臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第321號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上易字第321號

上訴人

即被告

陳鴻聖

選任辯護人

鄭鈞懋律師

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度易字第877 號，中華民國105 年4 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵緝字第1418號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳鴻聖（原名陳品銓）自民國102 年7 月4 日至103 年9 月間，擔任國鼎生物科技股份有限公司（址設新北市○○區○○○路0 段0000號15樓，下稱國鼎公司) 高雄服務處之業務副理，負責招攬業務、處理訂貨及收款等事宜，為從事業務之人。其明知正德中醫診所、頂立中醫診所（下稱正德診所、頂立診所）無意購買國鼎公司產品「樟之萃」膠囊，竟仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，分別於103 年3月5 日、同年5 月8 日，各假借正德診所、頂立診所名義，佯向國鼎公司訂購「樟之萃」膠囊400 粒、100 粒，金額各為新臺幣（下同）34萬元、10萬元，致不知情之國鼎公司陷於錯誤，誤認係正德診所、頂立診所訂貨，即分別出貨寄送至正德診所、國鼎公司高雄服務處，陳鴻聖隨後到上開二處取走該等「樟之萃」膠囊，以此方式各詐得「樟之萃」膠囊400 粒、100 粒，且最終未將前揭兩筆貨款繳回國鼎公司。

二、頂立診所於103 年4 月25日，透過陳鴻聖向國鼎公司訂購產品「悠必順」2 盒，金額共5,376 元（「悠必順」1 盒價格原係3,360 元，2 盒係6,720 元，惟扣除頂立診所、國鼎公司間契約約定之折讓比例20% 後，為5,376 元），國鼎公司出貨寄送至其高雄服務處後，由陳鴻聖將該貨品於同年月30日交付頂立診所。嗣頂立診所負責人顏頂立因陳鴻聖遲遲未來收取上開訂單貨款，遂主動連絡陳鴻聖前來收帳，嗣於103 年7 月9 日，依陳鴻聖指示給付6,720 元（即未扣除契約折讓比例20% 之金額），惟陳鴻聖收受該款項後，竟意圖為自己不法之所有，將該款項侵吞入己，而未依規定繳回國鼎公司。

三、國鼎公司末於103 年8 月間，發現正德診所103 年3 月5 日，及頂立診所同年4 月25日、5 月8 日訂單之貨款均未入帳，經詢問後，該二診所皆表示未訂購「樟之萃」膠囊，且頂立診所已將103 年4 月25日訂單之款項交付陳鴻聖，始悉上情。

四、案經國鼎公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件上訴人即被告陳聖鴻（下稱被告）所犯並非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，而其於本院審理程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認適宜改依簡式審判程序進行，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定進行簡式審判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。

二、上開事實均據被告於本院審理中自白不諱（見本院卷第29、31頁、第49頁反面、第56頁反面），並經證人董嘉石（國鼎公司副總經理），羅羽君（國鼎公司助理）、李宜貞（國鼎公司業務主任）、顏頂立（頂立中醫診所負責人）、林秋月（正德中醫診所負責人）證述綦詳，復有國鼎公司國內銷貨單、折讓單、被告之自白書、頂立中醫與國鼎公司簽立之合作協議書、國鼎公司品項價格表、送貨單、貨品簽收單、頂立中醫負責人顏頂立出具之說明書及其提出之被告簽名之收據、正德中醫診所負責人林秋月書立之說明書及其提出之被告簽名之收據、國鼎公司營業處訂單、2013年國鼎生技會員保健處營運管理辦法、代銷佣金明細表、被告之獎金明細表附卷可憑，是被告自白與事實相符，自堪採信。本案罪證明確，被告犯行均堪認定。

三、論罪科刑

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查刑法第339 條第1 項於被告為犯罪事實一詐欺犯行後之103 年6 月18日修正、增訂公布，並自103 年6 月20日施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」；修正後之刑法第339 條第1 項則係：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科500,000 元以下罰金。」，是以，修正後之刑法第339 條第1 項提高所科或併科罰金之上限，經比較新舊法，修正後刑法第339 條第1 項並未對被告較有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用修正前刑法第339 條第1 項之規定。

