臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第284號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上易字第284號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

黃見志律師

上列上訴人因被告妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度審易字第137號中華民國105年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵續字第310號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾與藍○○單獨見面、聊天，至遲於民國103年8月21日起即已明知藍○○（所涉通姦罪嫌，業據配偶撤回告訴）為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於同年9月4日14時44分至17時47分間之某時，在高雄市○○區○○路000號「杜拜夢幻汽車旅館」內，與藍○○為性交行為1次。

二、案經藍○○之配偶乙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力方面檢察官、被告甲○○（下稱被告）及其辯護人迭於本院準備、審理程序時，就本判決有罪部分後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力（見本院卷第31頁、第58頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

二、實體方面

㈠訊據被告矢口否認有何與藍○○相姦之犯行，辯稱：我認識藍○○後，自始至終未曾與之發生性交行為，且僅曾於獲悉藍○○有配偶前之103 年8 月7 日與之共赴汽車旅館乙次，但那次是由藍○○在該處為我注射肉毒桿菌云云。經查：1.由卷附被告不爭執與證人藍○○於103 年8 月21日17時46分至48分許之LINE對話所顯示：「被告（LINE姓名設定「!chick」，下稱被告）：可以跟你去證人藍○○（下稱證人）：yo證人：我考慮證人：哼被告：我才考慮拔被告：我快被你老婆嚇屎了證人：最好是……」等情（臺灣高雄地方法院檢察署104 年度他字第3238號卷，下稱他二卷第4 頁參照），可知被告於103 年8 月21日17時許，確曾向證人藍○○傳送自己曾因證人配偶舉動而遭受高度驚嚇之訊息，則被告至遲於傳送該則訊息予證人藍○○之103 年8 月21日起，即已明知證人藍○○為有配偶之人一情，首堪認定。

2.被告雖辯稱從未與證人藍○○有過性交行為云云。惟被告確曾應證人藍○○之LINE邀約，而於事實欄所述時、地，與證人藍○○為性交行為之事實，迭經證人藍○○於偵查中、臺灣高雄地方法院104 年度訴字第2565號民事案件（按告訴人對被告請求損害賠償，下稱民事一審）審理中結證在卷（臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵續字第310 號卷，下稱偵續卷第47至48頁、民事一審卷第129 至131 頁）。佐諸被告與證人藍○○於103 年9 月4 日當天之LINE對話乃詳如附表所示，亦即證人藍○○在當日14時44分前，乃將標題包括「做愛」、「精液」等露骨字句之連結傳送予被告，俟並向被告說明行蹤及提議由被告推薦汽車旅館，而被告對於證人所傳送之連結要無任何不悅或不解之反應，只是一方面叮囑證人小心駕駛，一方面迅速指明「杜拜汽車旅館」為其認為可前往之地點。迄於同日17時47分許之後，2 人又有較頻繁之對話，由被告先以寓有睥睨意旨之「挖鼻孔斜眼看人」貼圖，回應證人以「妳是不是有讓人出不來的魔力」等字句，及使用含有令人害怕意旨之「發抖冒汗」貼圖，所表述之2 人會面後感觸；繼而以「你還是乖點吧」之字句，答覆證人關於「妳，越吃越想吃，越吃越好吃，怎麼辦」之提問。若非被告原已明知證人本係出於與被告為性交行為之目的邀約見面，且與證人俱十分期待該次相會，俟2 人果於當日14時44分至17時47分間之某時，在被告推薦之「杜拜汽車旅館」內發生性交行為，而證人事後猶沉醉其中並對被告有所推崇，且暗示有意持續邀約，暨被告亦默認證人之恭維，並隱約透露將視證人順從程度決定是否應邀之意，孰能置信？足徵上揭證人藍○○所證有與被告通姦之陳述，具有相當憑信性而非虛言，堪以採信。至於：⑴附表所示之對話，固多係證人率先傳送訊息再由被告回應，惟被告之回應多屬語意完足之字句，間或夾雜「不要」之斷然拒絕詞彙，顯非不願得罪證人之隨意附和、敷衍；況其中部分回應乃係在證人傳送訊息後之一兩分鐘內旋即切題為之，足認被告斯時顯刻意關注證人之來訊並認真予以應答，而尚無玩笑之可能性，則附表所示之對話，自得作為補強證人藍○○證述憑信性使用，辯護人空言抗辯該等LINE對話內容不實而非可補強證人所述，委無足取。⑵本院既僅認明被告於103年9月4日14時44分至17時47分間之某時，與證人藍○○為性交行為之單一犯行，被告此前之犯嫌尚屬不能證明（理由詳後述），是以證人藍○○於偵訊中另所陳：我跟被告第一次發生性行為時，到最後沒有射精，我才傳「妳是不是有讓人出不來的魔力」這樣的內容給被告等語（偵續卷第47頁反面），核與本院之認定即無何矛盾之處而可堪採信；另證人於單一次性交行為後尚不能明確指認被告除左胸肋骨刺青外之其他身體特徵，諸如上背部約7.5公分7.5公分之七角星星圖騰刺青及私處之痣等，以被告係長髮披肩，上背部圖騰刺青恰為長髮所遮蔽，原不易被查覺，而私處之痣更係如此，故證人對該些特徵毫無印象，經核尚無違常情，自無足稍解其首揭證述內容之憑信性，辯護人執此指責證人證述有所瑕疵而屬不實，亦無可採，均併指明。

