區中芸一帶某超商，以1,000 元之代價販售前述甲基安非他命予某成年男子（下稱甲男），並收受交易價款1,000 元而完成毒品甲基安非他命交易1 次。劉淑梅於取得前述販毒價款後，即於104 年4 月10日20時50分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與方怡婷之0000000000號行動電話聯繫，告知其已收取款項，並將之交付予方怡婷轉交予「蕭風」。

二、嗣經警對方怡婷所持用之0000000000行動電話門號實施通訊監察，並於104 年5 月24日持原審法院核發之搜索票搜索方怡婷、劉淑梅之住處，因而調查獲悉上情。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。經查，本判決有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定之證據，業經檢察官、被告、辯護人於法院明示同意作為證據，且經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，檢察官、被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力，至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)關於事實欄一所示之犯罪事實，業據上訴人即被告劉淑梅（下稱被告劉淑梅）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，復有被告劉淑梅完成販賣甲基安非他命後與原審同案被告方怡婷聯繫如何取交販毒所得價款之104 年4 月6 日、4 月10日通訊監察譯文、原審法院104 年聲監字第236 號、聲監續字第469 、734 及949 號等通訊監察書可稽（見警卷第53頁、第57-59 頁、第62-63 頁），並有原審同案被告方怡婷與被告劉淑梅所持用供聯繫販毒事宜，而各插用門號0000000000、0000000000號SIM 卡之行動電話各1 具扣案足憑，被告劉淑梅前開任意性自白與事實相符，得採為認定犯罪事實之憑據。

(二)查販賣第二級毒品，係屬嚴重違法行為，毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險而為販賣毒品之理，是販毒者販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。況第二級毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，所冒風險之評估等，而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利而非法販賣行為則一。從而，除有反證可確認係另基於某非圖利本意之關係外，茍無任何利益可圖，販毒之被告劉淑梅實無鋌而走險，冒然將毒品販賣予與其無何情誼關係之「禿頭」或甲男之可能；況參以被告劉淑梅於警詢及偵訊亦自承：伊與方怡婷共同販賣毒品，方怡婷會提供甲基安非他命供伊施用等語（見警卷第48頁；偵卷第54頁），顯見劉淑梅與方怡婷均係出於營利之意圖而為本案之共同販賣毒品甲基安非他命犯行無訛。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告劉淑梅基於意圖營利而共同販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)核被告劉淑梅就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。再共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，祇需分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。原審共同被告方怡婷就犯罪事實一部分，雖未親自與購毒者聯繫毒品交易之細節或為毒品之交付、販毒價款之收取，然其與被告劉淑梅及綽號「蕭風」者間，就上開犯罪事實一所示二次販賣甲基安非他命犯行，俱有犯意聯絡及行為分擔，先由被告方怡婷自「蕭風」處取得甲基安非他命後交予劉淑梅，由被告劉淑梅出面，於犯罪事實一所載時地，先後販售毒品甲基安非他命予「禿頭」及甲男共2 次，復由被告劉淑梅於向購毒者收取販毒價款後交付予方怡婷轉交「蕭風」之方式，販售甲基安非他命營利，上開3 人均為共同正犯。被告劉淑梅於上開販賣第二級毒品甲基安非他命前，各次持有甲基安非他命之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告劉淑梅所犯前述先後2 次共同販賣第二級毒品罪間，均犯意各別，應予分論併罰。

(二)刑之減輕事由：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要；所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。查被告劉淑梅就犯罪事實一所示之2 次販賣毒品甲基安非他命犯行，均業於警詢、偵訊、原審及本院審理時自白不諱，有被告劉淑梅之警詢、偵訊、原審及本院筆錄在卷可憑，就被告劉淑梅上開2 次犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。