㈡核被告如事實欄一所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，共2 罪。事實欄二部分，公訴意旨固認被告此部分係冒用頂立診所名義訂貨後，再將貨品轉賣他人，且未交回貨款，而犯詐欺取財罪，惟經調查後，頂立診所確有於103 年4 月25日訂購「悠必順」2 盒，詎被告將所收取之價金挪為己用，故核其所為，應係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，已如前述，公訴意旨尚有未洽，因基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條併予審理之。又被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、上訴論斷的理由

㈠原審就業務侵占罪部分，認被告罪證明確，因而適用刑法第336 條第2 項規定，並審酌被告利用其執行業務之機，侵占貨款，所為實有不該，復考量國鼎公司因此所損失之金額，兼衡其犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀（原審易字卷二第59背面-60 頁參照），量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決就此部分之認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨，就此部分指摘原判決量刑過重，即為無理由，應予駁回。

㈡原判決關於事實欄一詐欺取財罪部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：現行修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。而上揭改採義務沒收的立法理由略謂：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪人所有之犯罪所得，修正應沒收」；原審未及審酌上開沒收法條之修正，致未就被告前揭犯罪所得諭知沒收，亦有違誤。被告上訴意旨就此部分仍指摘原判決量刑過重，雖為無理由，惟原判決此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告事實欄一詐欺取財罪部分暨其定執行刑部分均撤銷改判。審酌被告利用其執行業務之機，向告訴人國鼎公司詐訂貨物，所為實有不該，且於偵審中否認犯行，浪費訴訟資源，惟終知悔改於本院審理中坦承犯行，並與告訴人公司達成和解，此有調解筆錄在卷可憑（見本院卷第42頁），犯後態度尚稱良好，復考量告訴人公司因此所受之損害，兼衡其智識程度及經濟狀況等一切情狀（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，原審易字卷二第59背面-60 頁參照），爰就此部分犯行分別量處如主文欄第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

㈢被告上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑1 年2 月，並諭知易科罰金之折算標準。

㈣查被告未曾受有刑徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，此次被告因一時失慮，致為本件犯行，且刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；且被告於本院審理中已與告訴人公司達成和解（詳如前述），是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，應依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑4 年。惟為兼顧告訴人公司權益，併依刑法第74條第2 項第3 款規定，於緩刑期間課予被告如附表所示之負擔。被告如有違反上開負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

㈤沒收部分：

①按總統於104 年12月30日以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法第2 、11、36、38、40、74條條文；並增訂第37-1、37-2、38-1～38-3、40-2條條文及第五章之一章名、第五章之二章名；刪除第34、39、40-1條條文；並自105 年7 月1 日施行。次按總統於105 年6 月22日以總統華總一義字第10500063131 號令修正公布第38-3條條文；並自105 年7 月1 日施行。再按修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。本案被告行為後，上開與沒收有關之法律業已修正，揆諸前揭說明，應逕適用裁判時之法律，無庸為新舊法之比較，合先敘明。

②按修正後刑法第38條之1 第1 項前段規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。經查本案被告犯詐欺取財罪所得分別為「樟之萃」膠囊400 粒、100 粒，爰依上開規定分別諭知沒收、追徵價額，復就沒收部分依修正後刑法第40條之2 第1 項規定，諭知併執行之。然被告若已依附件所示之分期付款方式給付，則其已清償之部分要屬修正後刑法第38條之1 第5 項規定之「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之情形，檢察官於執行時自不得再予重複沒收或追徵，附此敘明。

③又被告之犯罪所得，非必屬於被告所有，而祇有業由被告取得所有權者，方須沒收，此為原則。故被告犯罪所得財產中，未因犯罪而移轉於被告，仍屬被害人所有之財產，本不屬沒收範圍。被告事實欄二侵占之6720元，雖屬因犯罪所持有之物，但國鼎公司仍保有該物之所有權，其所有權並不屬於被告，自不在得宣告沒收之列（最高法院69年台上字第3699號判例、75年度台上字第3452號、86年度台非字第235 號判決意旨參照），附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、修正前刑法第339 條第1 項，刑法第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。