3.綜上，被告上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。本案事證明確，其前述相姦犯行堪以認定，應予依法論科。

㈡被告明知藍○○為有配偶之人仍與之相姦，核其所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。

㈢原審未予詳查，就被告被訴於103 年9 月4 日相姦之部分，遽為無罪之判決，尚有未合。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將之撤銷改判。本院審酌被告明知藍○○與告訴人存有婚姻關係，竟與藍○○為相姦行為，妨害婚姻之純潔性與忠誠性，係屬不該。惟念被告前無任何之刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第18頁），兼衡被告自述大學畢業、現從事服務業、犯後否認犯行之態度、迄未能與告訴人達成民事和解等一切情狀，爰量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日之易科罰金折算標準。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告明知藍○○為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於103 年7 月18日、8 月7 日，在高雄市○○區○○街00號「高雄御宿MOTEL 民族館」內，與藍○○為性交行為各1 次。因認被告此部分亦涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌等語。

二、公訴意旨認被告涉犯此部分之相姦犯行，係以證人即告訴人之指訴，及證人藍○○之證述、手機內照片（共4 張，拍攝日期為103 年7 月18日者1 張即證5 ，同年8 月7 日3 張即證4 、6 、7 ）、LINE對話（含與被告、友人之對話），為其論據。

三、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決。況刑事訴訟法第161 條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例意旨可資參照）。又通、相姦屬必要共犯中之對向犯，一方之自白除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即縱有一方無瑕疵之自白，猶須有補強證據始可認定通、相姦之犯罪事實。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之所謂犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。

四、訊據被告否認有此部分被訴之相姦犯行。經查，證人藍○○固始終證稱其有於103 年7 月18日、8 月7 日，兩度與被告同赴「高雄御宿MOTEL 民族館」，並均發生性交行為等語（臺灣高雄地方法院檢察署104 年度他字第2482號卷，下稱他一卷第12至13頁、偵續卷第47頁反面、民事一審卷第129 至131 頁），惟既遭被告所否認，則本院應審究者，厥為公訴人所提之其他事證，是否足為證人此部分陳述之補強證據。析述之：

㈠證人即告訴人之指訴內容（含書狀所載者），就犯罪事實之部分俱係轉述證人藍○○所言；另證人藍○○與友人之LINE對話內容，雖顯示證人藍○○曾傳送「吃KIKI」、「有干到」之字句（他一卷第4 頁）以示自己曾與綽號為KIKI之被告發生性交行為，然證人藍○○傳送該等訊息之對象既非被告而係未親身經歷、見聞其事之人，對方縱使應和各該說詞，原無足印證傳送內容之真偽，該等LINE對話內容在性質上實核與證人一方之詞無異，均無足補強證人藍○○前揭證述內容之真實性甚明。至卷附證人藍○○與被告之LINE對話，既均發生在103 年8 月21日以後，且主要集中於9 月4 日當日，已詳見前述，與公訴人此部分所指犯嫌，時間相隔或長達月餘，短則亦有二周之差，則在該等對話內容於客觀上尚無從辨識2 人確係談論過往發生於103 年7 月18日或8 月7 日之事件等情況下，自無從在執以佐證被告103 年9 月4 日相姦犯行之餘，復作為被告另被訴於103 年7 月18日、8 月7日相姦犯嫌之補強證據，乃屬當然。