(三)撤銷改判之理由：原審認被告劉淑梅罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：①被告劉淑梅行為後，毒品危害防制條例第19條第1 項於105 年6 月22日修正公布，於同年7 月1 日施行，其中關於因犯罪所得之財物，修正後毒品危害防制條例第19條第1項業已修正刪除，而毒品危害防制條例第19條第1 項沒收之特別規定雖應優先適用刑法第38條沒收之規定，惟特別法未規定部分仍應回歸適用普通法之規定，上開被告因販賣毒品所得之財物，修正後毒品危害防制條例第19條未有「犯罪所得之財物」之特別規定，是自應適用刑法第38條之規定，原審未及審酌而適用修正前毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以沒收，於法即有違誤。②又本件被告劉淑梅與方怡婷共同販賣毒品，方怡婷又係累犯，惟原審對二人卻為相同之量刑，已有未當。且本件警方因為方怡婷是通緝人口，對方怡婷實施通訊監察。被告劉淑梅交付毒品的貨源是來自方怡婷，價金亦係交給方怡婷，原審認為被告劉淑梅是主謀，應與事實不符，況依照卷附通訊監察的內容，方怡婷曾有質問被告劉淑梅「叫你不要讓人欠你還讓人欠」，足見被告劉淑梅在此共犯結構中係屬服從於方怡婷之地位。原審認定被告是造意犯、販毒主事者、情節較重，應與事實不符，被告劉淑梅上訴主張其並非主謀，原審量刑過重等語，為有理由。原判決有上開違誤，即難予以維持，自應由本院將原判決關於被告劉淑梅暨定執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告劉淑梅前有施用毒品經施以觀察、勒戒之紀錄，有渠前案紀錄表可查，明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，亦知一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，惟竟為賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，猶從事殊值非難之販毒行為供交易對象使用，對社會秩序潛藏之危害亟高，惟念被告劉淑梅犯後均坦承犯行之犯後態度尚可，並審酌被告劉淑梅販賣毒品之數量及販賣所得，及就犯罪事實一所示犯行之分工及參與情節並非主謀；兼衡被告劉淑梅為國小肄業之智識程度、目前在監執行之狀況，暨犯行之動機、目的、所獲利益等一切情狀，就各次販賣第二級毒品犯行，分別量處有期徒刑3 年7 月、3 年6 月，並定應執行刑有期徒刑4 年4月，以資懲儆。

(四)沒收相關法律之修正與諭知

1.查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

3.而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7月1 日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1 項「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

4.再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

5.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；關於販賣第一、二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第一、二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

6.又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

7.被告販賣第二級毒品所用之物：扣案原審共同被告方怡婷與被告劉淑梅所有，分別插用門號0000000000號、0000000000號SIM 卡之行動電話各1 具，係方怡婷、劉淑梅所有並供渠等互為聯繫、共同遂行犯罪事實一所示二次販賣第二級毒品所用之物；業據原審共同被告方怡婷與被告劉淑梅於警詢及原審審理時分別供承在卷（見警卷第4 頁、第38-39 頁、第69頁；原審訴字卷第158 頁反面），如宣告沒收，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之；又該行動電話既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。至於搭配上開門號使用之晶片卡（SIM卡），雖係供被告劉淑梅與共犯方怡婷犯罪所用之物，但非被告與共犯所有，其所有人亦不知道被告與原審同案被告方怡婷係為販毒而使用該手機SIM 卡，若予沒收顯有過苛，亦欠缺刑法上之重要性，爰依修正後刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收。

8.被告劉淑梅與方怡婷就犯罪事實一所示2 次共同販賣毒品所收價金已如數轉交予「蕭風」，業據渠等於偵查及原審審理時供陳明確，尚無實際所得，自無從為沒收之諭知。

9.末按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。本件員警在原審共同被告方怡婷住處查獲之毒品甲基安非他命1包（驗前毛重0.7 公克）、於被告劉淑梅、原審被告簡鴻誠住處查獲之甲基安非他命各3 包（驗前毛重各為0.4 公克）、2 包（驗前毛重各為0.2 公克、0.3 公克），雖均係違禁物，然據原審共同被告方怡婷於警、偵自承該毒品係供其自己於104 年5 月24日施用後所餘之毒品等語（見警卷第19頁、偵卷第76頁，此部分另涉施用第二級毒品罪，已據原審法院104 年度審訴字第1418號判處有期徒刑並將該部分扣案毒品沒收銷燬）；被告劉淑梅於偵訊及原審審理時供稱上開遭查扣之甲基安非他命係其於104 年5 月23日另行購來欲供自己施用之物，非本案販賣所剩餘（偵卷第56頁，原審訴字卷第154 頁至反面），其另涉施用第二級毒品罪，均據檢察官另案起訴並分經原審法院判刑確定，核均與本案被告劉淑梅涉共同販賣之犯行無關，自無庸為沒收銷燬之諭知，併此敘明。

三、原審被告方怡婷、簡鴻誠所犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪，原審判決後未據上訴而確定，本院不另論列，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第2 項、第11條、第28條、第51條第5 款、第38條之2 第2 項，判決如主文。

本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。