㈡末就證人手機照片方面：

1.103 年7 月18日之照片（他二卷第6 頁，即經編為證5 者），僅係被告與證人藍○○以坐姿拍攝之半身合照，2 人均衣衫整齊且別無勾肩甚或摟、擁等較親密之姿態，而拍攝地點復無從確認，顯無足資為證人藍○○所證稱曾於當日與被告同赴「高雄御宿MOTEL 民族館」為性交行為之補強。

2.103 年8 月7 日共兩張各以車後座、房間為背景之被告半身獨照（他二卷第6 、7 頁，即經分別編為證4 、證6 者），進予比對卷附「高雄御宿MOTEL 民族館」房型說明網路列印資料（原審卷第59頁），暨佐諸被告前於偵訊中坦言：前述兩張照片都是我自拍的，地點分別為證人藍○○車內、某汽車旅館等語（他二卷第19頁），固堪認被告確曾於103 年8月7日，經由證人藍○○駕車搭載而共赴「高雄御宿MOTEL民族館」乙情。惟依一般人日常生活經驗及認知，孤男寡女2人相約赴汽車旅館「休息」，雖以發生性關係為主要目的，但仍無法排除因故或半途反悔而未發生性交行為之可能。觀之前述兩張照片，被告均著有外衣，而無法依此判定被告是否有於拍照前後與證人藍○○相姦之情形。至於同日另張拍攝某女子背、側面之裸照（他二卷第7頁，即經編為證7者），既無從以刺青等具識別性之身體特徵認定確係被告無訛，且被告亦以不知曾遭人拍攝該型式之照片，而無法確定照片內女子是否為自己（他二卷第19頁反面），則在該裸照拍攝對象尚屬不明之情形下，自非得遽指係被告本人而與首揭兩張被告自拍照片併合觀察至明。

五、綜上，證人藍○○證述被告曾於103 年7 月18日、8 月7 日，兩度與其同赴「高雄御宿MOTEL 民族館」，並均發生性交行為等語，尚乏確切補強證據得以佐證所述內容之真實性，揆諸前揭說明，自不能遽為被告犯有此部分相姦罪行之認定。此外，卷內復查無其他積極證據足以證明被告有何此部分被訴之相姦犯行，其犯罪自屬不能證明，依刑事訴訟法第301 條第1 項之規定，自應為被告此部分均無罪之諭知。

六、原審因而為被告此部分無罪之判決，核無不合。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第239 條後段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

┌───────────────────────────────────────┐│附表： │├───────────────────────────────┬───────┤│LINE對話 │證據出處 │├───────────────────────────────┼───────┤│ 9/4（週四） │臺灣高雄地方法││證人：欸，下午帶妳玩具給我見識見識（9：52） │院檢察署104 年││證人傳送「解密！愈常做愛活愈久精液還能抗憂鬱」之連結（9：58） │度偵字第15465 ││被告：不要 我出門帶那個很奇怪（13：21） │號卷，下稱偵字││證人：午安好（13：21） │卷第19頁 │├───────────────────────────────┼───────┤│證人：剛剛出發（14：39） │他二卷第5 頁 ││證人：妳那邊汽旅有沒有推薦（14：40） │ ││證人：今天地點妳選（14：40） │ ││被告：市區沒啥汽旅（14：40） │ ││證人傳送「遭甩一巴掌」之貼圖（14：41） │ ││被告：事實啊（14：41） │ ││被告：開車專心（14：41） │ ││被告：待會見（14：42） │ ││證人：就推薦妳去過就好了（14：42） │ ││被告：御宿不錯啊幹嘛不喜歡啊（14：43） │ ││證人：離家太近不理想（14：44） │ ││被告：大順路那有間杜拜（14：44） │ ││被告：還可以（14：44） │ │├───────────────────────────────┼───────┤│被告：她又發瘋？（17：47） │他二卷第3 頁 ││證人：不是（17：48） │ ││證人：沒爽（17：48） │ ││證人：妳（17：48） │ ││被告：蛤（17：48） │ ││證人：是不是有讓人出不來的魔力（17：48） │ ││被告：以前沒遇過這樣子的女生（17：49） │ ││證人傳送「發抖冒汗」之貼圖 │ │├───────────────────────────────┼───────┤│被告傳送「挖鼻孔斜眼看人」之貼圖（19：19） │偵字卷第20頁 ││證人：妳，越吃越想吃，越吃越好吃，怎麼辦（21：24） │ ││被告：你還是乖點吧（21：24） │ ││證人：i am intoxicated │ ││… │ │└───────────────────────────────┴───────┘◎附錄本判決所犯法條：《中華民國刑法第239 條》有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。